构建新型市场监管体制的法治逻辑(上)

十八届四中全会指出社会主义市场经济本质上是法治经济，强调了市场经济与法治之间的内在联系。全会提出要“使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用，必须以保护产权、维护契约、统一市场、平等交换、公平竞争、有效监管为基本导向，完善社会主义市场经济法律制度”，指明了我国市场经济经济法治的发展方向，具有鲜明的时代特征。法治的基本功能,就是要保障市场在资源配置中发挥决定性作用。当前，我们正在进行的商事制度改革同样需要法治的引领和保障。笔者认为，商事制度改革的主线有两条：一是确立平等自由的企业制度，并以此发挥市场在资源配置中的决定性作用；二是构建新型监管制度体系，并以此实现从命令型国家向监管型国家的转变。从法治的角度来看，构建新型市场监管体制的法治逻辑就是要构建以自我责任、有效监管、社会共治为基础的新型社会控制体系。

新型市场监管体制的法治理念

“十三五”市场监管规划提出了市场监管改革基本目标，即：围绕建设统一开放、竞争有序、诚信守法、监管有力的现代市场体系，完善商事制度框架，健全竞争政策体系，初步形成科学高效的市场监管体系，构建以法治为基础、企业自律和社会共治为支撑的市场监管新格局，形成有利于创业创新、诚信守法、公平竞争的市场环境，形成便利化、国际化、法治化的营商环境。具体目标是：宽松便捷的市场准入环境基本形成；公平有序的市场竞争环境基本形成；安全放心的市场消费环境基本形成；权威高效的市场监管体制机制基本建立。这些目标,也是构建法治化市场监管体制的基本方向。在现代国家，法治并不仅仅体现为法治之“形”（法律制度），更体现法治之“神”（法律得到遵循并有效调整社会秩序）。新型市场监管体系的法治理念，同样必须形神兼备，体现现代法治的原则和要求。

1.市场主体的自我责任。在商事制度改革的过程中，政府不断放松市场准入管制，企业拥有了比过去更多更大的行为自由。当然，自由与责任不可分，法律在赋予人们更多选择自由和权利的同时，也要求人们承受其选择所带来的后果，无论这种后果对其有利还是不利。正如学者所说“当人们被允许按照自己视为合适的方式行事的时候，他们也就必须被认为对其努力的结果负有责任。”对于市场主体而言，其在市场交易中有选择的自由，也要对自己和交易对手负责，对交易过程和交易结果负责。尤为重要的是，市场主体要根据法律的要求履行相应的信息公示的义务和责任，使得交易对手、消费者和社会公众能够需要借助于公开信息，更加审慎地考察企业的经营状况和诚信状况。因此，在构建新型市场监管体制的过程中，强化市场主体自我责任的重要性更为突出。

2.市场监管的有效性。在商事制度改革的过程中，放松事前准入、强化事中事后监管的实践，为“监管”一词赋予了新的时代内涵。在发达市场经济体为人们所广泛接受的“监管型国家”的理念和逻辑，已经在有意无意之中被我们的商事制度改革所实践。在放松市场准入管制的背景下,市场准入朝向更加尊重市场主体的自由营商权,政府监管更多的是事中和事后监管。政府基于对社会整体利益的考量，控制市场从事有害于经济社会的行为，形成有效的激励及约束机制，就成为建设现代市场监管的内在要求。

3.社会共治。在现代市场经济运行中,由于国家不再以事前的全面管制作为控制市场主体行为的手段，也无法再依赖事前的实质性审查对市场主体实施管控。同时,政府监管资源的和信息的有限性，也决定了政府在市场监管中往往力不能及。要达到对市场进行有效治理的目的，必须以国家治理体系和治理能力现代化的理念为指导，构建一个强有力的社会普遍参与的社会控制和监督体系。

在社会共治的背景下，构建适应市场经济发展需要的社会控制体系至关重要。市场监管中可以有多种类型的主体作为行为控制者来制定多种类型的行为规则，从而实现体系化的行为控制机制。如果按照法律社会学的观念进行解释，市场监管中的社会共治可以概括为三方控制体系。第一方控制，即企业自律。通过法律威慑、道德教化等形式促进企业自律，使其在运行过程中能够加强内部控制和内部管理来保护市场秩序；第二方控制，即合同控制。对于企业而言，来自于合同相对方的控制也是一种很好的机制。第三方控制，主要是指第三方（如：政府、行业协会、媒体、社会公众等）实施的控制。当前，我们正在构建“企业自治、行业自律、社会监督、政府监管”的社会共治和协同监管格局，也同样是构建新型社会控制体系的过程。

同时，在放松市场准入的大背景下，加强事中与事后监管、强化社会监督的背景下，要求不同强度的监管工具能够有效配置和行使。从市场经济国家的发展经验来看，加强事中与事后监管的法律工具主要有：（1）标准；（2）信息与信用机制；（3）竞争执法；（4）收费、税收、拨款、补贴；（5）其他非强制性措施，如：公私合作、良好行为准则、奖励等。

关于宽进——市场准入机制的构建

在市场准入方面，我国一度实行严苛的管制，严重阻碍了市场和社会的活力。当前的市场准入制度改革，成为商事制度改革中最为重要、最受关注的领域之一，当然也在情理之中。随着我国商事制度改革的不断深入，平等自由的商事企业制度已经雏形初现。从未来发展方向来看，完善现代企业法律体系、改革商事登记制度等重大改革，仍然是构建新型市场监管体制的重要基础。

1.以平等观念为基础，构建现代企业法律体系。企业是现代经济关系中最重要、最活跃的因素，是经济的细胞和动力，也是一种高度理性化的组织体。在市场经济发展的过程中，将企业纳入法治轨道，是现代市场经济的必然要求。企业法治的基础，就是承认不同组织形态的企业，在法律地位上既不优越于其他组织形态，但也不低劣于其他企业形态。我国当前的企业立法模式可以概括为双轨制。一方面，我国还存在着以所有制标准划分的方法。按照各自所有制的身份不同，对不同的所有制企业形态分别进行立法，由此出现了国有企业法、集体所有企业法、外商投资企业法以及私营企业法等带有浓重的身份色彩的立法。另一方面，在我国市场经济演进的过程中，借鉴国际企业立法经验，按照企业的投资方式、组织形式和责任形态为划分标准，分别制定了公司法、合伙企业法、独资企业法等立法进行调整。于是，产生了企业立法双轨制的特殊立法模式。现行的“双轨制”企业立法模式，最根本缺陷在于它的身份性，企业因主体属性不同而享有不同的主体资格和法律结构，并由此引发法律调整与适用上的冲突。

企业立法改革的基本方向就是淡化企业的身份属性，强化资本属性，逐步改变按所有制的“身份立法”，而按照组织形式和责任形态（独资企业、合伙企业、公司企业等）进行立法，营造平等的竞争环境。同时，要就国有资产、集体资产、外国投资等领域的监管另行制定专门立法，也要为政策性金融、开发性金融、自然垄断企业等依据国家法律、命令而成立并承载国家经济社会管理职能的特殊企业进行专门立法，从而构建一般商事企业立法、特殊企业立法相辅相成的现代企业立法格局。

2.以商事登记改革为基础，重构市场准入与监管格局。证与照关系的演变过程，是中国市场经济发展及市场监管理念演进和变革的一个缩影。当前，我国企业设立的理念及模式，从过去的“先证后照”转变为“先照后证”。这并不仅仅是证照发放顺序的简单物理变化，而是深刻地体现了国家市场准入监管理念的变迁。“先照后证”企业登记模式的法律本质，就是商事主体资格与经营资格的分离。过去“先证后照”的企业登记模式，使得营业执照承载了强烈的国家管理意志，赋予了强烈的监管功能。营业执照承载如此强烈的国家意志，有悖于商事登记的基本功能。“先照后证”的商事登记制度改革，是市场准入理念市场的重大创新和变革，由此引发了市场监管理念的重大而深刻的变革。

“先照后证”作为商事制度改革的一项重要机制，并不意味着政府要放弃对企业市场准入的控制，而是要更加强调企业的自我责任和社会共治，强化事中事后监管及社会监督机制，从而达到对企业实施有效监控的目的。这项对市场主体及监管主体的行为模式都将产生深远的影响，集中概括为：

其一，宽进。商事登记本质上属于行政确认，以“全面禁止、个别许可”为逻辑的行政许可在商事登记中不再具有正当性根据。由此，投资人可以轻松便捷地设立商事企业，而不再受到行政权力的过度准入控制。

其二，严管。由于工商行政管理部门及其他行政机关不能再在企业设立阶段实施严格的行政监控，因此，传统意义上通过对企业设立实施强大的的行政介入来控制不良企业的过滤机制已不复存在。与此相对应，常态化的事中事后监管成为基本的监管方式，这与过去那种“重行政许可，轻事中事后监管”的监管模式形成了鲜明的对比。

其三，共治。新型的市场监管体制包括了多元主体参与、多元手段并用（强制、协商、激励等）的社会共治。建立以信息公开为基础，以信用约束为核心的社会共治机制，成为新型市场监管体制的内在要求。