试论佛教本土化对法律移植的借鉴意义

摘要：世界三大宗教之一的佛教，起源于印度，在其传播的过程中，佛教和各种文明进行对话，也是佛教在各个地方本土化的一个过程。同样，中国法律近几十年的发展，也是一个西学东渐的过程，其中有很多水土不服的法律移植方面的困境。本文拟将二者进行比较，以求缓和甚至消除法律移植过程中所带来的诸种困境。

关键词：佛教；本土化；法律移植

中图分类号：D920.0文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2017）11-0266-01

作者简介：闫涛（1988-），男，汉族，河南商丘人，郑州大学法学院，法学理论专业法学硕士，研究方向：法学方法论。

随着社会多元化的发展，各民族、各地区，乃至于各种文明之间的对话也越来越深入展开，从佛教的发展的历史轨迹来看，也从没有停止过与各种文化的对话。佛教在中国的传播，更是一个外来文化本土化的典型。这无疑对于我国法律移植面临的困境有一定的路径借鉴作用。

一、佛教本土化与法律移植

（一）佛教本土化

佛教在中国的发展过程就是其适应中国土壤，不断本土化的一个过程。首先、保持了自身的特色；其次，努力修正教义、教理和制度，使之更适合中国的发展，以便为中国文化所接受，继而成为中化文明不可或缺的一部分。它的一个路径就是，在契合遵循佛陀精神的指导下，为社会发展提供助力，并按照中国化的语言和方式诠释出来。佛教与儒道两家的融合，也是一个对话并使佛教本土化的过程。

沙门是否礼敬王者、出家人是否对父母行跪拜之礼、沙门袒服之争等，都是原始佛教跟儒家的冲突。《四十二章经》中“凡人事天地鬼神，不如孝其亲也。二亲最神也”，就等于是宣扬或者是认同儒家的“孝道”思想。从此可以看出，中国对于佛教的接纳是一种主体性的自觉，是一种主体性的吸纳和领受，继而发展处适合当下社会的本土佛教思想。《四十二章经》中“夫为道者，犹木在水，寻流而行，不左触岸，亦不右触岸。”老子《道德经》中之“道”空虚无形，如同佛教“不左触岸，亦不右触岸”。此处，我们看到一种主体性之间的对话。

（二）法律移植

法律移植的三种认知：首先是“现代化”观点的构建者，认为法律是一种具有普遍性的存在，是可以独自成長或生长的独立的规则体系，法律移植是法律的一个片段；其次是“本土伦”的观点，朱苏力老师根据吉尔兹的“地方性知识”的理论，认为法律是来源于社会，同时又服务于社会的一种存在，脱离了社会现实和社会文化的法律移植是不可取的；再者，还有一些主张“交往理性”的法律移植观点。

二、法律移植面临的困境

总体上来讲，法律移植的困境就是缺乏中国主体意识的法律移植共识。我国的法律移植在立法层次上的表现就是：自上而下的法律精英们，缺乏对普通民众的关怀，失去了对中国问题的追问，即邓正来老师在其《中国法学向何处去》一书中所强调的中国的主体性认识，以及主权之间以及各个团体、利益共同体之间的主体间性，单纯的追求立法的完善和形式效果。

（一）司法改革的理想主义冲动

西方中心主义的思想，内涵就相当于“西化”。邓正来老师指出这种法律移植的范式是一种与“文化霸权合谋”思维，是缺乏对中国现实问题的研究和关注。

（二）法律知识的地方性

不同文明间的差异性，使得法律作为一种地方性知识，具有地方性和理性的局限性。因为法律制度所代表的乃是一个地方知识体系，它的产生和变化都是知识体系内的一种动态现象。因此，想要构建出统一的现代化模式是不现实的。

（三）法律移植在政治、经济、社会文化领域中的困境

法律移植只是一部分政治精英的心里，并不是一种“社会需要”，略显盲动；另外，有时也受国际社会的形势所逼，接收外来的一些法律制度。法律移植前的一些经济法律制度也有适应我国经济发展自身特点的，此时可能如胡适先生所说：倒洗脚水时，把小孩也一并倒掉了。在文化领域，法律移植的困境在于静态文化和动态文化的对抗以及法律的普适性和地方性知识理论的对抗。

三、佛教本土化对法律移植的路径借鉴

（一）佛教本土化的不二理论

自佛教传入东土以来，跟儒家或者更广泛的中国本土文化之间，有着诸多的冲突和矛盾。佛法通过自我情绪和执着的消除，通过对心的认识，能够消除我见、人见，进而不断与现实究竟处进行客观动态地对话。同样，法律趋同也是应有之意。

（二）法律移植的对话商谈理论

佛教的在本土化中的不二理论就是一种弥补静态文化的对话理性，类似于哈贝马斯用交往理性这个词来阐述人类共享的一种理性，它涉及的是不同主体之间对话关系的理性。在交往理性的作用下，主体能够关注客观，进行说话和行动，处于对一个非自我中心主义的世界的理解之中。佛教也认为，相互理解，也即自他相换是交往行动的核心。另外，通过控制立法程序，控制其他主体需求，输入法律日渐成为抱不同利益目的的法律移植主体间博弈的工具。

[参考文献]

[1]何勤华.法律移植论[M].北京：北京大学出版社，2008.

[2]任继愈.佛教史[M].南京：江苏人民出版社，1988.

[3]刘星.重新理解法律移植——从“历史”到“当下”[J].中国社会科学，2004.5.