外观设计保护的立足点

摘要：司法界对外观设计的侵权判断一直以来主要以一般消费者对产品的认知能力和常识为标准。但经济的快速发展使得这一判断标准已无法符合我国国情。文章以“某机电设备公司诉某投资公司侵害外观设计纠纷一案”为切入点，针对现有外观设计侵权判断标准的局限性，结合国际上一些国家的判断标准以及我国的具体国情，对外观设计保护的立足点加以归纳、分析、总结并提出个人看法。

关键词：外观设计；专利保护；创新

中图分类号：D923.42文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2017）11-0057-03

作者简介：陈鑫（1995-），女，汉族，宁夏石嘴山人，河南科技大学法学院，本科生。

外观设计侵权纠纷案件的数量在经济发展的带动下呈现出一种增长趋势。然而，判断侵权的重要标准之一是普通消费者对产品外观设计的识别能力，经济的发展使这种判断标准的局限性暴露无遗。如果在侵权认定标准中加入创新性因素，可以减少个体认知能力不同带来的差异，也更加契合我国经济发展的需要，鼓励创新。

一、公司间的外观设计纠纷

2016年3月，洛阳中级人民法院对“某机电设备公司诉某投资公司等侵害外观设计纠纷一案”和“某机电设备公司诉某自动门公司等侵害外观设计纠纷一案”进行宣判。在这两起案件中，原告某机电设备公司均以败诉收场，诉讼请求被法院驳回。《最高人民法院关于审理侵权专利纠纷案件应用法律若干问题的解释》规定：“当产品外观设计相同或者相近时，应当以外观设计专利的普通消费者的知识水平以及认知能力来做出判断。”这一理论被引用于法院判决书的理由部分。由此可以看出，法院是站在消费者的角度对产品外观设计进行相似度评判。即根据普通消费者的认知能力可以将原产品与侵权产品区分开来，那么被起诉的侵权产品就不被包括在原告外观设计专利的保护范围内；如果一般消费者无法将原产品与侵权产品区分开来，那么涉嫌侵权产品就落入了原告的保护范围，侵犯了原告的专利权。

司法实践中的通用理论几乎是以普通消费者的常识以及认知能力为侵权认定标准。对近几年来已经判决的外观设计侵权案件进行调研发现：过半数的外观设计侵权案件的判决书理由部分都包含了“以一般消费者的知识水平和认知能力判断是否混淆专利产品与被控告侵权产品”这一判断侵权标准。虽然2010年《专利审查指南》在2006年《专利审查指南》规定的基础上提高了对普通消费者识别能力的要求，同时还补充了对常见的设计手法理解的能力，即普通消费者应该同时具备两个方面的能力：能够理解同类产品的常识的能力和分辨产品外观设计的一般辨别能力。但在实质上还是以一般消费者是否混淆产品外观为判断依据。从以上数据分析和法律规定的变化中也可以看出我国对外观设计侵权认定标准一直以来都是以一般消费者的识别能力为重要依据。

二、外观设计侵权判断标准的局限

（一）外观设计与商标在功能上的区别

《中华人民共和国专利法》中相关法条对外观设计的定义是：外观设计是指富有美感并能够运用到工业生产中的，产品颜色、形状、图案或组合而成的新设计。由这一法律条文不难分析出：外观设计首要的任务是“富有美感”，美化产品的外观，在消费者脑海里留下良好的印象，从而引起他们的购买欲为商家带来经济利益。而依据《商标法》的相关规定：商標是由字符、图形、数字、声音、色彩组合，或上述要素的相互组合，用于分辨商品或服务来源，具有明显特征的标志。从中可以发现，商标最大的功能是“用于区别商品或服务来源的”，也就是说商标承担着产品鉴别和防止消费者误购的任务。虽然外观设计与商标在消费者的视觉上存在着重合之处，但在功能上却是大为不同的。商标往往附着在商品或者商品的包装上，而不改变商品本身，作为商品本身之外的一个可识别的符号，通过“符号”来区别商品，也就是通过明显标志分辨同类商品或服务的来源①。相对于商标，外观设计的特点是更加突出实用性，同时兼具新颖性和美感。它是商品的重要组成部分，往往改变和决定着商品的外观。因此商标才是防止消费者误购和鉴别性的主角，而外观设计在这一功能上只起到微弱的辅助性的作用。

（二）一般消费者的局限性

在现实生活中，存在个体差异②。若以一般消费者的知识水平和认知能力为判断标准总是难以划分明确界限。首先每个消费者的认知能力的不同。因每个人所处环境存在差别，所受到的文化熏陶的层次也不同，对外观设计美感的领悟能力和理解能力无法达成一致，难以对外观设计的认知形成共识，难免会有失偏颇。其次，不同知识水平、不同工作领域的人对产品的外观设计存在不同角度的理解和不同程度的偏向。大部分人都会自觉或不自觉地以自身所具有的文化素养为基础带着职业习惯和自身特长去认知产品的外观设计。2010年《专利审查指南》中虽然对一般消费者的能力做出了限定，但是消费者作为一个变量对产品功能、性能的了解，对使用情况及技术工艺的了解，以及对产品现有设计状况的了解都是难以把控界限的，审判人员也无法轻而易举的对“了解”做出程度区分。

综上所述，在外观设计专利侵权案件中仅以普通消费者的知识水平和常识作为判断标准是存在一定局限性的，故应结合我国国情在侵权标准中引入创新性。

三、外观设计保护引入创新性保护的必要性

（一）国际大环境的需要

世界上各个国家关于外观设计的规定都各不相同。新颖性、创造性和装饰性是外观设计专利性授权在美国的标准。新颖性和创造性是在日本申请外观设计专利必须达到的要求。而在欧盟注册外观设计则必须使产品外观设计新颖独特。新颖性也即外观设计的创新之处，也就是说这三大法域对外观设计的申请时都要求必须具备创新性，否则无法注册成功。在世界潮流下，今天的中国应重视创新，甚至以创新带动经济。因此把创新融入到外观设计侵权判断标准中是非常有必要的。

（二）提高综合国力的需要

几年前就已经有人指出我国是经济大国，却不是经济强国，GDP指数虽然高，但社会发展不均衡这一事实。在快速发展的今天，创新和科学技术进步越来越成为综合国力较量中的重要组成部分，而我国目前创新能力水平滞后，科学技术进步不明显却成为综合国力增强的羁绊。因此要提高我国的创新水平和综合国力等软实力，在外观设计中加入创新性因素就显得必不可少。

（三）外观设计保护的需要

根据我国《专利法》规定，授予外观设计专利权的标准是与现有设计特征相比存在明显区别。一般人认为所谓“明显区别”就是防止与其他产品的外观设计相混淆，但《专利法》的立法初衷是为了保护享有专利权公民的各项合法权益，鼓励全社会在实践中进行发明创造，并应用于工业之中，提高社会创新能力，从而助力于社会科学技术进步和经济的发展。所以对“明显区别”的理解不应只局限于防止混淆，而应拓展到外观设计的与众不同之处、创新之处。创新已成为时代潮流，渗透到了社会发展的方方面面。近些年来，党和国家也一直在有意识的提高整个国家的创新能力。创新、协调、绿色、开放、共享是未来的发展理念。创新在其中位列前茅，可见创新在经济发展中举足轻重的地位。因此在外观设计案件中的侵权认定标准应加入“是否具有创新性”这一因素，同时也将其归入外观设计保护立足点这一行列。

四、外观设计保护的建议

（一）强化简要说明的设计要点作用

外观设计的灵魂就在于其与众不同之处。因此在申请外观设计保护时，应在简要说明中着重强调其创新之举，对创新之处加以详细解释和说明。《专利法》对申请外观专利的要求包括两项，除了要提交申请外观专利申请书之外，还需提交设计说明书、外观设计图片或者照片以及简要说明。《专利法实施细则》中则进一步规定：外观设计在申请专利时的简要说明应当标明外观设计的名称、设计要点，并附注设计要点的图片或照片。专利人说明的设计要点应当是反映该外观设计的设计创新内容，并将表明设计要点的图片或者照片同时予以公告。这样在外观设计侵权案件中，就能够利用创新性对相同或相近似的外观设计进行侵权判断。若原告与被告产品的外观设计的创新之处相同或者非常相似，那么被告产品就在原告外观设计专利权的保护范围内，可判断为侵权；若两者只是大体相似，原告的外观设计保护产品的创新之处仍然得以保留，那么就无法认定为侵权。

以文章开篇提到的“伸缩门”案件为例，被控侵权产品和专利产品均是电动伸缩门，二者的用途、性质、材料等各方面都是相同的，屬于同类产品。两者经过对比，在门排造型上，门排栏杆上，机头，机头顶部，门框下部均有所区别。相对于其他部位而言，门排及其上的造型，机头及门框的形状设计，是最显著的设计特征，而这些因素均可列为专利产品的创新之处。该案被控侵权产品与原告专利门排的造型（即“V”型装饰带）的形状设计上存在明显不同，特别是门排上的“V”型装饰带设计处于整个设计最为瞩目的位置，所以被控侵权产品并未侵犯专利保护产品的创新点，因此被告并不构成侵权③。

（二）外观设计保护立足点应向创新性过渡

外观设计保护立足点由消费者的认知水平向创新性过渡需要时间的磨合。在此期间，实务界与学界应积极沟通，通过召开学术讨论会，或利用司法解释和审查指南公报对某一些典型的外观设计侵权案件进行解释。将侵权与否的判断标准和对外观设计保护的立足点逐渐拉拢靠向创新性。在外观设计专利保护的实践中总会遇到一些意见分歧的实际问题或按现有判断方式存在矛盾及明显不合理结论的情况，若能较为妥善地加以处理和解决“外观设计专利保护设计创新的思想”，则可以将该思想作为出发点，从而引入与创新相关的判断标准和判断准则，以加快外观设计立足点的转移过渡，既有利于更好的提高我国的文化软实力和文化创新能力，也有利于提高我国的综合国力和国际影响力。

（三）将外观设计创新性保护纳入法律的保护范围

无论是上述提到的美国，日本还是欧盟，这些国家对外观设计创新性保护已经纳入法律的保护范围。除此之外，世界上还有一些国家在申请时就要求用简要说明中的设计要点以及外观设计图片中的虚线和实线表示方法来加以着重说明其创新之处，法官在审理案件时，也主要判断被告产品与原告专利产品简要说明中的创新性部分是否相同和相近似，以此作为断案的依据。而我国对外观设计申请的门槛比较低，对申请中简要说明的要求也比较简单，主要以图片和照片为主。无法与过去同类产品进行比较，所以也就无法指出该外观设计的创新性，法官在判案时也难以找到其具有创新性的部分。所以，我们可以借鉴其他国家的经验，申请外观设计时在简要说明中增加创新性部分的说明，既提高外观设计专利申请的质量，也减轻法官判案时的工作量。

创新驱动发展，在经济迅速发展的今天，中国不能像以前一样只依靠工业的带动。在关键的转型期，创新应成为各项工作的重中之重。将创新性因素融入外观设计保护的立足点中既有利于贯彻“依法治国”的基本方略，也有利于加快法制建设的进程，可以为祖国的美好未来增添美丽的色彩。

[注释]

①商标是用来区别商品或服务来源的标志[EB/OL].http：//blog.sina.cn/dpool/blog/s/blog_a2529d6c0100zfbb.html，2012-5-14.访问日期：2017-2-9.

②徐俊昌.消费者行为学 教学课件 PPT[EB/OL].http：//www.docin.com/p-1311969400.html，2015-10-7.访问日期：2017-2-15.

③洛阳市中级人民法院民事判决书（2015）洛知民初第139号.

[参考文献]

[1]吴观乐.试论外观设计专利保护的立足点[J].知识产权，2004（1）.

[2]钱亦俊.论外观设计专利性判断主体——一般消费者的能力[J].知识产权，2011（8）：37.

[3]钱亦俊.知识产权法的制度创新本质与知识创新目标[J].法学研究，2014（3）.