国际私法视域下的跨国代孕亲权问题探讨

摘要：随着代孕技术的出现，越来越多的代孕行为被实施。目前各国在跨国代孕亲权确定案件中的管辖权、法律适用、外国生效亲子关系判决的承认等方面存在分歧。这导致了该类案件的判决结果差异很大，无论是判决结果的不确定性还是对儿童亲权的否认都会对代孕各方当事人，尤其是代孕儿童的合法权益带来巨大的损害风险。本文会阐述和分析部分国外相关立法与案例，结合中国国内法现状，就我国解决跨国代孕亲权问题提出几点建议。

关键词：跨国代孕；亲权；国际私法；儿童利益最大原则

中图分类号：R-052文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2017）11-0026-03

作者简介：赵韦翰（1992-），男，壮族，重庆人，西南政法大学国际法学院，2014级硕士研究生，研究方向：国际私法。

一、跨国代孕亲权问题的研究意义

近年来，跨国代孕的数量显著增长，其范围也进一步得到了扩大。根据海牙国际私法会议收集的信息为例，以色列在2009年有12起跨国代孕案件，该数量在2012年增长到了128件，短短三年，其增量是当年数量的967%；在澳大利亚，根据其国家移民和公民部的统计，在2009年到2012年发生了430件入境跨国代孕。需要指出的是，由于许多申请代孕的意向父母可能会直接声称自己只是普通的海外生产而对代孕协议一事缄口不提，被各国统计在册的跨国代孕数量极有可能明显低于实际发生的跨国代孕数量①。

一些国家在国内立法中也仅仅对跨国代孕进行了相对简单模糊的规制，甚至有国家相关立法处于空白状态。总体而言，各国代孕相关立法容易产生冲突，也并不完善，这客观上造成了跨国代孕亲子关系确定的复杂性，也使得部分代孕行为不得不游走在法律的灰色地带，而这无疑会增加跨国代孕各方当事人的法律风险。

二、国际私法下的跨国代孕下亲权认定

罗马法谚语：“人必有确定之母”②，跨国代孕问题中，最核心的问题就是亲子关系的认定。跨国代孕案件中常常由于意愿父母国家认定亲子关系不成立而使得代孕婴孩滞留在出生国，而且由于出生国多数国内法认定委托父母为法律父母，这就使得儿童处于无父无母无国籍的困境之中。

（一）跨国代孕亲权确认的管辖权

跨国代孕亲子关系确定案件中，首先需要解决的就是管辖权问题。从目前国际社会而言，各国相关管辖权确定主要采取以下三种方式：

1.意愿父母所在国或住所地法院行使管辖权

以日本为例，其2006年《法律适用通则法》第28条和第29条关于子女身份认定的条款中规定，若出生子女的父母任意一方国籍国认定其合法的，该子女合法，若均不合法，则该子女父子（女）亲权由父亲国籍国法律管辖，母子（女）亲权由母亲国籍国法律管辖。

2.代孕婴孩出生地法院行使管辖权

如墨西哥于2011年在其《国际私法草案修正案》作出了规定，通过人工生殖技术产生亲子关系的，其亲子关系由子女出生地法院管辖，而相关监护权和意愿父母认定法律亲子关系的权利由子女出生地或住所地法院管辖。

3.专属管辖

管辖权在亲子身份确定案件中是需要先行确定的，而管辖权的确立往往会直接影响到案件具体的法律适用。

部分国家在个人身份相关的纠纷中，采取排他的专属管辖，即涉及个人身份权利义务关系的受该国法律管轄。例如新西兰、英国、匈牙利等，均在国内法中确定了个人身份权利义务关系的属人特性。

这种方法存在一定问题。第一，在适用父母国籍国法、惯常居住地法或住所地法时，首先应确定亲子关系，案件中法定父母身份还没有确定的情况下，国籍法难以得到适用。是第二，依法院地国冲突法指向的准据法，其规定的法定父母与出生地国确定的法定父母规定不同，会使代孕儿陷入困境。

（二）跨国代孕亲子亲权确认的法律适用

亲子关系作为个人身份最重要的问题之一，在传统意义上是一个国家主权的核心问题。③在跨国代孕亲权关系认定案件的法律适用中，许多国家规定应当适用意愿父母国的国内法，在多数情况下就是法院地法。如美国、英国、爱尔兰等，在其国内法中明确规定，亲子身份法律具备属人属性，即使代孕子女在国外出生，其身份关系适用意愿父母的国内法规定。爱尔兰在其司法部出台的文件中就指出，跨境代孕导致儿童出生在国外的，也依然适用爱尔兰法律，海外出生证明和身份判决并不自然的得到承认④。

但上述法律适用的方式在实践中存在一些问题，许多意愿父母远赴代孕出生国寻求代孕，本身就是出于接收国本身对代孕限制严苛甚至禁止，若采取意愿父母国法律，那么其代孕协议和亲子身份恐难以成立，可能造成代孕儿童事实上缺少法定父母。

除此之外，还有部分国家通过国际私法规则确定在其亲子身份关系问题上的适用法律。

代孕儿童的出生国是最常见的连接点，加拿大魁北克地区、立陶宛、匈牙利等，都将儿童的出生国作为一般连接点。但除此之外在实践中，还会考虑其它的连接点，综合选择最有利于保护儿童利益的法律作为准据法。例如，在加拿大魁北克地区，可以选择在儿童住所地或其任何一位父母的住所地或是国籍的法律中，适用最能保护儿童利益的法律⑤。

意愿父母的居所地或国籍也能成为一般连接点。如荷兰就规定，在选择准据法时，适用该夫妇的共同国籍国法。没有共同国籍的，适用共同惯常居所地法。也没有共同惯常居所地的，适用子女的惯常居所地法。

部分国家还以儿童的惯常居所地作为确定其亲权关系的一般连接点。例如德国就规定，儿童的亲权关系可以适用其惯常居所地法律或者父母双方分别的国籍国法，如果儿童母亲已经结婚，则适用规制该夫妻婚姻关系的法律。

而在一些情况下，由于母亲身份必须按照“谁分娩，谁为母”的原则适用法院地法，只有父权关系能够适用冲突规则。例如在芬兰，父权关系的认定适用母亲的惯常居所地法，但若其子女与另一个国家存在更密切的联系，则父权关系适用该国法律。

还有一些英美法系的国家，如加拿大（魁北克地区以外）和巴西，在确定人身关系时，都是适用该自然人的住所地法律。其人身关系也自然包括亲权关系。

（三）对代孕亲权确认案件判决的承认

对国外代孕亲权关系判决的承认也是法律实践中经常面临的问题。一般而言，是由意愿父母所在国对境外代孕行为国的亲子认定判决进行承认。

外国亲子认定判决是由外国法院就代孕父母与代孕儿童的亲子法律关系予以确认的权威裁决。在司法实践中，并非所有国家都会对外国出生证明进行承认，部分英美法系国家，如西班牙、以色列等，曾明确表示国外出生证明不足以证明亲子关系⑥。

然而，许多大陆法系的国家却可能以违背国家公共秩序的理由来拒绝承认国外判决。各国在其政治、经济、宗教、文化上的差异，会导致不同的国家会以不同的标准来确立违背本国公共秩序的边界⑦。例如其2003年的Mukai代孕案，日本司法认定内华达法院的判决结果违反日本公共秩序，判定代孕儿童分娩者为其法定母亲，Mukai的丈夫为其法定父亲，而拒绝承认意愿母亲Mukai与代孕儿童的亲子关系。

而另一些欧美法系国家则在承认海外亲子关系判决中采取了相对宽松的处理方式。例如，英国在《代孕安排法》中就规定了，凡申请承认外国跨国代孕亲子关系判决效力的，需由适格的代孕意愿方在代孕儿童出生6个月内向法院提出申请，成功则可顺利成为该儿童法定父母，同时代孕行为实施者在儿童出生6星期以内享保留选择权⑧。英国法院在该类案件中会优先考虑儿童利益最大化原则，同时兼顾公共秩序原则，除非公共利益受到明显侵害，法院应承认海外代孕亲子关系确定判决。

显然，在面临国外代孕亲子关系判决的承认时，许多完全禁止商业代孕的国家可能会以违背法院地公共秩序为由，拒绝承认海外代孕子女与意愿父母的亲子关系。这不仅违背了意愿父母的初衷，还会为代孕母亲带来意料之外的抚养义务，甚至还可能导致代孕儿童陷入“无父母无国籍”的困境之中。

三、中国应对跨国代孕亲子关系问题的建议

目前看来，我国法院一般会认定代孕协议违反社会公共利益。而在跨国代孕案件中，法院也可能适用《涉外法律适用法》第5条和《民事诉讼法》中第282的规定，认定跨国代孕本身违反中国公共秩序，从而适用中国法。而中国国内法目前并没有有关代孕各方当事人权利与义务的明确规定，这就使得该类案件在我国国内处于无法可依的境地。

要规制代孕行为，保护代孕各方当事人的利益，完善现有国内法律法规是有必要的。

第一，我国在处理跨国代孕亲子关系案件时，应采用儿童利益最大原则。在我国《法律适用法》的总则中，完全可以加入涉及儿童的跨国案件的处理必须以儿童利益最大原则为核心的条款。在分则或法律解释中，则可以对跨国代孕亲子身份判定的具体考虑要素进行规定。如需要对意愿父母的状况进行适格性评估，对其心理健康程度、身体健康程度、家庭氛围、经济收入水平、所在环境等多个方面进行合理分析，综合得出科学判断。

第二，要明确处理跨国代孕案件的管辖权。目前中国在跨国代孕相关纠纷问题上没有专门的管辖权规定。虽然我国存在专属管辖，但我国的专属管辖几乎只限于一些财产方面的纠纷。对人身关系纠纷，如跨国代孕协议或是亲子关系确认纠纷等并不能纳入专属管辖的处理范畴。所以，我国有必要在法条中明确跨国代孕相关纠纷的管辖。可以采取在《民事诉讼法》第二章管辖中明确跨国代孕案件管辖的連接点的方式确定管辖，如规定跨国代孕纠纷可以通过代孕子女出生地、意愿父母惯常居所地、代孕母亲惯常居所地等来确定案件的管辖法院。此外，在确定“惯常居所地”时可以采取扩大解释，只要当事人在一国内存在惯常居所，即使其一般住在其他国家，那么该惯常居所所在地依然可以被认定为惯常居所地，该国法院也拥有案件的管辖权。

第三，增加跨国代孕亲子关系纠纷案件的法律适用条款。在确定跨国代孕亲子关系纠纷案件的适用法律时，可以增加相关连接点，以选择最有利于代孕子女的利益的法律。我国《法律适用法》第25条就规定了父母子女人身关系适用共同经常居所地法律，若无共同经常居所地的可适用一方当事人经常居所地法、国籍国法或有利于保护弱者权益的法律。如果要对跨国代孕事宜做出专门性的立法，可以借鉴《法律适用法》中人身关系的法律适用规定，以儿童利益最大原则为核心，确定在跨国代孕亲子关系纠纷案件中适用意愿父母共同经常居所地法律，若没有共同经常居所地的可以适用意愿父母任意一方经常居所地法律、国籍国法或是最有利于保护代孕子女利益的法律。

第四，明确对跨国代孕亲子关系认定国外判决承认的标准。一个合理的规制应当是在国外代孕亲子关系认定判决的承认问题中，兼顾国家社会公共利益和儿童利益最大化原则。所以如果要在我国建立可行的国外代孕亲子判决承认制度，需要对承认的条件进行规定，以兼顾国内亲权认定原则和代孕判决的适格性要求。例如，可以承认跨国代孕亲子关系的要求为：代孕子女至少要与意愿父母的一方存在基因联系；代孕母亲与意愿父母在孩子的亲权问题上不存在争议；孩子的出生证明或亲子关系判决需由国外权威部门做出，并满足正规法律文书的基本要求；跨国代孕亲子关系的认定不严重违背我国的法律和公共政策。

[注释]

①HCCH，Study of Legal Parentage and the issues arising from International Surrogacy Arrangements，Preliminary Document No 3 C of March，2014.

②江平，米健.罗马法基础[M].北京：中国政法大学出版社，2004.

③Ergas，Yasmine，Babies without Borders-Human Rights，Human Dignity and the Regulation of International Commercial Surrogacy，Emory International Law Review，2013，27（1）.

④Ministry of Justice and Equality：“ Irish Department of Justice and Equality，Citizenship，parentage，guardianship and travel document issues in relation to children born as a result of surrogacy arrangement.”

⑤HCCH，Study of Legal Parentage and the issues arising from International Surrogacy Arrangements，Preliminary Document No 3 C of March，2014.

⑥Katarina Trimmings，Paul Beaumont，International Surrogacy Arrangements：Legal Regulation at the International Level，Bloomsbury Publishing，2013：527.

⑦杜涛.国际私法原理[M].上海：复旦大学出版社，2014：106.

⑧杨芳.人工生殖模式下亲子法的反思与重建——从英国修订<人类受精与胚胎学法案>谈起[J].河北法学，2009（10）：29.

[参考文献]

[1]HCCH，Study of Legal Parentage and the issues arising from International Surrogacy Arrangements，Preliminary Document No 3 C of March，2014.

[2]江平，米健.羅马法基础[M].北京：中国政法大学出版社，2004.

[3]Ergas，Yasmine，Babies without Borders-Human Rights，Human Dignity and the Regulation of International Commercial Surrogacy，Emory International Law Review，2013，27（1）.

[4]Katarina Trimmings，Paul Beaumont，International Surrogacy Arrangements：Legal Regulation at the International Level，Bloomsbury Publishing，2013.

[5]杜涛.国际私法原理[M].上海：复旦大学出版社，2014.

[6]杨芳.人工生殖模式下亲子法的反思与重建——从英国修订<人类受精与胚胎学法案>谈起[J].河北法学，2009（10）.