我国地方性湿地保护立法的现状反思与完善路径

范 伟,邓 搴

(1.武汉大学 法学院，湖北 武汉 430072； 2.广东海洋大学 法政学院，广东 湛江 524088)



我国地方性湿地保护立法的现状反思与完善路径

范 伟1,邓 搴2

(1.武汉大学 法学院，湖北 武汉 430072； 2.广东海洋大学 法政学院，广东 湛江 524088)

生态文明建设背景下“美丽中国”已成为中国人的梦想。湿地作为“美丽中国”的重要组成部分，以专项立法对其予以保护是必然的选择。目前，尚无国家层面上的湿地保护单行法律，地方性湿地保护条例已有22部，但大多存在着相关概念定义模糊、立法理念滞后、管理体制不健全等问题。应当明确湿地的法律概念、遵循科学的立法理念、健全湿地保护的管理体制等助力我国湿地保护工作的稳步推进。

湿地保护条例；地方立法；现状；立法建议

1980年，国际自然资源保护同盟起草的《世界自然保护大纲》，将海洋、森林和湿地列为全球三大生态系统。在我国，海洋和森林保护及其立法已受到社会各界的重视，但有着“地球之肾”、“城市之肺”美誉的湿地尚未得到应有的重视。湿地生态系统的破坏日益严重，通过法律的方式来保护湿地已刻不容缓。与海洋、森林保护一样，湿地保护亦需要制定一部全国性的专项立法，这样才能将其视为一个生态系统予以整体保护。迄今为止，我国尚未在国家层面制定湿地保护的单行法，湿地专项立法集中在地方。但实践表明，一系列地方湿地保护立法的出台未能有效遏制我国湿地生态系统不断恶化的局势。有学者认为，我国地方湿地保护立法侧重实体性规定，欠缺程序性规定；重于公法调整，疏于私法规制；重视法律义务的确认，轻视法律权利的赋予；重在省内法规制，缺乏国内、国际合作；原则性规定居多，可操作性不强；主观性规定凸显、客观性规定欠缺，这是导致湿地保护工作开展不利的原因所在。[1]那么，我国地方性湿地保护立法的现状如何、存在什么问题、如何进行破解？在生态文明建设背景下，在湿地环境日益恶化的情形下，从立法和实施的角度对这些问题进行有针对性的分析显得尤为必要。

一、我国地方性湿地保护立法的现状

1994年施行的《自然保护区条例》首次采用了“湿地”的概念。2000年11月，由国家林业局牵头，包括农业部、水利部在内的17个部委共同发布《中国湿地保护行动计划》，这是我国首次针对“湿地”制定的国家级行动计划。2004年6月，国务院发布《关于加强湿地保护管理的通知》，这是我国政府首次就湿地保护发表声明，该通知要求各省、直辖市、自治区人民政府采取多种形式来加快推进湿地保护工作，因而被专家解读为“湿地保护已纳入国家议事日程”。为了加大对湿地保护的力度，由国家林业局等有关部门共同编制的《全国湿地保护工程规划》(2004-2030年)、《全国湿地保护工程实施规划》(2005-2010年)先后得到国务院批准，明确了我国湿地保护工作的指导原则与重点工程，对指导开展中长期湿地保护工作具有重大意义。2013年3月，国家林业局颁布了《湿地保护管理规定》，为湿地保护提供了明确的法律依据。2015年1月，正式施行的新《环境保护法》，增加了“湿地”这一概念，并明确将其视为独立的保护对象，此举无疑为我国湿地保护立法奏响了最强音。在国家立法及政策规划的指引下，多部关于湿地保护的地方性立法应运而生。笔者利用“北大法宝”等工具共检索到22部地方湿地保护条例，并通过对条文阅读，梳理并归纳出我国地方性湿地保护立法存在共性与特性。

(一)我国地方湿地保护立法的共性

1.采用列举式方法(包含但不穷尽)对湿地的概念进行界定。例如《安徽省湿地保护条例》第二条第二款规定：“本条例所称湿地，是指常年或者季节性积水的地带和水域，包括河流湿地、湖泊湿地、沼泽湿地等自然湿地，以及重点保护野生动物的栖息地或者重点保护野生植物的原生地等人工湿地。”

2.将可持续发展确立为指导思想。例如《湖南省湿地保护条例》、《浙江省湿地保护条例》、《新疆维吾尔自治区湿地保护条例》和《云南省湿地保护条例》均在其第一条规定：“为了促进湿地资源可持续利用，根据本省实际，制定本条例”。

3.将合理利用、持续发展等原则确立为基本原则。例如《山东省湿地保护条例》第三条规定：“湿地保护工作应当遵循统筹规划、保护优先、合理利用、持续发展的原则”。《江西省鄱阳湖湿地保护条例》第四条规定：“保护鄱阳湖湿地资源应当坚持全面保护、生态优先、突出重点、合理利用、持续发展的原则”。

4.实行综合协调、分部门实施的管理体制。例如《山东省湿地保护条例》、《广东省湿地保护条例》规定：“湿地保护工作实行综合协调、分部门实施的保护管理体制”。“统分结合”管理体制，一方面由林业主管部门负责湿地的组织、协调、监督工作。另一方面由水利、农业、环保等有关职能部门在其职责范围内做好湿地的保护工作。

(二)我国地方湿地保护立法的特性

我国湿地区域差异显著，东北部地区主要为沼泽湿地，长江中下游及青藏高原地区多为湖泊湿地，南部沿海地区则分布着独特的红树林湿地。[2]各地立法机构在制定地方湿地保护立法时，注重结合湿地生态系统保护的一般特点和当地湿地保护的特别要求，使得各地湿地保护立法既具有共性，同时兼具地方特性(详见表1)。

二、我国地方性湿地保护立法存在的问题

当前，我国地方湿地保护立法工作开展得如火如荼，一定程度上缓解了湿地不断恶化的局面，但仍存在着诸多问题亟待解决。

(一)湿地的定义模糊

关于湿地的定义，不同领域的学者有不同的界定，世界各国先后出现了一百余种不同版本的湿地定义。[3]我国《湿地保护管理条例》从广义上对湿地进行界定，扩大了湿地的范围。*湿地是指常年或者季节性积水地带、水域和低潮时水深不超过6米的海域，包括沼泽湿地、湖泊湿地、河流湿地、滨海湿地等自然湿地，以及重点保护野生动物栖息地或者重点保护野生植物的原生地等人工湿地。《湿地保护管理条例》采广义的概念界定，且更突出湿地的分类，其目的在于扩大湿地的范围，使湿地不仅包括陆地与水域的过渡地带，还包括开阔水体，由此突出湿地生态系统的特征，强调从整体上保护湿地。参见《湿地保护管理条例》第2条。从国际社会和国内各界对湿地保护的历程来看，湿地的概念与范围是一个逐渐发展的过程。由于我国地方湿地保护立法存在出台时间上的先后、立法观念的差别，加之各地湿地种类、类别的不同，导致我国各地湿地保护条例对湿地概念的界定存有差异。譬如《四川省湿地保护条例》规定“湿地是指具有重要生态功能的常年或者季节性的潮湿地域，主要包括沼泽地、湿原、泥炭地以及湖泊等生态功能明显的水域”，《吉林省湿地保护条例》规定“湿地是指常年或者季节性积水、适宜喜湿野生动植物生存，具有调节周边环境功能并经过认定的地域，可以分为沼泽、湖泊、河流、水库、塘坝等类型”。显而易见，“潮湿地域”与“具有调节周边环境功能并经过认定的地域”、“湿原、泥炭地”与“水库、塘坝”两组概念之间均存在较大差异。由此可见，我国各地湿地保护条例对湿地概念内涵与外延的界定并不明确。这种不明确不仅是一种表达方式上的不明确，而且是各地湿地概念不清晰的表现，会严重影响我国湿地保护工作的效果。一个不清晰的湿地定义，一方面会造成湿地保护范围的差异，这种差异会导致省内某些湿地类型无法得到有效的保护，会导致跨省一级行政区域的湿地在省际合作保护中遭遇立法理念不同等障碍；[4]另一方面也容易导致林业、水利等部门在湿地保护工作中出现保护重点不一、保护对象不同的窘境，不利于湿地保护工作的整体性与系统性。

表1 我国22部省、直辖市、自治区颁行的湿地保护条例

(二)湿地保护的立法理念滞后

法律理念是对法律本质及其发展规律的整体性把握与构建，它既具有认识论功能，又具有方法论功能，有助于人类认识隐藏在法律工具背后的思想和精神，从而正确地运用全面的观点来审视法律问题，科学地指导立法、执法、司法等各项工作的开展。[5]湿地保护的立法理念体现湿地立法的价值追求。目前我国地方湿地保护立法理念参差不齐，部分较早出台的地方湿地保护条例的立法理念相对滞后，一定程度上影响湿地保护工作的开展。总的来说，各地在湿地保护立法的过程中较少考虑整体保护理念与生态优先理念。

所谓“整体保护理念”，是指按照湿地自身的特征、规律来采取保护措施和制定保护制度，用一种整体视角来审视并指导湿地保护工作的理念。我国地方湿地保护立法尚未遵循整体保护的理念，一些地方湿地保护条例尚未考虑到湿地系统中各要素的特殊性，仅是侧重于对湿地各种构成要素的保护、利用与管理的规定，[6]而没有将湿地作为一个整体的生态系统加以考虑，因而不能完全满足湿地保护的实际需要。[7]例如《湖南省湿地保护管理条例》第五条将湿地保护的职责划分到林业、农业、渔业、水利、环保等部门。这种规定看似可以对湿地系统中的各要素进行有针对性的管理，实则是各部门间利益分配与妥协的产物，是忽视湿地生态系统整体性的体现。

“生态优先理念”，即以有效保护湿地生态功能为前提，合理开发和利用湿地资源，进而达到经济发展与环境保护协调发展的良性状态。[8]有学者指出，传统自然资源法对自然资源的利用侧重考虑资源的经济效用，甚少考虑资源的生态价值，其立法目的在于如何更好地对资源进行开发、利用而非保护。[9]这一特点在我国地方湿地保护立法中表现尤为突出。譬如《黑龙江省湿地保护条例》在第三十一条第一款规定“湿地自然保护区所在地人民政府应当鼓励和扶持农民在湿地自然保护区实验区的现有耕地上发展无公害农业。”尽管该条款的出发点在于妥善处理经济发展与湿地保护的关系，但客观上却鼓励了开垦耕地、破坏湿地的行为，是缺乏生态优先理念的体现。

(三)湿地保护的管理体制不健全

如前所述，当前我国地方湿地保护普遍采用“综合协调、分部门实施”的管理体制，即由林业部门牵头，作为湿地保护的行政主管部门，环保、农业、水利、渔业、国土等部门按照各自的职责做好湿地保护工作。从理论上来说，这种管理体制有利于充分协调各部门的力量，发挥各部门职能管理优势，将湿地保护工作中出现的问题各个击破。但在实际操作中，由于各部门的职权范围和利益追求不同，加之湿地生态系统类型的多样性和功能的复杂性，导致这种管理体制时常出现诸多问题，主要体现为两个方面：

首先，在“林业部门综合协调”方面，存在协调无力的问题。“协调无力”的原因有三：其一，从职权范围来看，林业部门的主要职能是负责林业资源的保护、利用与管理。让林业部门兼顾湿地保护中的组织、协调与监督工作，势必会加重其负担，难以确保湿地保护措施的科学性与有效性。其二，从行政级别来看，林业部门与发展改革、财政、农业、水利等相关职能部门在政府机构中是平级的，这决定林业部门难以在各部门间担当协调者的角色，难以改变各部门在湿地保护中条款分割、各自为政的局面。其三，从协调机制来看，当前有关湿地保护管理的职能部门之间的协调与合作并不充分，没有形成有效的协作机制，导致林业部门的协调工作难以有效开展。

其次，在“分部门实施”方面，各部门之间存在职责界限不清、职权重复交叉的问题(详见表2)。从林业、环保、农业、水利、渔业等部门职能划分来看，职权范围模糊、管辖权冲突的现象比较明显。另外，各部门虽然在湿地管理上目标有别，但是由于它们是在同一地域对湿地的不同要素进行管理，*各职能部门往往是在同一湿地生态系统范围内针对不同的资源要素实施管理行为。例如，在一些湖泊水域，林业部门会建立湿地自然保护区进行野生动植物保护管理，而农业部门会组织管理农民在周边湖岸农田从事农耕活动，渔业部门负责管理渔民在湖区进行渔业捕捞作业，水利部门负责规划蓄滞洪区和建设防洪工程，航运部门组织管理水上运输作业等。各部门难免会从其目标、利益为出发点来管理湿地，容易出现“有利大家争，无利相互推”的局面。

表2 地方各部门湿地保护管理的职能与目标

三、我国地方性湿地保护立法的完善路径

(一)明确湿地的法律概念

目前，就如何将湿地概念法律化这一问题，学术界的观点并不统一。有学者认为，我国应当出台一部全国性的湿地保护单行法，通过该法对湿地概念进行明确界定；有学者认为，我国作为《湿地公约》的缔约国，理应采纳该公约对湿地的定义；也有学者建议，应当从湿地种类中反思湿地的法律概念。[10]我国地方湿地立法实践证明，各地大多根据该地区湿地保护的类型与部门管理的实际需要，因地制宜地对湿地的概念作了界定。笔者参阅《湿地公约》与全国22部地方湿地保护条例对湿地所作的定义，归纳出湿地的几个基本特征：天然或者人工形成，适宜喜湿野生生物生长，常年或者季节性积水，具有较强的生态功能。根据当前我国学术界的主流观点，结合我国湿地生态系统普遍性与特殊性，笔者认为，应当采取概括加列举的方式来明确湿地的法律概念。即天然的或者人工形成的、适宜喜湿野生生物生长的、常年或者季节性积水的、具有较强生态功能的地域，它既包括沼泽、滩涂、泥炭地、珊瑚礁、滨海、湖泊、河流、洪积平原、山地草甸、冰川、岛屿等自然生态系统，也包括水库、池塘、水稻田、虾池、盐池、沿海养殖地等人工生态系统。

(二)遵循科学的立法理念

湿地保护的立法理念是否科学，直接关系到湿地保护工作能否有效开展。如前所述，当前我国各地在湿地保护立法中忽视了整体保护理念和生态优先理念，严重影响了湿地保护工作的效果。因此，有必要在地方性湿地保护立法中注入这两项科学的立法理念。

首先，将整体保护、生态系统管理作为湿地立法的指导思想。当前我国的立法没有将湿地视为一个完整的生态系统加以整体保护。就国家层面的湿地立法而言，许多立法只是立足于对湿地各构成要素的保护，而没有将湿地作为一个整体的、独立的保护对象加以考虑，尽管也有《海洋环境保护法》、《环境保护法》等少量法律出现了湿地的概念，但是此类规定具有高度的概括性和原则性，缺乏具体性和可操作性，这导致湿地保护在一定程度上处于一种无法可依的状况。就地方层面的湿地立法而言，一些新出台的地方性湿地保护条例开始考虑到湿地的整体性，但是这种考虑的出发点在于如何更好地利用湿地，并非积极保护湿地的生态功能，因而不能完全满足湿地生态系统保护的需要。由此可见，我国有关湿地保护的立法看似不少，但是将湿地作为一个完整的生态系统加以保护的理念尚未贯彻于立法中。在整体保护理念尚未得到有效贯彻的背景下，各职能部门对湿地保护采取何种措施取决于其自身经济发展的需要，这容易导致湿地保护被虚置的后果。因此，有必要将整体保护、生态系统管理作为地方湿地保护立法的指导思想。作为一种从整体上保护生态系统的思想，整体保护、生态系统管理理念积极促成湿地保护立法由“点模式”向“关系模式”转变。建立湿地生态要素之间的“关系模式”，就是要充分重视沼泽、滩涂、湖泊、河流等环境要素之间多维度的关系，对湿地生态系统予以整体保护，促进生态系统的可持续发展。国内外环境法的发展历程都印证了环境法由分割到系统的发展趋势，印证了整体保护、生态系统管理的必然性。以我国相关立法为例，《海洋环境保护法》采用了综合性环境立法模式，将海洋环境污染防治、海洋生态保护和海洋资源管理等内容融为一体，体现了整体保护、生态系统管理的指导思想；台湾地区于2009年11月4日出台的《湿地保护条例(草案)》明确采取整体保护、生态系统管理的方法，该部立法重视“维护湿地生态系统健全与稳定、促进整体环境的永续发展”。具体而言，要求各级政府从维护湿地生态系统的整体结构与功能出发，依据生态系统方法，充分结合各地的实际情况，建立一个完整的“以政府为主导、以公众参与为基础、以第三方力量为监管”的湿地保护法律制度。

其次，将生态保护优先、生态风险预防确立为湿地立法的基本原则。湿地是一种具有多种价值的生态系统，具有经济价值、生态价值、科学价值、政治价值等价值。从实践来看，湿地的经济价值往往成为有关职能部门的首要追求，而生态价值通常被忽略。由“公地的悲剧”可知，如果仅追求自然资源的经济价值，忽视对其生态价值的保护，最终将导致自然资源的耗竭。鉴于我国湿地日益恶化的局势，为有效缓解湿地资源开发利用和生态保护之间的矛盾，有必要将生态保护优先作为我国地方性湿地保护立法的基本原则，当湿地生态价值与其他价值发生冲突时，应当以保护湿地的生态价值作为优先选择。此外，由于生态风险一般是不可逆转、不可预见、不可计算的，因而有必要在地方湿地保护立法中明确风险预防的原则。根据生态风险评价的具体情形，可以确立两类不同的风险预防原则。对于具有科学不确定性的生态风险，应当谨慎防范；对于科学上已有确定性认识的生态风险，应当积极防止。其中，谨慎防范以“有害推定”为前提，主要针对有待科学证实的潜在风险采取预防措施；积极防止主要针对一些曾经出现或可以确定的危害采取相关行动。[11]在制定地方性湿地保护立法的过程中，应当充分贯彻生态保护优先与生态风险预防这两项基本原则，将保护湿地系统的生态价值作为首要任务，努力预防湿地保护中可能出现的生态风险，促进湿地生态系统的可持续发展。

(三)健全湿地保护的管理体制

目前，学术界关于我国地方湿地保护应当采取何种管理体制有着不同主张，大体上可以分为两大类(详见表3)。有学者认为,应当采用“集中管理体制”，即由某个部门对湿地进行集中管理。这种“集中管理体制”可以细化为由现有的某个湿地管理部门(如林业部门、国土资源部门)集中管理和成立一个新的政府部门进行集中管理两种形式。也有学者主张，应当采用“分部门实施体制”，即由各部门按照其职责做好湿地保护工作。根据是否有协调机制，“分部门实施体制”具体可以划分为无协调机制的分部门实施和有协调机制的分部门实施。[12]

表3 我国地方湿地保护管理体制的类型及其利弊

从我国地方湿地管理的实践来看，各地选择的都是采用“综合协调、分部门实施”体制，即由林业部门牵头，其他部门共同管理湿地。这种管理体制在理论上有助于发挥各部门的优势，但在实际操作中时常出现各部门相互推诿或相互争权局面。在当前湿地生态系统日益恶化而湿地管理体制不顺的情况下，对湿地保护的管理体制进行改革是必然的选择。但是从我国各地的社会发展水平和法治建设进程来看，健全湿地保护的管理体制不可能一蹴而就，而是一个长期的发展过程。湿地保护的管理体制有一个从分部门实施到集中管理的过程。

综合考虑各种因素，笔者认为，现阶段最合适的方案是健全“综合协调、分部门实施”的管理体制。主要原因在于：与采取集中管理体制相比，完善分部门实施体制的成本与障碍较小。采用集中管理体制，不论是由现有的某个部门统一管理，还是成立一个新的湿地专门管理机构，这都涉及有关行政部门的职权变动、有关行政人员的调动，行政管理成本和实践难度巨大。因此，当前我国地方湿地管理体制改革的关键不在于打破现有的体制，而应该是理顺现有的“综合协调、分部门实施”的管理体制，通过立法明确林业、农业、环保等部门的职责，建立一种有效的跨部门的协调机制。[13]具体而言，可以通过加强各职能部门的合作与交流，变要素式管理为协调式管理，变单部门协调为多部门共同参与，进而使各部门在湿地保护、利用与管理上达成共识，形成有约束力的规范意见。[14]

湿地生态系统具有整体性、复杂性、专业性，因而湿地管理体制的理想形态是建立专门的管理机构。虽然现阶段我国各地还缺乏建立湿地专门管理机构的现实条件与法治条件，但是它作为湿地保护管理体制的改革方向，终将成为现实。在国外，许多发达国家为对湿地进行有针对性地管理，已经成立了专门的管理机构与健全的协调机制，如韩国成立了国土交通海洋事务部、日本建立了湿地协调委员会、欧洲许多国家成立了湿地管理委员会，这对我国地方湿地管理体制的改革具有一定的借鉴意义。就我国而言，建议在省一级设立专门的湿地保护管理机构，该机构由一名副省级干部牵头，从林业、农业、环保等有关职能部门抽调专人组成，统一行使管理湿地的法定职责。与此同时，建议在各地分别成立相应的湿地管理机构，全面形成一个垂直管理的“省级——地方”湿地保护管理体制，确保湿地保护工作的整体性、有效性。

[1] 樊清华.海南湿地生态立法保护研究[M].广州：中山大学出版社，2013:169.

[2] 梅宏.滨海湿地保护法律问题研究[M].北京：中国法制出版社，2014:216.

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[13] 钟华友.论我国湿地保护管理体制的立法完善[J].环境保护，2015(19):47-50.

[14] 姜宏瑶.温亚利.我国湿地保护管理体制的主要问题及对策[J].林业资源管理，2010(3):1-5.

(责任编辑：李潇雨)

The Present Situation Reflection and Improvement of Local Wetland Protection Legislation

FAN Wei1, DENG Qian2

(1.Law School of Wuhan University,Wuhan 430072,China; 2.Law and Politics School of Guangdong Ocean University, Zhanjiang 524088,China)

Under the background of Ecological Civilization, "beautiful China" has become the Chinese dream. As an important part of "beautiful China", it is an inevitable choice to protect wetland with special legislation. At present, there are no national level of wetland protection laws, but there are 22 local wetland protection regulations.But most of the the relevant concepts are fuzzy, legislative ideas are outdated and the management system is not perfect. It is necessary to clarify the legal concept of wetland, follow the scientific concept of legislation, and improve the management system of wetland protection to help China's wetland protection work steadily.

regulations on wetland protection; local legislation; current situation; legislative proposals

2017-02-10

国家2011计划司法文明协同创新中心资助项目(教技函[26])。

范伟，男，武汉大学法学院博士研究生；邓搴，男，广东海洋大学法政学院讲师(聘副教授)，法学博士。

D922.6

A

1008-2603(2017)02-0008-07