电子商务监管的软法之道

刘权

电子商务监管的软法之道

刘权

中央财经大学法学院助理教授，北京大学法学博士

21世纪，基于互联网技术的电子商务迅猛发展，深深地改变了人类社会的生活与工作方式，可以毫不夸张地说，电子商务经济必将成为未来世界互联网经济的发展引擎。为了有效减少网络假冒伪劣产品、网络个人信息泄漏、网络虚假广告、网络不正当竞争等违法行为，既能有力保护广大网络消费者、经营者的合法权益，又能有利于促进我国电子商务的良性发展，应当重视电子商务监管的软法规制。

第一，软法的专业性、灵活性更强。传统硬法对电子商务的规制收效甚微，弊端日益凸显。以软法作为治理工具，由电商平台、行业协会等多中心主体通过制定多种多样的更加专业、更加灵活的网规软法来治理电子商务违法行为，尽管没有国家强制力作保障，但实效性要好得多。目前很多大型电商平台，如淘宝网、京东网等，都制定了大量的网规软法。然而，如中国行为法学会软法研究会顾问委员会主席罗豪才教授认为，同硬法一样，软法也可能存在质量低下的问题。为了提升电子商务软法的质量，保障监管效果，应当让更多的卖家、买家等主体参与到网规软法的制定中来，努力推行电子商务软法制定的科学化与民主化。

第二，软法监管措施更多元，实效性更强。面对日新月异的电子商务，许多传统的政府硬法监管措施已无法适应信息时代的电子商务模式，逐渐暴露出各种短板。由于平台所掌握的原始信息远远大于政府所获取的监管信息，而且由于平台具有更多的专业技术优势，所以平台依据网规软法所制定的监管手段，不仅在数量上远远大于政府的监管措施，而且在实效性上也经常更强，可以24小时进行有针对性的无缝隙在线监管，监管效率更高。另外，电子商务的软法监管措施，在某种程度上还可以有效克服政府硬法监管措施所存在的程序繁琐、权力寻租等问题。但值得注意的是，电子商务的软法监管措施存在缺乏国家强制力保障、存在监管套利、商业腐败等缺点，需要予以有效克服。

第三，软法可以高效便捷地解决电子商务纠纷。传统的纠纷解决机制，主要建立在硬法的基础之上：在纠纷解决主体上，主要是由国家依据宪法、组织法等硬法规范，所设立的诉讼、仲裁、调解等专门组织；在纠纷解决依据上，主要是国家所制定的相关硬法规范。对于电子商务平台与卖家、买家之间的纠纷来说，通过传统的纠纷解决机制存在时间成本、金钱成本等过大的问题。如果借助于软法，就可能会高效便捷的解决相关纠纷。事实上，很多电子商务平台目前都已经建立了电子商务在线纠纷解决机制，依据网规软法解决了大量纠纷，取得了较好的效果。

第四，软法在跨境电子商务监管中可以发挥独特的作用。电子商务具有开放性与跨界性的特征，随着世界区域一体化和经济全球化进程的加快，再加上我国“一带一路”战略的不断推进，跨境电子商务在我国势必得到更加快速的发展。然而，由于受国家主权的限制，传统的硬法难以有效对跨境电子商务直接发挥规范功能，甚至还会阻碍跨境电子商务的发展。如果借助于软法，改变硬法的“命令—服从”、“违法—制裁”模式，充分发挥软法的协商性、促进性、指导性作用，就可能使跨境电子商务的监管事半功倍。

在互联网时代，要对蓬勃发展、日新月异的电子商务进行有效监管，应当以“寻求更多协商、运用更少强制、实现更高自由”为基本理念，充分重视软法的功能，确立软硬并举的混合监管结构。然而，软法并非不受任何限制，软法也有“硬约束”，软法不能违背宪法精神。