新社会防卫论及其对我国刑事政策的启示

涂欣筠

〔摘要〕 新社会防卫论作为20世纪现代刑事政策理论，发展革新了社会防卫思想，批判地吸收传统刑事政策的理论观点，坚持自由意志、道义责任、法制原则，反对报复刑、死刑、监禁刑，主张从犯罪人社会化再适应出发组织刑罚和预防措施，走出了一条合理地组织对犯罪的反应、人权保护与社会防卫相协调的人道主义刑事政策之路。新社会防卫论在倡导一体化刑事政策、犯罪应对的多学科联合、谦抑的犯罪化、刑事处遇的人道化等方面，对我国刑事政策具有重要启示。

〔关键词〕 新社会防卫论，人权保护，犯罪人处遇，人道主义

〔中图分类号〕D914 〔文献标识码〕A 〔文章编号〕1004-4175（2017）02-0117-06

一、新社会防卫论产生的背景及核心观点

新社会防卫论是继古典学派的刑事政策理论、实证学派的刑事政策理论、社会防卫论、激进社会防卫论之后的现代刑事政策理论，是第二次世界大战之后刑法学界对二战期间极权主义、专制主义刑法过分强调社会保护、恣意侵犯人权反思的结果。二战后国际政治、经济秩序得以恢复与重构，各国开始在国际层面探讨如何有效地同犯罪作斗争，以能更好地防卫社会。联合国社会防卫部门的成立、国际社会防卫学会的成立和社会防卫国际会议的召开，都促进了新社会防卫论的形成。

法国著名刑法学家、犯罪学家马克·安赛尔（Marc Ancel，1902-1990）是“新社会防卫论”的集大成者。其于1954年所出版的《新社会防卫论——人道主义的刑事政策运动》①一书，标志着新社会防卫论的正式诞生。1954年在安威尔（Anvers）召开的第三次社会防卫国际会议上，在当时被通称为“新社会防卫”的理论得到承认，并提出了一个“基本纲领”。该纲领表达了社会防卫运动的基本观点，很大程度上代表了温和的、法治主义者的立场 〔1 〕22。之后的几届国际会议，如1956年米兰第四次社会防卫国际会议、1958年斯德哥尔摩会议、1961年贝尔格莱德会议、1966年勒斯会议、1971年巴黎会议都一再确认了新社会防卫论的主流地位。

新社会防卫论对传统理论观点进行了批判式的研究，在批评与借鉴的基础上构建其核心理论观点。

（一）在犯罪的概念上，新社会防卫论反对古典学派仅将犯罪视为法律概念，而将犯罪视为犯罪人的人格表达。它主张区分自然犯与法定犯，在考察犯罪的真正原因后，给予相应的刑罚或非刑罚措施，防止法律与社会事实相脱节。新社会防卫论认为，对于纯技术性犯罪的犯罪人，不应当适用报复性刑罚。通常的刑罚措施对他们而言是无效的，因为他们不会感到道德或社会意义上的罪恶。同时，社会成员并不认为这些行为是犯罪，对他们施以刑罚处罚将引发社会的非难 〔2 〕128 。新社会防卫论抛弃了引发“绝对不能犯”和“相对不能犯”之间争论的“不能犯”概念，主张对所有造成危险的危害行为的实施者采取相应措施，即使行为人在法律上无罪过而不可能招致刑罚 〔2 〕131。

（二）在對刑法和刑罚的认识上，新社会防卫论反对古典学派的报应刑，认为刑罚不应有报应的目的，刑罚惩罚是教育改造犯罪人、帮助犯罪人回归社会的途径。同时，它反对古典学派将刑事司法作为应对犯罪、保护社会的唯一方式，仅认为刑事司法是相对必要的。它反对放弃刑法的观点，而主张将刑法作为社会对犯罪反应的重要部分，并主张明确刑法的调整范围，但并非对所有犯罪都采取刑罚。它还积极倡导“非犯罪化”“非刑事化”“非司法化”的刑事政策，在新的犯罪不断增加的同时，对古老的、过时了、陈旧了的罪名予以“非犯罪化” 〔1 〕192-193。新社会防卫论将对犯罪的反应置于立法和社会政策的指导下，远超出了仅将刑法作为工具的设想。在新社会防卫论看来，最好的立法并非是保护抽象的法律秩序，而是为人们的幸福创造更好的条件 〔2 〕134-135。

（三）在刑罚的依据方面，新社会防卫论反对实证学派的决定论，在很大程度上承认个人自由，并将自由意志作为犯罪人承担责任、接受刑罚的逻辑起点。它对“道义责任论”予以肯定，但反对古典学派仅将“道义责任”作为抽象的基本原则。在新社会防卫论看来，责任的判断并非由法庭一次性作出，而是一个持续性的问题，更是可观察到的罪犯复原过程的动力，是可触及的且有实质性内容的 〔2 〕97-99 。新社会防卫论将“责任”概念作为个人人格自觉的表现，并由犯罪行为予以表达。个人具有责任能力，对责任能力的认识要求每个人对其行为负责 〔2 〕180。同时，新社会防卫论也主张保留“责任能力降低”的提法，但它可在犯罪人社会化再适应中找到重要的新位置，而不是在决定报应的程度上。同时，责任与危险性不再有不可调和的冲突，它们都是犯罪人人格的社会表达。责任和危险性均需被刑事法官考虑在内，并据此决定将一种处罚方式适用于案件应对 〔2 〕181 。处遇的概念不可分割地与对犯罪人人格的调查和个人责任的概念相联系。在成为评价犯罪人个人和社会行为首先应考虑的因素后，责任成为社会再适应过程中的基本动力 〔2 〕182 。处遇的最基本宗旨是使犯罪人意识到社会规则并让他对处罚有新的态度，责任感成为使犯罪人重新融入社会群体的有效手段 〔2 〕183。

（四）在对犯罪人的认识方面，新社会防卫论认为应当将犯罪人的人格考虑在内，并需用科学方法对其进行研究。它既反对古典学派将犯罪人仅视为抽象的法律概念，又反对实证学派过分夸大人身危险性的作用而滥用保安处分，还反对社会防卫论和激进社会防卫论对犯罪人的消灭或隔离，而主张将犯罪人的人格考虑在内并通过科学方法对其进行研究。同时，新社会防卫论认为仅强调以科学和综合知识理解犯罪人是不够的，而应进一步提出如何将对犯罪人人格的研究融入刑事诉讼的问题，也即考虑科学调查的法律地位 〔2 〕151。为此，“刑事诉讼的停顿”观念被提出。它将刑事诉讼划分为两个部分，即定罪阶段和量刑阶段相分离。第一阶段仍依赖于传统的刑事诉讼方式，并通过严格解释和对形式程序的尊重对犯罪人的权利予以保护，但在第二阶段，就应当以对犯罪人人格的科学调查为依据。对犯罪人人格的科学调查还应扩展至处罚措施的施行阶段。新社会防卫论认为，不应重复刑事诉讼程序中“审判前”“审判中”“审判后”阶段的传统区别，而应在刑事诉讼的整个过程中对犯罪人进行观察。

二、新社会防卫论对刑事处罚体系的重构

依新社会防卫论核心理论观点，对犯罪人“处遇”概念带来了刑事处罚体系的重构，主张将刑罚和预防措施融入统一的社会防卫制度，以解决刑罚和预防措施难以区分的难题。这些革新的努力建立在刑事政策有效性基础上，它寻求在组织犯罪应对社会行动上的表达，并以一种现实主义的精神进行构建 〔2 〕144。

（一）探寻了刑罚与预防措施适用的第三条道路。面对刑罚与预防措施的累加适用与择一适用之争，新社会防卫论寻求对该问题进行新的阐述。新社会防卫论选择了第三条道路，既不完全从法律角度也不完全从应受监禁的角度，而是基于刑事政策的考虑。就对犯罪人的处遇而言，刑事政策首先應关心的是如何有效地应对犯罪防止再犯。问题并不是要在不同理论中进行抽象选择，也不是单纯地完善限制犯罪人的实际措施。最基本的问题是抓住从社会利益出发控制犯罪能够得到有效组织的方法，同时不忽视个人的利益。其间，刑罚和预防措施都应扮演相应角色 〔2 〕166 。刑罚与预防措施不再是对立的。新刑事政策下刑事处罚的协调发展依赖于建立一个抛弃刑罚和预防措施严格分类的法律，各种类型的处罚应依特定案件的个人和社会需要自由、科学地适用。在此意义上，并不是刑罚对预防措施的吸收或是相反，而是将这些种类的处罚基于生理、社会、道德标准统一融合于一个制度，这依赖于刑法将对个人自由保护作为应实现的基本目的的刑事政策的组织 〔2 〕167。

（二）对死刑和监禁刑表示了明确的反对。新社会防卫论坚决反对死刑，对监狱刑也越来越持异议。所有西欧国家都废除了死刑，正是社会防卫运动所积极努力的结果 〔1 〕72。新社会防卫论反对滥用短期监禁刑，反对通过监禁的方式实现犯罪人的社会化再适应的观点，并对监禁刑本身产生了质疑。监禁刑本身即是将犯罪人与社会相隔绝，又要求通过监狱内的处遇实现犯罪人的社会化。很显然，这种方式是手段与目的的南辕北辙。但从现实的角度考虑，当前监禁刑仍有保留的必要。为此，应将监禁刑作为一种例外的、应对犯罪的最后手段，只对极少数严重犯罪予以适用。同时，新社会防卫论主张通过对犯罪人除人身自由外其他权利的剥夺或限制，来替代监禁刑。如果立法上仅仅规定或法院仅仅判处了剥夺或限制罪犯权利的刑罚，罪犯就完全避开了监狱关押的处罚，这与被处缓刑或被考验的罪犯无论何时何地总是被置于实际的剥夺自由刑的打击和威胁之下是不同的 〔1 〕86-87。 新社会防卫论还提倡扩大其他不剥夺自由的刑罚的适用，最主要的是罚金刑，罚金的数额要根据犯罪客观情况和被告人的收入来源、经济情况来确定，以此尽量避免罚金制度的弊端造成的不公平 〔1 〕89。

（三）新社会防卫论主张应对犯罪前的预防措施适用加以限制。将预防措施融入总体的社会防卫刑事政策引发了最后一个需要面对的问题。既然预防措施作为不需要与刑罚清楚区分的法律概念被设立，那么作为应对犯罪的社会反应，在犯罪实施之前对预防措施的适用是不合理的。但实际上，特定个人的危险性以及其人格的犯罪倾向，在其实施犯罪行为之前就可能有所表达。在此问题上，新社会防卫论肯定了在犯罪前对特定人适用预防措施的观点，但这种预防措施与刑罚、犯罪后的预防措施是有区别的，且应遵循法制原则对其适用予以限制。对法制原则的坚持，以及犯罪前预防措施、刑罚、预防措施三者之间的协调要求遵循以下条件：第一，应对特殊危险进行区分并严格界定；第二，社会危险性必须用最大精度的法律公式来界定；第三，国家以预防为目的对权利的干涉应受到法律的严格限制；第四，国家在何条件下可予以干涉应构成司法和诉讼程序保护的重要部分，并用一般法律规定。在这些限制条件下，现代刑事政策可以包括对特定案件的犯罪前预防措施，同时保卫国家和个人权利 〔2 〕171。

三、新社会防卫论对我国刑事政策的启示

现代科学刑事政策理论，其首要目标和价值追求是合理地组织对犯罪的反应。何为合理？有三大衡量标准：第一，该刑事政策理论应当是全面的，即全面覆盖预防和打击犯罪的整个过程，具有一致性和连贯性；第二，该刑事政策理论主张的应对犯罪的方法应是科学有效的，能够较好地实现对未然犯罪的预防和对已然犯罪的治理；第三，该刑事政策理论主张的犯罪应对策略应是在保障有效性前提下，对公民权利限制最小的，既包括对一般公众权利的限制也包括对犯罪人权利的限制。新社会防卫论符合上述现代科学刑事政策理论的三大衡量标准，对我国刑事政策具有重要启示意义。

（一）一体化刑事政策的贯彻。新社会防卫论是全面、一体的刑事政策理论。在新社会防卫论看来，“刑事政策”已经被赋予更加宽泛的意义，即该术语已被理解为预防和控制犯罪的所有方法。其内容不仅包含对犯罪的惩治，还规定了犯罪前预防措施；不仅涵盖了犯罪定义、犯罪人人格调查等实体内容，还明确了“刑事诉讼中的停顿”“责任和人格调查结果作用于行刑”的程序性规定。相较而言，我国现有刑事政策理论则相对狭隘和单一，有关刑事政策的概念也停留在“利用刑法和刑罚应对犯罪”的狭义理解。又由于我国刑事法学各学科界限的严格划分，以及刑法学大陆法系传统和刑事诉讼法学英美法系传统之间的矛盾，使得我国刑法研究者的刑事法学综合素养仍有待提高。因此，有必要借鉴新社会防卫论的理论观点，加强我国一体化刑事政策的贯彻。

第一，一体化刑事政策的贯彻要求树立统一的刑事法律基本精神。对于刑法的基本精神，不少学者已有探讨与论述。然而，仅有对刑法精神的探讨是不够的，更应该对整个刑事法律的基本精神进行探讨，也即树立统一的刑事法律基本精神的问题。树立统一的刑事法律基本精神，需明确刑事法律的价值追求。刑事法律作为“公权力”在不得已情况下对公民个人施以的恶，虽不可否认其报复性意义，但“以恶报恶”不应成为刑事法律的价值追求。预防犯罪、减少犯罪的危害，使犯罪人复归社会，实现社会防卫与人权保护的统一，才是刑事法律的价值追求。

第二，一体化刑事政策的贯彻还要求遵循“刑事一体化”的研究范式，充分体现刑事政策理论的全面性。与我国著名刑法学家储槐植老先生提出的“刑事一体化”②思想不谋而合，一体化刑事政策既要求对刑法文本的解释和贯彻实施予以研究，又要求跳出刑法文本本身而对其开展批判性的研究。其中，批判性研究的基础是犯罪学、刑事诉讼法学、刑事执行法学对犯罪情况、定罪情况、行刑情况的研究。

第三，一体化刑事政策的贯彻还要求刑法依据犯罪态势的变化、刑罚执行的效果及时进行调整，这种调整需要一定的机制和渠道予以保障。而当前我国刑事政策却难以在刑事立法和司法上找到其明确的制度切入点，因此有必要进一步拓宽我国刑事政策理论贯彻落实的制度媒介，确保其最新研究成果能适时、恰当地应用于立法、司法实践，从而更好地实现刑事法律的价值追求。

（二）犯罪应对的多学科联合。在犯罪应对上，新社会防卫论主张多学科的联合，既包括刑事法律各学科之间的联合，还包括刑事法律科学与其他自然科学及人文社会科学的联合。新社会防卫论所主张的犯罪人人格调查，以及在犯罪人处遇中其他学科知识的运用，都体现了犯罪应对的多学科联合。相较而言，我国预防和打击犯罪仍主要靠刑法和刑罚，限制在法律的框架内，忽视犯罪人的个性，犯罪应对的效果并不理想。我国犯罪学作为独立学科产生、发展起步较晚，且重视理论研究多于实证研究，其他自然科学和人文社会科学知识的综合运用相对较少，使得犯罪学实证研究成果有限，也难以为刑事政策提供依据。

故在刑法和其他刑事法律的制定与实施过程中，在影响定罪、量刑、行刑的具体实体性因素和程序性因素中，都应发挥犯罪应对多学科联合的作用。我国刑法规定了大量的结果犯、结果加重犯和情节加重犯，虽然一些犯罪如财产犯罪、毒品犯罪可通过数额、数量等对加重结果或情节进行界定，但更多的条文规定却是模糊的，即使有相关司法解释也难以明确表述。从《刑法修正案（九）》对抢夺罪和贪污、受贿罪定罪、量刑标准的修改③ 可以看出，我国刑法已在一定程度上改变了以单一数额作为定罪、量刑标准的做法，但这也进一步提出了如何在数额外予以衡量的问题。因此，有必要在刑法修订时发挥多学科联合的作用，对犯罪侵犯法益的程度進行衡量，并在区分不同犯因的情况下，制定不同的应对策略。对犯因的区分主要涉及到对犯罪人人格和心理的考察。这既要求在立法时就犯罪人人格和心理如何影响罪名和刑罚设定进行规定，又要求在定罪和量刑时对具体犯罪人的人格和心理进行考察。

在犯罪侦查、讯问中多学科知识的综合运用不言自明，刑事诉讼中特殊制度的设计与运行也难以脱离犯罪应对的多学科联合，如未成年犯罪人情况调查制度。如何综合运用社会学、心理学、教育学等多学科的知识，对未成年犯罪人进行与其犯罪行为相关的全方位情况调查，是值得进一步思考和探索的问题。同时，对未成年犯罪人情况调查的结果如何具体影响是否起诉、是否定罪以及量刑，也需进一步予以明确。在刑罚执行和非刑罚措施的实施中，更应发挥多学科联合的重要作用。依我国刑法规定，对判处管制、宣告缓刑及获批假释的犯罪人应实行社区矫正。社区矫正作为先进的刑罚执行方式，要求对犯罪人的犯罪情况、悔罪表现、个性特征和生活环境等情况进行综合评估，同时要求根据犯罪人的心理状态、行为特点，进行有针对性的个别教育和心理辅导，矫正其违法犯罪心理，提高其适应社会能力。欲满足社区矫正开展的具体要求，就需要多学科知识的联合，特别是心理学知识的运用，使社区矫正不再停留在模式化和形式化的矫正上。对依法不负刑事责任的精神病人的强制医疗，从犯罪人是否为精神病人的鉴定到具体强制医疗方案的制定，也都离不开医学知识的运用。对于依法负刑事责任而被判处监禁刑的犯罪人，对其悔罪表现和再犯危险性的评估，也应当注重多学科的联合，以便科学地作出是否给予减刑或假释的决定。

（三）谦抑的犯罪化。新社会防卫论正确处理了社会防卫与人权保护之间的矛盾，并在二者矛盾的调和中更倾向于人权保护。它认为应对犯罪问题归根结底是“如何解决一个社会的人的问题”。刑法在保障公民人身财产安全的同时，亦是对公民权利的一种限制。新社会防卫论坚持将这种限制最小化，并主张遵循谦抑的犯罪化和对一些犯罪的非犯罪化。而近年来，多部刑法修正案的颁布使得我国的犯罪圈不断扩大，体现为刑事处罚早期化与扩大化。然而，犯罪圈的扩大也应遵循谦抑原则，以约束犯罪圈扩大的方式与范围。

第一，犯罪圈扩大对超个人法益的保护应采谨慎态度。从法益保护的角度分析，刑法对超个人法益保护的根本目的在于避免对个人法益的最终伤害。换句话说，对绝大部分犯罪类型而言，刑法对超个人法益的保护实际上可以认为是刑法采取的对个人法益保护的预防、前置化措施。故只有内含有对个人法益侵害危险的超个人法益才有必要纳入刑法范围〔2 〕221。 然而，《刑法修正案（九）》对犯罪圈的扩大却未能较好地考虑该问题，从刑法第284条之一“组织考试作弊罪”“非法出售、提供试题、答案罪”“代替考试罪”和第290条第3款“扰乱国家机关工作秩序罪”的规定中可见一斑。这些罪名所保护的法益均为超个人法益。

第二，犯罪圈扩大应坚持结果无价值的立场。立法者在决定刑法是否应当处罚“伤害危险行为”时，必须充分考虑法益侵害实害结果的性质与严重程度，危险行为和法益侵害实害结果之间因果关系的特点，危险行为和法益侵害实害结果间的关联程度以及处罚危险的价值考量。立法者还必须负担证明抽象危险值得动用刑法的充分理由 〔3 〕184 。纵然风险刑法要求“刑法处罚早期化”，但仍应以处罚结果犯、既遂犯为主，处罚行为犯、抽象危险犯、预备犯、未遂犯为辅。应当注意的是，在风险社会的大背景下，《刑法修正案（九）》对预备行为实行化、帮助行为正犯化的规定④，则在一定程度上偏离了结果无价值的立场。

第三，扩大犯罪圈的同时不可忽视对某些犯罪的非犯罪化。通过犯罪化实现社会防卫是滞后的，将原本无罪或违法行为规定为犯罪，旨在减少此行为的发生。这依赖于刑法和刑罚威慑作用的实现，且这种犯罪预防的方式以个人自由、权利的牺牲为代价，并非社会防卫的最佳方式。非犯罪化是个人权利自由的体现，在权利人受到侵犯、被害人自愿放弃权利的情况下，应通过非犯罪化实现人权保护。

（四）刑事处遇的人道化。新社会防卫论对刑事处罚体系的重构充分体现了刑事处遇的人道化。刑罚是进行社会控制的一个必要而可悲的形式 〔4 〕63 。它通过剥夺自由、财产、权利乃至生命的方式给予犯罪人惩罚，以实现报复和犯罪预防的目的。然而，人权保障的刑法机能又必然要求刑罚的人道化。除了对具有刑事责任能力的犯罪人处以刑罚外，对不具有刑事责任能力的犯罪人和一些特殊犯罪人，新社会防卫论则主张适用非刑罚措施。我国对犯罪人的刑事处遇也应当借鉴新社会防卫论的观点，朝着人道化方向迈进。

第一，严格限制死刑的适用，促进死刑执行的人道化。纵然死刑的威慑效果存疑，但基于对报复正义的实现，目前死刑在我国刑罚体系中仍占据着重要地位。在全面废除死刑条件尚未成熟的情况下，刑种设置人道化必然要求我国限制死刑的适用，包括立法上减少死刑罪名、司法上缩小死刑适用，将死刑仅适用于故意剥夺他人生命的“罪行极其严重的犯罪分子”。在立法层面，《刑法修正案（九）》已给予了一定的回应，取消了走私武器、弹药罪、走私核材料罪、走私假币罪、伪造货币罪、集资诈骗罪、组织卖淫罪、强迫卖淫罪、阻碍执行军事职务罪、战时造谣惑众罪这九个罪名的死刑规定。同时，《刑法修正案（九）》还限制了死缓期间故意犯罪及绑架罪、贪污罪的死刑适用⑤ 。在司法层面，通过“死刑缓期执行”特别是“死缓限制减刑”“终身监禁”⑥ 来限制“死刑立即执行”的适用。另外，对于判处“死刑立即执行”的犯罪人，也应尽量采取减少犯罪人痛苦的具体执行方式，如实施注射执行而非枪决执行。

第二，缩小监禁刑的适用，倡导监禁刑执行的非监禁化。在我国，监禁刑是适用最为广泛的自由刑，且由于不同罪行被判处有期徒刑的服刑年限跨度较大，对罪犯依犯罪类型、刑罚种类、刑期、改造表现等情况实行分别关押，导致监禁刑的弊端更为凸显。我国当前的监禁刑，旨在通过剥夺犯罪人人身自由并强制其劳动的方式，让犯罪人意识到其行为的犯罪性，并促使其对法律规范和社会规范的重新遵守。但是，如若犯罪人不被判处监禁刑接受劳动改造仍可达到同样的效果，就没有必要对其判处监禁刑，而可采用其他惩罚犯罪人并给予被害人救济的刑罚方式。但这依赖于对犯罪人人格、行为认知、社会认知、再犯可能性等一系列综合因素的衡量。另外，应重视监禁刑执行的非监禁化，以更好地实现犯罪人复归社会之目的。具体而言，应扩大缓刑、假释的适用范围，完善社区矫正的适用，特别是对于轻罪的犯罪人，为了实现监狱矫正与社区矫正的衔接，监狱矫正亦应根据行刑开放化、社会化的理念全面推行累进处遇。依受刑人在监狱接受矫治和改善的程度，渐次使其由下级晋为上级，按级别由严而宽，逐渐缓和其监禁处遇特别是警戒程度的行刑处遇方式 〔3 〕243。

第三，扩大并完善非监禁刑的适用，增设资格刑等其他非监禁刑。相较监禁刑，非监禁刑不将犯罪人置于封閉监狱而让其生活于开放社会，并使其权利受到一定的剥夺和限制，如此做法，既使犯罪人受到了惩罚，同时又利于对犯罪人的矫正，以实现犯罪人的社会化。因此，刑事处遇的人道化要求扩大和完善非监禁刑的适用。对于管制刑，一方面，应扩大其适用范围。对于一切危害较轻，罪犯本人又不会再次危害社会的罪犯，均可考虑适用管制 〔5 〕423-424 。另一方面，应完善管制中禁止令的适用，明确禁止令的种类和适用的罪名，并进一步探讨将禁止令升格为独立资格刑的可能性和必要性；对于罚金刑，应将其适用范围扩大至所有财产刑，并通过改变其种类、执行方式来增加罚金刑的实际适用，如建立日罚金和罚金刑易科制度；对于没收财产，应明确没收犯罪分子个人全部财产和部分财产的区分标准，以及部分财产数额的确定标准。就所有财产刑的适用而言，还需恰当处理财产刑与被害人民事赔偿之间的关系，无论是刑事附带民事诉讼还是被害人另行提起的民事诉讼，都应优先保障被害人获得实际赔偿和救济的权利。《刑法修正案（九）》也在一定程度上体现了对管制刑、资格刑、财产刑适用的鼓励与完善。其一，规定数罪中有判处监禁刑和管制的，监禁刑执行完毕后，管制仍须执行；其二，将“从业禁止”作为一项独立的资格刑予以规定，可根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，适用于“因利用职务便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的”的犯罪人；其三，它规定了罚金的延期缴纳、减免制度，即“由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除”；其四，在新增或修改罪名中，注重对罚金刑和没收财产的设置。

第四，从人道主义立场出发设置并完善我国的非刑罚措施。刑罚与非刑罚措施的区分并不在于具体的制裁方法，而在于适用的对象和是否包含具有惩罚性因素。针对不具有刑事责任能力的犯罪人和特殊犯罪人实施的非刑罚措施，由于惩罚性因素的缺失，更应坚持人道主义的立场，从帮助犯罪人复归社会角度进行设置。不具有刑事责任能力的犯罪人包括：不满14周岁或16周岁的未成年人、在不能辨认或控制自己行为时犯罪的精神病人。对于前者，刑法规定可“责令他的家长或者监护人加以管教，必要时可由政府收容教养”；对于后者，刑法亦规定应“责令他的家属或者监护人严加看管和医疗，必要时由政府强制医疗”。然而，我国当前“收容教养”的实施仍依赖于公安部、司法部等有关部门制定的部门规章，尚未出台专门的法律。2012年新修订的刑事诉讼法专章规定了“依法不负刑事责任的精神病人的强制医疗程序”，但其内容较为简略，难以保证“强制医疗”的规范实施。我国的非刑罚措施具有限制犯罪人人身自由的性质，因此也只有在“合目的性”和“有效性”并存的情况下才可对犯罪人予以适用。这就要求非刑罚措施的适用应坚持法制原则，对公民人身自由的限制仅可由法律规定。应尽快出台关于“收容教养”和“强制医疗”的专门法律，规范二者适用的对象、程序和具体内容。除了对不具有刑事责任能力的人适用非刑罚措施外，对于吸毒、强奸等特殊犯罪人，也应依犯罪原因给予“强制戒毒”“化学去势”等非刑罚措施。此外，我国刑法还规定对于免予刑事处罚的犯罪人可“予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分”，这些亦应纳入非刑罚措施的范畴，并由专门法律予以规范。

注 释：

①该书于1954年在法国出版，并分别于1966年、1981年再版，由J. Wilson翻译为英文于1965年出版、1998年再版。

②储槐植教授在1989年发表的《建立刑事一体化思想》一文中首次提出“刑事一体化思想”，后于2007年出版专著《刑事一体化论要》。

③《刑法修正案（九）》第20条将刑法第267条抢夺罪的定罪条件从“抢夺公私财物数额较大”修改为“抢夺公私财物数额较大或多次抢夺”；第44条将刑法第383条对贪污罪处罚的依据从具体的数额大小修改为数额大小程度和情节严重程度。

④《刑法修正案（九）》将刑法第120条之一“资助恐怖活动罪”修改为“帮助恐怖活动罪”，并新增刑法第120条之二“准备实施恐怖活动罪”、第287条之一“非法利用信息网络罪”、第287条之二“帮助信息网络犯罪活动罪”，分别将恐怖犯罪、网络犯罪的预备行为实行化和帮助行为正犯化。

⑤《刑法修正案（九）》将判处死刑缓期执行后实际执行死刑限于“如果故意犯罪，情节恶劣的，报请最高人民法院核准后执行死刑”；将绑架罪的死刑适用限于“故意杀害被绑架人或故意伤害被绑架人致人重伤、死亡”，且可选择适用无期徒刑或死刑；将贪污罪的死适用限于“数额特别巨大并使国家或人民利益遭受特别重大损失”，亦可选择适用无期徒刑或死刑。

⑥依《刑法修正案（九）》，因贪污罪被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。

参考文献：

〔1〕马克·安塞尔.新刑法理论〔M〕.卢建平，译. 香港：天地图书有限公司，1990.

〔2〕Marc Ancel， Translated by J. Willson.Social Defence： A Modern Approach to Criminal Problems〔M〕. London： Routledge， 1998.

〔3〕何荣功.自由秩序与自由刑法理论〔M〕. 北京：北京大学出版社，2013.

〔4〕卢建平.社会防卫思想〔C〕//高铭暄，赵秉志.刑法论丛：第1卷.北京：法律出版社，1998.

〔5〕哈伯特·L.帕克.刑事制裁的界限〔M〕. 梁根林，等译. 北京：法律出版社，2008.

责任编辑 杨在平