从快播庭审看新型互联网犯罪案件控辩双方博弈

罗文华孙道宁

（1 辽宁省网络安全与执法协同创新中心 辽宁 沈阳 110035；2 中国刑事警察学院网络犯罪侦查系 辽宁 沈阳 110035）

从快播庭审看新型互联网犯罪案件控辩双方博弈

罗文华1,2孙道宁1,2

（1 辽宁省网络安全与执法协同创新中心 辽宁 沈阳 110035；2 中国刑事警察学院网络犯罪侦查系 辽宁 沈阳 110035）

基于打击新型互联网犯罪目的，集中关注“快播案” 控辩双方争议焦点，精心梳理庭审过程脉络，尝试从法律适用、犯罪构成、程序合法等角度阐述博弈依据与方法。在深入剖析控辩双方博弈的基础上明确相关工作的规则规范，并概括总结电子数据取证中的注意事项，为打击此类犯罪提供了有益借鉴。

法律适用 明知放任 传播属性 程序合法

2016年1月，“快播涉黄案”在北京市海淀区中级人民法院进行开庭审理，多家媒体对庭审现场进行了直播，引发了社会的极大关注。在庭审现场上，辩方律师看似掌握了主动权，紧抓控方在法律与技术方面的瑕疵，予以激烈辩驳；但细细梳理不难发现，公诉人在充分准备的基础上共出示了5组证据[1]，分别用于说明快播公司性质与被告人身份、快播播放器等产品的技术原理与运行方式、对播放淫秽视频明知放任以及牟利手段、公安机关对快播公司的检查与处罚情况、视频缓冲服务器的调取移转证据等，前期工作不可谓不扎实全面。

为此，笔者尝试从打击新型互联网犯罪角度，探讨庭审过程中控辩双方的技巧与得失，旨在从理论与实践两方面为打击新型互联网犯罪提供有益的建议。

1 关于适用法律的博弈

[快播公司辩护人]：公诉方发表的公诉意见是用的2004年司法解释的第1条，而起诉书指控的是间接的放任的。因此有不符合之处。……2010年最高院出台的相关司法解释，快播播放器和QSI不是网站不适用，不属于电信业务的经营者，也不是互联网信息服务的提供者。快播播放器和QSI仅仅是一种播放工具而已。QSI和快播播放器也没有网络存储空间，缓存服务器只是QSI和快播播放器的一个工具而已。现有的法律法规和司法解释与快播公司的行为不符，没有法律规定追究责任。

……

[公诉人]：第3，法律适用的问题，缓存服务器的视频内容是用来提供给客户使用，传播者当然是快播公司。这是一种动态的，这和站长放在网上观看没有什么区别。公诉人依据的是2004年的司法解释第1条，公诉人不再赘述[2]。

法庭辩论中谈到的“2004年司法解释第1条”指的是2004年9月颁布实施的《最高院、最高检关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）。

公诉方认为快播公司的行为符合《解释》第1条中的罪状要求，同时数量上达到了规定标准的500个（即20个的25倍）以上，属于“情节特别严重”，因此，公诉机关根据相关法律和该解释依法对其进行起诉。辩护方则认为“现有的法律法规和司法解释与快播公司的行为不符，没有法律规定追究责任”[2]，应该判决快播公司无罪。

《解释》第1条“制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪”中的“传播”一般是指通过播放、出租、出借、承运、邮寄等方式致使淫秽物品流传的行为。仅从文义上解释，快播公司的行为不符合该条款的描述。那么现行的法律体系中是否有可适用的法律条款呢？辩护人在辩护词中谈到了“2010年最高院出台的相关司法解释”，该解释则是指2010年2月颁布实施的《最高院、最高检关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（以下简称《解释（二）》）。实际上，两高出台的《解释（二）》其目的就是为了进一步完善和补充原有《解释》，解决新近出现的电子淫秽信息犯罪的法律适用问题。

笔者认为《解释（二）》的第4条与第6条适用于快播公司行为。以第4条为例，快播公司设置的缓存服务器，自动存放快播用户点播的热点视频（而就是在这些服务器中发现了大量的淫秽视频），以节省缓冲时间，提升播放性能；而就第6条而言，快播用户可以通过快播播放器的搜索出口和推荐功能观看视频网站提供的声像文件，同时快播公司也同时对会员在向快播公司交纳一定费用后，会拥有将“看过的视频存储起来，速度更快”[2]的特权。就现有实际而言，鉴于快播公司设置了服务器，因此可以直接适用第4条；否则的话则适用第6条[3]。

虽然公诉人未谈及《解释（二）》的相关内容，辩护人却主动提到了该条款，并且认为即使是该条款也不适用于快播公司行为，理由是“快播播放器不是网站，不属于电信业务的经营者，也不是互联网信息服务的提供者”[2]。《解释（二）》中涉及到的“网站”、“电信业务经营者”、“互联网信息服务提供者”等概念如果从广义方面理解的话，单就网站而言就包括前台管理、后台数据等多个组成部分，因此笔者认为快播公司设置的缓存服务器确实具备网站后台数据服务器的性质，应属互联网信息服务提供者。

从庭审内容分析，公诉人在后来的陈述中习惯以IP地址指代服务器，符合《解释（二）》中的第12条内容的描述，即“《解释》和本解释所称网站，是指可以通过互联网域名、IP地址等方式访问的内容提供站点”。但公诉人没有充分对相关法律法规条款予以援引或陈述，确实是导致其在法庭辩论阶段处于不利地位的原因之一。

2 关于传播属性的博弈

[快播公司辩护人]：迄今为止提交的全部证据不能证明主动传播了哪些淫秽物品。在技术上不可能实现，与快播公司QSI的工作原理是不符的，不能主动上传视频，也不具备搜索、发布功能。传播的主体、传播的行为者很明显不是快播公司，不是软件的开发者。这个主动传播行为肯定是不存在。快播播放器和QSI不是网站不适用，不属于电信业务的经营者，也不是互联网信息服务的提供者。快播播放器和QSI仅仅是一种播放工具而已。

[王某辩护人]：快播公司是否有传播的行为，这一定不是快播上传的，文件是站长们上传的。

[公诉人]：综合各辩护人和各被告人的意见，在案证据显示快播技术原理可以快捷上传下载。并且下载的只能通过快播播放器播放的视频，只能通过缓存服务器的设置使得更加便捷。缓存服务器的视频内容是用来提供给客户使用，传播者当然是快播公司。这是一种动态的，这和站长放在网上观看没有什么区别[2]。

快播公司所提供免费软件的具体功能，成为认定是否为传播行为的关键。快播公司面向公众提供两种类型的免费软件：一种是提供给用户的播放器软件，可以实现点播、搜索等功能；另一种就是供视频发布者（或视频网站站长）下载安装的QVOD媒体服务器安装程序（简称QSI），QSI会依据共享视频生成所谓的QSI码，并将其发布到互联网上，用户通过点击QSI码链接实现视频播放。

传统意义上的“传播淫秽物品”特指通过播放、出租、出借、承运、邮寄等方式致使淫秽物品流传的行为。快播公司行为看似不符合传统的传播淫秽物品牟利罪的客观方面，但在《解释（二）》中特别增加了对“不履行法律管理职责，放任他人在自己所有、管理的网站或者网页上发布淫秽电子信息”或“为淫秽网站提供服务并从中获利”等行为的规制，据此可以说快播公司确实存在传播淫秽物品的行为。

虽然辩方一再强调淫秽视频不是快播公司上传的，并辩解称快播软件不具备搜索、发布的功能，但公诉人从技术原理和运行方式上解析了快播播放器等产品。在公诉人出示的第2组证据中，就包括了快播公司技术部门负责人张某于2014年5月25日在海淀区看守所提讯室由海淀分局民警提取的供述和辩解节录，其中详细说明了快播播放器、QSI以及缓存服务器的技术原理及运行方式，证明了站长发布视频文件的途径、用户观看视频的途径、快播软件在站长发布视频过程中所起到的作用及服务器自动缓存的标准，从而确定其确实能够为视频网站站长提供互联网接入等服务，满足《解释（二）》中的“传播淫秽物品”行为特征，给予辩方有力回击[3]。

3 关于明知放任的博弈

[公诉人]：你明确一下你是否知道用户用快播播放器点播淫秽视频？

[王某]：不管是普通网页还是色情网页都有可能被播放器打开，这个行业里面会认为这个是会存在的。

[公诉人]：对此你们公司和你都是明知的吗？

[王某]：对于播放器的使用不管是点播网络文件也好还是本地文件也好，我们是未知的，不管是普通文件还是色情文件。

[公诉人]：知道后你们快播公司是否采取了措施？

[王某]：我们对于文件名进行了过滤，我们也有一个完善的举报系统。

[快播公司辩护人]：公诉人提到放任的问题，所指控的事实与客观事实不符的，如果没有任何的限制和规制，何来的快播110系统，那么网监为什么发这么重要的奖项给快播公司？

[公诉人]：关于监管效果到底怎么样。整个安全小组没有长期开展工作，监管在哪，体现在哪里，从最后监管效果都体现了监管在哪里[2]。

快播公司并不否认知道用户使用快播播放器点播淫秽视频，但强调其开发了“110举报系统”进行抵制，并声称该系统嵌于快播公司自身运行系统中，依靠关键字屏蔽视频（被屏蔽的视频用户无法点播），关键字则由深圳市公安局网安支队提供。自2011年以来，该系统一直在不断完善，取得了良好效果，得到了深圳网监部门肯定。由此证明快播与淫秽站点及网站是在“做斗争的，并没有放任”[2]。

公诉人则认为既然快播公司已经意识到技术存在严重缺陷，以及相关监管措施方面的漏洞，理应停用QSI技术，进行技术转型。同时强调何某在知道快播存在淫秽视频后曾向王某汇报，同时深圳网监、扫黄办等部门来曾来快播公司检查过多次，由王某、牛某、吴某等人进行过接待，更足以证明快播公司高层管理者对于快播公司涉黄的主观明知[4]。

快播公司之所以能够在短短数年间高速膨胀式发展，高峰时快播用户达到4亿（据央视《焦点访谈》报道），这确实与快播播放器能够快速定位、流畅播放淫秽视频密切相关对这一问题的认知被告人可谓“心知肚明”。快播公司的行为，使得淫秽物品大量泛滥，对青少年的身心造成损害，对社会风气产生恶劣影响，极易引发相关犯罪。正如公诉人所讲 “司法机关从来不是对技术定罪，我们是对行为定罪。被告人不要打着高新技术的幌子，认为自己是无罪，自己是无辜的”[2]，一语中的。

4 关于程序合法的博弈

[快播公司辩护人]：涉案的关键物证4台缓存服务器本身，对于程序问题，辩护人认为该关键物证存在不能排除合理怀疑。涉案的视频是否和快播公司有关，辩护人持有怀疑。鉴定结果没有作为定案的依据。连服务器的IP地址是可以改的。在这么大的程序问题下，鉴定结果能否作为定案依据，辩护人持有怀疑。公诉机关的指控过程、侦查过程、鉴定过程存在不可弥补的错误，这些无法排除合理的怀疑。所以合议庭应当认定快播不构成犯罪。

……

[公诉人]：第8，关于程序和证据的问题。辩护人做了过多的主观推测。公诉人提供了整个流程的证据，证明是合法有效的。辩护人无端指控IP进行了修改，没有实质性的依据。辩护人说有可能拷入文件，我想被告人比较清楚。3份鉴定意见，司法机关也没有进行修改，3份鉴定是相互补充，是随着时间的发展我们逐步做出的完善。辩护人提出的言词证据与大量事实不符，这也是不对的[2]。

用于缓存视频的4台服务器是庭审过程中争论的最大焦点之一。这4台服务器由快播公司出于提升播放效果的目的设置，起初是由快播公司托管于北京海淀区的A公司，后辗转扣押于北京市公安局治安管理总队，其具体流转过程如表1所示。需要指出的是，庭审记录中未明确说明（3）和（7）环节涉及的是同一家公司，但结合上下文可分析出应该都是向B公司需求了技术支持。

表1 视频缓存服务器流转过程

辩护方指出了表1流转过程中出现的程序问题，如保管、查封、鉴定程序补正、执法人员未在现场监督执行、针对服务器的直接操作、公司及人员不具资质等问题（具体如表2所示），并由此认为“不能排除通过拷贝等方法拷入服务器等怀疑，源头有问题”[2]、“程序问题导致了证据根本就不能采信。言词证据不能作为定案的唯一依据。”[2]，建议将被告人无罪释放。

2014年两高和公安部联合出台了《关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》（公通字10号），其中对电子数据的取证审查流程与规范作出明确规定。虽然公诉人在承认瑕疵的基础上对部分争议进行了解释，但由于主观与客观多重因素的叠加，的的确确造成了较为严重的程序方面的瑕疵乃至失误。由此也折射出当前办理新型互联网犯罪案件亟待解决的诸多问题，特别是对证物固定、保全、扣押、取证等环节的规则规范的普及教育迫在眉睫。同时，在庭审中辩护方还对以IP地址作为对服务器标识、用户操作行为等技术知识点提出质疑，但相关内容更多涉及取证技术，笔者将另文详述。

表2 流转环节中体现出的程序争议

5 思考与建议

“互联网+”时代背景下，互联网技术与传统经济结合，商业模式推陈出新，各种新型犯罪模式层出不穷。新型互联网犯罪具有网络身份难以查清、证据变动性强、证据采信标准高、取证技术要求复杂等特点，从而造成庭审阶段取证质证的激烈与复杂。从“快播”庭审可以看出，辩护律师不再单纯地从程序流程角度提出质疑，技术上的疑点难点也成为其重点关注对象，由此对公诉人及勘查取证人员提出了更高的要求。笔者在此从实践工作角度，提出以下两点应对建议：

（1）取证过程中扬弃地遵照相关技术标准。2016年10月1日施行的《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》（以下简称《规定》）第7条明确指出：“取证方法应当符合相关技术标准”。取证鉴定人员遵照此项要求可规避不必要的质疑。

但是，限于制定之初技术与认识上的缺陷，现行的好多技术标准存在不完善甚至错误之处（如要求计算刻录光盘的哈希值）。如果完全遵守技术标准反倒会引发诸多不必要的麻烦。因此，在实际工作中，对待技术标准要扬弃地执行。特别需要指出的是，随着《规定》的出台，未来一段时间内与电子数据相关的行业技术标准会呈井喷态势，需要及时跟踪最新的研究成果才能做到有备无患，以取得庭审博弈的主动。

（2）注重电子数据证据链条的构建。在快播庭审中，辩护律师多次针对证据链条关键节点的缺失进行质疑，控方人员十分地被动。电子数据由于其自身具有的易失性及易破坏性特点，对证据链条完整性的要求高于普通传统证据。

侦查取证过程中执行人的身份、数量、资质及操作过程需要严格按照相关规定执行，同时需要注意打印、拍照或者录像等证据固定方式的适用场景。对于电子数据证据流转过程中的签名问题要特殊关注，应该签名但却无法签名或者拒绝签名的，一定要在笔录中注明，同时由见证人签名或者盖章。

[1]罗文华,龙立名. 从快播涉黄案看电子数据取证关键技术[J].中国刑警学院学报,2016(3):45-49.

[2]腾讯科技.快播涉黄案庭审全程文字实录[EB/OL].(2016-01-08)[2016-01-09].http://tech.qq.com/a/20160108/062986. htm.

[3]喻海松. 关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）的理解与适用[J].人民司法,2015(5):13-19.

[4]毛玲玲,传播淫秽物品罪中“传播”行为的性质认定——“快播案”相关问题的刑事问题的刑事法理评析[J].东方法学,2016(2):69-76.

（责任编辑：于 萍）

The Game Playing of Both Parties in the Case of New Internet Crime from the Perspective of Kuaibo Trial

LUO Wen-hua1,2SUN Dao-ning1,2
(1 Liaoning Center of Network Security and Law Enforcement Liaoning Shenyang 110035 2 Computer Crime Investigation Department of Criminal Investigation Police University of China Liaoning Shenyang 110035)

Based on the purpose of combating new Internet crime, this paper focuses on controversy of both parties in kuaibo case. The context of the trial process is combed carefully. The basis and method of the game are explained from the angles of the application of law, the constitution of crime and the legality of procedure. Based on the in-depth analysis of the game on both sides, the rules of the relevant work are def ned, and the matters needing attention in electronic data forensics are summarized, which provide useful references for such crimes.

Application of law Willful indulgence Propagation properties Legal procedure

DF792.9

A

2095-7939(2017)02-0111-05

10.14060/j.issn.2095-7939.2017.02.023

2016-12-16

辽宁省社科规划基金项目（编号：L16BFX011）。

罗文华（1977-），男，辽宁沈阳人，中国刑事警察学院网络犯罪侦查系教授，主要从事网络犯罪侦查与电子数据取证研究。