前科就业限制的比例原则规制

邵玉婷

内容摘要：现代社会是一个风险社会，每个人都可能面临被犯罪裹挟的风险。有效惩罚和预防犯罪是国家不可推卸的责任。前科就业限制通过立法的方式设定制度性排斥，将有前科的公民挑拣出来在就业中予以区别对待、限制或剥夺，以期实现预防犯罪，保护公共利益的目的。对有前科公民就业权的立法限制形成的制度性壁垒在很大程度上梗阻了有前科公民的权利保障与权利实现。这种限制应当具有正当性和必要性，遵循比例原则，接受目的正当性、手段适当性、必要性以及目的手段之间的均衡性检验。在限制程度、限制范围和限制方式上结合犯罪行为及犯罪人进行个案化、类别化判断，对前科就业限制进行规制，厘清国家权力在前科就业限制上的权力边界。

关键词：前科就业限制 就业权 公民权利 比例原则

2013年，有媒体报道，两名曾经有过犯罪前科的“失足男子”分别在网上发帖表示，此前的服刑经历导致他们在找工作时频频遭拒，好不容易找到工作，一旦被发现曾服过刑也会很快遭到劝退，这使得他们对未来生活无限迷茫。他们就此质疑，为什么社会不肯给他们一个改过自新的机会？〔1 〕

2016年3月30日，一则《深圳3000多专车司机有“前科”曾涉吸毒、重大刑事犯罪；多部门约谈滴滴、优步、易到等平台》的新闻，引发各界广泛关注。该新闻指出，深圳网约车平台“5宗罪”，其中一条为“驾驶员招录普遍把关不严，市民乘车安全难保障”。滴滴出行官方回应称，在对驾驶员和车辆设定严格准入标准的基础上，滴滴與多个国家有关部门展开了紧密合作，对驾驶员进行严格审核与筛查，剔除可能威胁乘客安全的人员进入平台。优步公司回应称，将会加强与深圳政府主管部门的协同合作，进一步加强在司机背景审查方面的工作。〔2 〕

关于有前科人员就业难问题的报道时常见诸报端，前科往往成为横亘在有前科人员重归社会之路上的拦路之虎，使得他们的就业和权益保障荆棘满途。公民犯罪以后经过定罪量刑和监狱服刑，刑罚得以执行完毕，对犯罪公民的法律制裁至此结束，在此之后是否仍然需要对其部分权利进行限制？限制是否必要？如何限制？限制的边界在哪里？这些问题是在对有前科公民进行就业限制时必须予以充分考虑的因素。自由主义大师哈耶克认为：“就维护个人自由而言，权力的限制较之权力的来源更为重要，民主政治可能和最坏的独裁政治一样暴虐，源于大多数人意志的权力也会是专横的。所以，防止权力成为专断的，不在于它的来源，而是对它的限制。” 〔3 〕对公民权利的限制必须有所规制，否则权利即处于无所保障的状态，同样，对前科就业限制必须建立相应的规制机制，否则前科就业限制就会失之过宽、过当，从而对有前科公民的权利造成不必要的侵害。笔者认为前科就业限制应当引入比例原则进行规制，减少前科就业限制的随意与滥用。对此，有必要将视角投向立法和制度设计之中，审视前科就业限制体系中存在的问题及规制路径。

一、前科及其法律效果

前科是指曾经被宣告犯有罪行或者因犯罪被判处刑罚的事实。从前科这一法律概念的历史嬗变而言，最早关于前科的规定可追溯至古印度，《摩努法典》第8卷第353、373条规定，“与他人之妻私下交谈者，如果以前曾被指控犯同类的罪行，则应受最低等的罚款”，“对于判罪后一年之内又被告发的，罚款应该增加倍数”。〔4 〕我国远在先秦时期就有关于前科的规定。隋唐时期关于前科制度的规定更为完善，《唐律疏议·贼盗》规定：“诸盗经断后，仍更行盗，前后三犯徒者，流二千里；三犯流者，绞。” 〔5 〕对于多次犯罪的人员予以更为严苛的刑罚处罚，表明唐律将前科作为加重刑罚处罚的依据之一。1810年《法国刑法典》开启了近代前科制度的先河。该法典第57条规定：“凡因犯下重罪经过判处刑罚又犯轻罪应受到惩治刑之处罚者，处以法定最高刑，该项刑罚加重至原判刑之二倍。”

前科是刑事立法中量刑裁量和预防犯罪的一项重要制度设计。〔6 〕我国刑法典中并未直接出现“前科”一词，前科不是我国刑法明文规定的刑罚种类，却事实上给接受过法律制裁的行为人带来了罚后再罚的负面效应，导致了国家和社会对犯罪人的评价降低。前科的法律后果主要包括两个方面：一是刑法上的后果，一般是在一定范围内作为构成累犯、再犯、惯犯的必要条件或者作为定罪情节及加重处罚的情节。二是民法或行政法上的后果。对有犯罪前科的公民在部分行业进行资格限制，并在相关事项上对有犯罪前科的公民课加新的义务。前科犹如一把达摩克利斯之剑高悬于有前科的公民头上，对其公民权利的影响甚为深远。

二、我国前科就业限制的法律体系及问题缕析

在我国的法律体系中，“前科”不是一个正式的法律用语。1964年6月2日最高人民法院《关于前科问题的批复》中对前科问题予以了明确指出，而我国现行法律对前科问题没有规定，刑法草案也无前科的条文。在现行的法律体系，法律、行政法规中并未出现“前科”一词，在地方性法规、部门规章、司法解释及其他规范性文件等位阶较低的法律规范中却多次出现。对有前科公民的就业限制往往置换成“犯罪”、“犯罪记录”、“刑事处罚”等限制条件并散见于数量庞大的法律、行政法规、地方性法规、部门规章乃至其他规范性文件之中。

（一）前科就业限制法律体系检视

刑法集中体现前科对公民权利限制与干预的制度设计主要是《刑法》第100条前科报告和第37条从业禁止的规定。前科报告制度要求受过刑事处罚的人，在入伍、就业时，要向有关单位报告自己受过刑事处罚的事实。该制度设计旨在通过犯罪记录信息的报告、披露，保护社会公共利益，实现特殊预防的目的。但前科信息披露后对当事人就业是否产生否定性评价影响，相关法律可谓语焉不详，未予以明确规定。

2015年8月29日通过的《刑法修正案（九）》对《刑法》第37条进行了修正，设立了从业禁止制度，规定“因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的，人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止其刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业，期限为三年至五年”。

除刑法之外，众多法律设立了前科就业限制。笔者以“犯罪”、“犯罪记录”、“刑事处罚”、“前科”为关键词在全国人大法律法规检索系统中进行检索，结果显示，对有前科人员进行就业限制的法律有26部，行政法规23部，数以百计的部门规章、地方性法规、部门规章、地方政府规章及其他规范性文件规定了各类前科就业限制。由此，构成了我国前科就业限制的基本法律体系。

剖析我国前科就业限制的法律体系，在限制的条件设定、限制的方式、限制的职业分布上具有显著的干预主义特点，对有前科公民的就业权利进行较为严格的全程、全方位的干预与管控。

在限制条件的设定上门类繁多，主要存在以下九种模式：1.“犯罪+刑事处罚”模式。如《警察法》第26条规定：“曾因犯罪受过刑事处罚的，不得担任人民警察。”2.“故意犯罪+刑事处罚”模式。如《拍卖法》第15条规定：“因故意犯罪受过刑事处罚的人员不得担任拍卖师。”3.“故意犯罪+刑事处罚+特定期限”模式。如《慈善法》第16条规定：“因故意犯罪被判处刑罚，自刑罚执行完毕之日起未逾五年的，不得担任慈善组织的负责人。”4.“故意犯罪+特定过失犯罪”模式。如《资产评估法》第11条规定：“因故意犯罪或者在从事评估、财务、会计、审计活动中因过失犯罪而受刑事处罚，自刑罚执行完毕之日起不满五年的人员，不得从事评估业务。”5.“刑事处罚+排除过失犯罪”模式。如国务院《导游人员管理条例》第5条规定：“受过刑事处罚的，过失犯罪的除外，不得颁发导游证。”6.“刑事处罚+特定期限”模式。如《注册会计师法》第10条规定：“因受刑事处罚，自刑罚执行完毕之日起至申请注册之日止不满五年的，注册会计师协会不予注册。”7.“特定罪名”模式。国务院《易制毒化学品管理条例》第7条要求：“企业法定代表人和技术、管理人员无毒品犯罪记录。”8.“故意犯罪+职务过失犯罪+刑事处罚”模式。如《公证法》第20条规定：“因故意犯罪或者职务过失犯罪受过刑事处罚的，不得担任公证员。”9.“犯罪+特定刑罚”。如国务院《娱乐场所管理条例》第5条规定：“因犯罪曾被剥夺政治权利的人员不得开办娱乐场所或者在娱乐场所内从业。”

在限制方式上，兼有事先预防性限制与事后管控性限制。主要存在三种方式：一是事先的行业准入限制，即预设就业条件时将是否有前科作为行业准入的条件之一，只要具备法律规定的禁止性条件，该公民即不得在该行业内就业，对限制对象而言，根本丧失就业资格。譬如，《公务员法》将不得有犯罪前科作为公务员录用的基本资格条件，将符合前科限制条件的人事先拦截在行业门槛之外，这部分人员自始即无权在公务员行业中就业。二是事后的行业剔除限制，即对于本已在该行业就业的人员，出现前科就业限制的情形时，将其剔除行业领域，取消其在该行业就业的资格，限制其就业机会。如《预备役军官法》规定：“预备役军官犯罪被剥夺政治权利或者被判处三年以上有期徒刑的，应当剥夺其预备役军官官衔。”三是既设定事先的行业准入限制又规定事后的行业剔除限制。如根据《教师法》规定，对于有特定犯罪前科的人员，不仅在事先行业准入之时不能取得教师资格，而且对于已经取得教师资格的人员，也须丧失教师资格。

在限制领域上，职业分布十分广泛。人力资源和社会保障部制定的职业分类目录，将全社会就业人员所从事的各类职业划分为八大类，这八大类职业中除了第五大类农、林、牧、渔、水利生产人员关于前科就业限制比较少之外，其他七大类职业均存在不同种类的前科就业限制。第一大类是国家机关、党群组织、企业、事业单位负责人。譬如《公务员法》、《法官法》、《检察官法》等一系列涉及公职人员和公共行业管理法律设定了前科就业限制。第二大类是专业技术人员。譬如《注册会计师法》、《律师法》、《公司法》等法律法规对注册会计师、律师及公司高级管理人员职业设定了前科就业限制。第三大类是办事人员和有关人员。〔7 〕譬如《保安服务管理条例》规定，有故意犯罪被刑事处罚前科的人员不能担任保安员。第四大类是商业、服务业人员。譬如《导游人员管理条例》对导游从业人员设立了前科就业限制。第六大类是生产、运输设备操作人员及有关人员，譬如《校车安全管理条例》规定，校车驾驶人员不得有犯罪记录。第七大类是军人，如《预备役军官法》规定，预备役军官犯罪被判处相应刑罚的，剥夺其軍衔。第八大类是不便分类的其他从业人员。

（二）前科就业限制法律体系问题缕析

在我国的立法中，对有前科公民的就业限制存在着限制行业广、限制对象多、法律法规之间相互矛盾等诸多问题。同时，由于缺乏对罪名、主观要件、刑罚种类、权利限制期限等相关因素的鉴别与考量，导致对公民就业权利的限制过于宽泛和严苛。

首先是法律体系的混乱与碎片化，导致法律冲突时有发生。尤其是相关性较强的法律之间缺乏必要的协调和通盘考量，法律之间各自为政。一方面是下位法突破上位法的规定，滥设限制。譬如，国务院《专利代理条例》中并未对专利代理人职业设立前科就业限制，但在知识产权局《专利代理人资格考试实施办法》中规定，“因故意犯罪受过刑事处罚的人员不得参加专利代理人资格考试”，在资格考试这一关口即将有前科公民拒之门外。依据我国立法权限的划分，部门规章在没有上位法依据的前提下，不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范。显然，部门规章不仅突破了上位法的规定同时又超越了自身的立法权限。

另一方面是同位阶法律相互矛盾，乱设限制。譬如，《教师法》设立的教师职业前科就业限制的条件是“受到剥夺政治权利或者故意犯罪受到有期徒刑以上刑事处罚”。而《义务教育法》中则规定，“学校不得聘用曾经因故意犯罪被依法剥夺政治权利的人员”。如果一个公民因故意犯罪被判处有期徒刑但未被剥夺政治权利，依据《教师法》他不能再从事教师职业，但依据《义务教育法》，他仍有资格做教师。同一个公民，同一种职业，依据不同的法律将会得到不同的法律评价。

其次，立法标准上对于前科就业限制的限制对象、限制条件、限制方式、限制行业、限制期限等没有明确的规范，欠缺统一的立法标尺，立法中不无存在恣意和随意之嫌，相当数量的前科就业限制的必要性和正当性有待商榷。

（1）欠缺对犯罪主观要件的明确考量。犯罪构成中的主观要件分为故意和过失，故意犯罪的社会危害性和犯罪人的人身危险性显然要高于过失犯罪。恰如刑法学者指出的，“过失犯罪者，并非因具有与社会相对立的心理而犯罪，危害结果的发生与其本意相悖。正由于犯罪结果发生违背其意志，其不存在再有意犯罪、追求不利于社会的危害的可能性，人身危险性极小”。〔8 〕是否要限制过失犯罪人员的就业权？如何限制？限制哪些职业？立法上尚无定论，部分法律将过失犯罪人员排除在限制之外，但相当数量的法律采取的是一网打尽的作法，无论故意犯罪还是过失犯罪，一律加以限制。

（2）欠缺罪名与受限职业的关联性考量。犯过罪的公民从事相关职业是否必然会对社会公众或该行业本身造成不利影响？对这一问题立法上缺乏理性的定性判断和定量考察。在进行就业限制时，罪名并不是必要的衡量依据，除《公司法》、《商业银行法》等有关法律外，大部分法律并未考虑罪名的因素，科学权衡评估所犯之罪与所要限制的职业之间的关联度，不区分罪名与职业的泛化限制，无疑扩大了前科就业限制的范围。

（3）欠缺对前科就业限制期限的标准考量。大部分法律对前科就业限制的时间期限没有明确的规定。对权利的限制没有时间期限就意味着，公民一旦犯罪，不管他是否已经接受了刑罚的制裁，不管他如何“吸取教训”、“改邪归正”、“重新做人”，终其一生都要为早年的犯罪行为“买单”，贴上犯罪人的标签，其权利始终处于被禁止和剥夺的损抑状态。

（4）欠缺对刑罚种类的分类考量。是否将刑罚种类作为前科就业限制的考量因素，法律并无定论。我国刑法中规定了五种主刑（管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑）、三种附加刑（罚金、剥夺政治权利、没收财产）以及针对犯罪的外国人的附加刑驱逐出境。不同种类的刑罚对犯罪人的制裁和惩罚的程度是不一样的，对公民权利的限制与剥夺也是迥然有异的，区分不同的标尺就是犯罪的社会危害程度。在前科就业限制中，是否应当考虑刑罚种类的不同而在限制的权利范围和幅度上有所区分，对此，相关法律、法规之间并未有统一的标准，主要存在三种立法模式：一是完全不考虑刑罚种类。如《法官法》、《检察官法》等法律规定，对曾因犯罪受过刑事处罚的人限制就业资格，至于受到的刑事处罚是主刑还是附加刑，是管制、拘役还是有期徒刑，或者刑期长短则在所不问。二是对被剥夺政治权利或者受到有期徒刑以上刑罚的人员进行限制。如《海关官衔条例》规定，将前科就业限制的刑罚种类框限于剥夺政治权利或者有期徒刑以上的刑罚。三是不仅规定对被剥夺政治权利或者受到有期徒刑以上刑罚的人员进行限制，并且还考量有期徒刑的刑期长短，如《预备役军官法》规定，对被判处3年以上有期徒刑的预备役军官才剥夺其军官军衔，也就是说，如果行为人被判处的是3年以下有期徒刑，其就业权也并不被限制。

第三，法律性质界定模糊，缺乏对前科就业限制的限制。作为一种对公民权利具有重要影响的制度，前科就业限制的法律性质究竟是什么，在理论界存有一定的争议。对其法律性质的界定不明，从根本上导致前科就业限制的混乱和公民救济保障途径的匮乏。理论界关于前科就业限制的性质主要有以下争论：

（1）刑罚说。有学者从完善资格刑的角度认为：“不少犯罪都与犯罪人的职业有关，对于这种犯罪人，有必要判处剥夺从事特定职业的权利，将其纳入资格刑之中，既作为对其犯罪的一种惩罚，也是防止其利用职业再次犯罪的一种手段。” 〔9 〕

（2）准刑罚说。有学者认为：“剥夺职业资格并非刑法规定，而是附属于其他法律法规，并且其也不由法院具体予以个案审判宣告，而是基于法定事实抽象予以剥夺。由此，可以说这种剥夺职业资格并非典型的刑罚方法，不过其以犯罪为前提、属于犯罪的法定后果，是基于法院对犯罪的认定而对犯罪人原有资格的剥夺，从这个意义上说，将之视作广义上的不典型的资格刑也未尝不可，简称非典型性资格刑。” 〔10 〕

（3）保安处分说。有观点认为：“有前科者从业禁止，从立法目的考察，该制度的法律性质应当为保安处分。” 〔11 〕

（4）刑罚后遗效果说。有学者认为：“前科的确切法律性质，是‘对前罪刑罚效果的配套评估体系，而这正属于前罪刑罚的后遗性效果之一。” 〔12 〕

上述观点的争论交锋讨论的是前科就业限制的制度价值及应然状态。探讨前科就业限制法律性质不能跳脱特定國家的特定法律制度体系。

一方面，前科就业限制不是刑罚，却与制裁犯罪、预防犯罪紧密关联。前科就业限制与犯罪行为紧密联系，对公民而言剥夺或限制其在特定行业、特定领域的就业无疑对其劳动就业、生存发展带来极为不利的影响。尤其是部分职业限制与其所犯罪名具有直接关联。此外，历史和现实中，确有国家的刑法将职业限制作为刑罚的一种方式，如《意大利刑法》将职业限制作为一种附加刑予以比较明确的规定，《意大利刑法》中的附加刑分为对重罪的附加刑和对违警罪的附加刑。前一类附加刑有：褫夺公权、禁止从事某一职业或技艺、法定禁治产、禁止担任法人或企业的领导职务、剥夺与公共行政部门签约的权能、剥夺或者停止行使父母权。对违警罪的附加刑有：停止从事某一职业或技艺、停止担任法人或企业的领导。〔13 〕

就我国的立法现实而言，《刑法》并未将对犯罪人的职业限制规定为一种刑罚，值得注意的是，《刑法修正案（九）》将从业禁止的规定置于《刑法》第37条非刑罚处置措施之下。可见，立法本意也并未将其规划为一项刑罚措施。根据《立法法》的规定，涉及犯罪和刑罚的事项适用法律保留原则，并且是绝对保留的立法事项，只能制定法律予以规范。《刑法》第3条规定，法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。也就是说犯罪与刑罚必须以法律的明文规定为依据，前述规定前科就业限制的法律，没有一条明文规定前科就业限制是一项刑罚措施。因此，笔者认为在法律未有明文规定的情况下，依据法律保留和罪刑法定的原则，不宜也不应将前科就业限制视为一项刑罚或者准刑罚措施。同时，在我国尚未建立保安处分制度，未明确保安处分的适用范围、适应程序的前提之下，前科就业限制即使在一定程度上契合了保安处分的制度价值和内涵，从保护公民权利的角度而言，不应将已对公民权利产生重要影响的前科就业限制映射到一项我国法律体系并未建立的制度中。

另一方面，前科就业限制所涉的核心议题在于公民权利的限制及限制的合法性、正当性以及如何规范限制。置于宪法、行政法学的视阈之中，呈现的是国家与公民，公权力与公民权利，公共利益与私人利益之间的平衡与博弈，并且基于事先预防性限制与事后管控性限制两种限制模式的差异引发不同的法律后果。

对于事先预防性限制，前科就业限制是行业准入资格要件的设定与限制。《行政许可法》第12条规定，提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业，需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的事项可以设定行政许可。在此，对有前科公民就业进行限制是对特定职业、行业特定资格、资质事项的具体设定。

在事后管控性限制的情境之下，基于前科这一事实，对公民已经取得的特定行业的就业资格进行剥夺或限制。《行政处罚法》第8条规定了暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照这一行政处罚种类。与通常意义上的行政处罚针对现实存在的行政违法行为进行处罚不同，前科就业限制的这种权利限制与剥夺是基于行为人的人身危险性对社会存在可能的危害风险而设定的预防措施，并且公民已经为犯罪行为接受过刑罚处罚，基于同一个行为再次给予行政处罚是否适当值得商榷。

三、前科就业限制的比例原则规制

自由平等、反对歧视是法治社会最为普适和根本的价值，然而，在现实的生活中有几个问题值得探讨：平等是否适用于所有人？犯过罪的人与普通公民是否平等？如果存在不平等的情况，如何予以法律的规制，使其不至于僭越过多的公民权利？很多的不平等与歧视不仅仅是单纯的文化偏见、情感误解，恰恰源自于制度性排斥。

（一）比例原则与权力控制、权利保障

保障基本人权是现代法治国家的基本原则，并通过宪法和法律来实现人权保障的功能。但是，权利的行使和保障是有边界的，必须有所限制，否则将导致无政府主义和暴民政治。同时，国家权力对公民权利的限制也是有限制的，否则国家权力会过度干预甚至挖空公民权利的基本内涵。如何在国家权力与公民权利、公共利益与公民私人利益之间寻找平衡的支点，比例原则在此中扮演了重要的角色。比例原则是德国公法学界发展出来的理论，通过《德国基本法》第1条（保护人的尊严）和第20条（宪法的基本原则——反抗的权利）两个条款以及联邦宪法法院的判决上升成为一项宪法原则。其后为多国宪法和司法实践所认可。我国宪法文本中虽未明确涉及比例原则，但有学者认为，经过1999年和2004年的两次宪法修正案以后，现行宪法开始有限度地为比例原则提供了规范依据和适用空间。1999年《宪法修正案》提出实行依法治国，建设社会主义法治国家。2004年《宪法修正案》增加了“国家尊重和保障人权”条款，“私有财产保护”的条款以及“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿”的规定，都蕴含着公权力对公民权利的保障和权力自身的自我克制。这种权力与权利的互动关系在一定程度上契合了比例原则的基本内核。

比例原则的功能架构在于“防止国家一切措施（包括立法、司法及行政）之过度干预，确保基本权利的实现。它是一种目的和手段间的考量，简而言之，就国家一切措施之目的和为达到目的所采取手段而产生对人民负担间的考量。” 〔14 〕

以比例原则来规制前科就业限制就是要评估和权衡前科就业限制的目的是否妥当，所采取的措施是否对公民侵害最小、最为温和，所保护的公共利益与所侵害的公民个人利益之间是否成比例，是否逾越必要的限度，从而是否给公民造成过度的侵害。

（二）比例原则的规制价值在于平衡公共利益与私人利益

刑法学者认为：“前科制度的理论根据，在于给予屡次犯罪的犯罪人及其再次犯罪行为以非难性谴责和否定性评价；其刑罚价值，在于给予再次犯罪的犯罪人更为严厉的刑罚打击，以补偿前次犯罪之刑罚在量刑上的欠缺和不足，追求刑罚的特殊预防效应。” 〔15 〕前科制度功能主要体现在对刑罚执行、犯罪人改造、犯罪预防等效果的评估、观测，对于屡次犯罪的犯罪人予以更为严厉的刑罚制裁，以更好地实现打击和预防犯罪，维护社会安全的目的。但问题是，当公权力基于打击、预防犯罪、维护社会安全这一公共利益，对一个刑罚执行完毕的公民的权利进行限制性克减，对此应当客观评估，正确衡量在此过程中公共利益与私人利益之间的关系，实现两者之间的动态平衡。

1.前科限制的目的在于保护公共利益

笔者认为，要考察前科限制的价值必须回归刑罚的功能价值。一个社会的文化情感、历史传统和现实制度设计等多个方面都对刑罚功能产生影响。刑罚以剥夺人的权益并课以道德谴责和否定性评价为主要内容。在报应主义、功利主义、折中主义的理论视野中，刑罚具有多重功能，对犯罪人而言兼具惩罚、改造和感化的功能，对社会其他成员而言，糅合了威慑、教育和鼓励的功能。归根结底，刑罚最为重要的两个方面是刑罚的特殊预防和一般预防。“特殊预防即对犯罪人适用与执行刑罚，以预防其再次犯罪；一般预防即指国家通过制定、适用和执行刑罚，警戒社会上的不稳定分子防止他们走上犯罪的道路。” 〔16 〕

犯罪是多种因素共同作用的结果，刑罚是否罚当其罪，是否足以制裁犯罪，监狱的刑罚执行是否能够有效地改造犯罪，产生犯罪的各方面因素是否得以消除……这些影响判断再次犯罪可能性的重要因素，在我国尚未构建科学的重新犯罪评估、预测体系的情况下，往往难以得出较为确切的答案。因此预测、预防再次犯罪具有很多不确定性。设置前科制度的目的在于对犯罪公民改造效果进行观察和评估，以预防再次犯罪对公共利益的损害。可见，对有前科公民进行前科限制的最根本价值在于保护社会公共利益。

2.公共利益并不总是优势性地高于私人利益

在前科就业限制问题上，国外有很多运用比例原则进行判决的案例。英国R v. Commissioner of police of the Metropolis案中，〔17 〕上诉人找了一份操场管理员的工作。她的雇主学校要求警察提供一份有关于她犯罪记录的证明。警察局向学校披露了相关情况：她曾被指控疏于照管自己的孩子，在社会服务时不肯合作，因此，学校与她解除了雇佣关系。她起诉称警察披露其信息的行为侵害了人权法案中所规定的尊重個人私生活的权利。英国最高法院判决认为：当决定是否披露警察局档案中所包含的求职者的相关犯罪记录信息时，警察必须优先考虑尊重求职者私人生活受尊重的权利。然而，具体到本案的案情，上诉人的犯罪记录信息与其就业有直接关系并且学校有权获取这些信息。因此，上诉人私人生活受尊重的权利受到限制，本案中，公开犯罪记录信息的行为不应当被认定为侵害弱势群体权益，上诉应当被驳回。在阐述判决理由时，法官认为，警察应当作“二阶段”分析，并考量如下因素：（1）信息是否可靠并相关；（2）在提供犯罪记录信息时要权衡公共利益与对求职者的可能影响之间的比例。申请需要提供犯罪记录的职位，并不意味当事人同意侵害其隐私权。法官特别指出，历史上，警察在平衡受影响群体的公共利益的保护和《人权法案》第8条中权利保障之间的关系的方法存在缺陷，他们确立一个总的推断，即两者冲突时，公共利益普遍优先。第8条并不要求在考量权衡时孰先孰优，所有的利益都应当予以认真的考量，以判断拟公开行为是否符合比例原则。

3.以比例原则为标尺具体评判公共利益与私人利益

公共利益是一个极为抽象的概念，笼统地谈保护公共利益与限制私人利益都难以具有实践上的可操作性。引入比例原则作为标尺调适公共利益与私人利益，透过比例原则三个子原则对两者关系进行评估权衡和调适，使公共利益与私人利益之间始终保持一种动态平衡的张力。

德国联邦宪法法院在药房案判决中首次详细阐述了比例原则。德国联邦宪法法院认为：“只有经过理智权衡公共利益，认为限制具有合目的性时，执业自由才可以通过‘规制予以限制。……如果能证明对择业自由的限制是不可避免的，立法者应当选择对基本权利侵害最小的方式。” 〔18 〕在其后的理论发展中确立了三个子原则：适当性原则、必要性原则、狭义比例原则。

劳动权是我国宪法保障的一项公民基本权利，《宪法》第42条明确规定了国家有义务创造劳动就业条件，促进就业。缘何限制特定公民群体的此项权利，必须具有正当目的。在设定前科就业限制时，首先应当评估这种限制是否具有宪法上的正当性，以此确定限制的合宪性、合法性，如果不是基于保护公共利益的目的进行的限制显然违背了比例原则，进而面临合宪性、合法性拷问。其次，应当评估限制有前科公民就业权这种做法是否能够促进和达成保护公共利益的目的。限制有前科公民的就业权与预防犯罪，保护公共利益之间应当具有直接的相关性，必须有助于预防犯罪、保护公共利益。第三，需要关注的是，限制有前科公民就业权的方式和手段是否是必要的，是否是对公民利益损害最小的，除此之外，是否还有其他更为温和的手段来保护公共利益。第四，前科就业限制所保障和增进的公共利益与它给公民造成的损害之间是否成比例。倘若因保护公共利益而给公民造成过分、多度的干预和显失比例的损害也是违背比例原则的。

（三）比例原则的规制路径在于多维度考量

1.建立、完善前科消灭制度

前科是对刑罚改造效果的观察与评价，前科限制应当是暂时或阶段性的，对前科就业限制的规制最为关键的一点是要建立与前科制度相配套的前科消灭制度。如果没有建立前科消灭制度，有前科的公民终其一生将贴上犯罪人的标签，难以完全享有公民应当具有的权利，对有前科公民权利的侵害超越了必要限度，这不仅无益于预防犯罪，保护社会公共利益，反而可能使有前科公民权利受到过于严苛的限制，影响其生存与发展，使这一群体边缘化，难以回归社会，从而再次犯罪。这种情形恰如有学者指出的：“前科，即以前被判处过刑罚这种事实虽然永远不能抹去，但前科的事实伴有各种资格限制，资格停止，如果法律上没有经过一定期间后将之消灭的制度就会使受刑罚宣告的人承受过于苛酷的负担，并且妨碍他们改善更生，复归社会的情况也多，前科消灭制度就是本着这样的意图而设立的。” 〔19 〕

2.鉴别多因素确定限制的范围与程度

在判断针对有前科公民的权利限制是否适当时，应当综合罪名、犯罪构成要件、刑罚种类、刑期长短等多种因素进行多维度的考量。

（1）考量犯罪主观要件与前科就业限制的关系。

刑法将犯罪区分为故意犯罪和过失犯罪。故意犯罪中，行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果的发生；过失犯罪中，行为人应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免以致危害结果的发生。相比较于故意犯罪，过失犯罪的主观恶性比较低，犯罪改好的可能性比较高，再次犯罪的可能性比较低，对这一类犯罪公民的限制应当与故意犯罪的公民有所区别。

当然，笔者认为，犯罪的主观要件与前科就业限制之间究竟是何种关系，并不是程式化或模式化的判断，需要对公民犯罪的具体情况、行业特点以及任职条件进行个案化考察。过失犯罪应当视具体罪名与职业安全进行限制，对于部分要求从业人员具备高度责任和注意义务的行业，一旦疏忽大意将会造成重大损失和严重后果，或者职务过失类犯罪，有必要对过失犯罪人员的就业资格进行限制，这符合比例原则必要性的要求。

（2）考量犯罪与受限制行业的关联度。

我国刑法规定了危害国家安全罪、危害公共安全罪、破坏社会主义市场经济秩序罪、侵犯公民人身权利与民主权利罪、侵犯财产罪、妨害社会管理秩序罪、危害国防利益罪、贪污贿赂罪、渎职罪、军人违反职责罪，有十大类，400多个罪名，涉及的范围十分广泛，几乎覆盖了社会生活的各个领域。如果不对犯罪与前科就业限制的关联关系进行甄别，一概加以限制，显然逾越了比例原则。例如，对于曾经有过走私、贩卖、运输、制造毒品罪的公民，应限制或禁止其从事易制毒化学品的制造、运输、销售等行业。反过来，如果有过上述犯罪行为的公民能否当一名小区保安？不应当一概而论，但是《保安服务管理条例》却堵死了他们在保安行业中的就业之路。保安行业与毒品类犯罪之间的关联度并不大，这种限制的合理性与必要性有待商榷。

有些国家在刑事立法的过程中考虑到犯罪与受限制行业之间的关联关系，而对受限制的行业进行特别列举和规定。如《德国刑法》第44条规定：“犯罪发生于驾驶机动车时，或与之有关或由于违反驾驶人员的义务，而被判处自由刑或者罚金刑的，法院可禁止其于街道驾驶任何或特定种类的机动车，其期间为1个月以上3个月以下。” 〔20 〕该法第70条规定：“因滥用职业或行业实施的违法行为，或严重违反有关义务实施的违法行为而被判处刑罚，或因证实无责任能力或不能排除无责任能力而未被判处刑罚的，对行为人和其行为进行综合评价后，认为其继续从事某一职业或职业部门的业务，行业或行业部门的业务，仍有发生上述严重违法行为危险的，法院可禁止该人在1年以上5年以下的期限内从事职业、职业部门的业务，行业或行业部门的业务。如果认为职业禁止法定最高期限仍不足以防止行为所造成的危险的，可永远禁止其执业。” 〔21 〕

（3）考量刑罚种类与前科就业限制的关系。

我国刑罰体系主刑包括了管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑五大类，从管制到死刑，刑罚的严苛程度逐级递增，对犯罪人自由和生命的限制与剥夺不断增加，刑罚轻重程度的不同反映的是犯罪人的人身危险性的轻重不同，犯罪行为对社会和公共利益损害大小的不同，国家公权力对犯罪人否定性评价的程度不同。在这样的体系之下，对被判处管制的公民与被判处十年有期徒刑的公民予以相同的前科就业限制，对判处较轻刑罚的公民而言有失公平，前科就业限制应当与其所依据的刑罚紧密联系，刑罚不同限制应当有所不同。更需关注的一点，如果判处较轻刑罚的公民与判处较重刑罚的公民一样受到同样的前科就业限制，不仅无助于保护社会公共利益，预防和制止犯罪，反而会陷入动辄得咎、小错大惩的恶性循环，导致受限制公民的生存与发展陷入困境，使之边缘化，增加其社会回归的难度，提升其重新违法犯罪的风险性，使公共利益再次遭受犯罪的侵害。因此，有必要针对不同刑罚种类予以轻重有别的前科就业限制。

（4）考量刑期长短与前科就业限制的关系。

在前一论述的基础上，有必要探讨刑期长短与前科就业限制之间的关系。如果对被判处管制公民与被判处有期徒刑的公民予以不同的前科就业限制，则对判处一年有期徒刑与被判处十年有期徒刑的公民是否应当有所区别？笔者认为，一方面有必要依据刑期的长短而对前科就业限制予以轻重有别的差别化的设计；另一方面，前科就业限制以暂时限制为原则，以终身限制为例外（部分对从业人员的道德品行要求严格的行业），对于暂时限制的情形应设定限制期限，超过期限，则恢复相关公民权利。而对前科就业限制设定期限的依据是刑期。如《法国刑法典》第131—27条规定，因重罪或轻罪，作为附加刑罚，受到禁止担任公职或禁止从事职业活动或社会性活动之处罚，可以是永久的，也可以是暂时性的。在后一种场合，受禁止时间不得超过五年。〔22 〕此外，法国刑法典还设计了复权制度，经过法定的期限，被判刑人恢复因判刑所引起的丧失权利或无能力。《法国刑法典》第133—13具体规定了对罚金刑、短期监禁、长期监禁等不同情况的复权期限。

（5）考量行业准入要求与前科就业限制的关系。

社会分工的不同，行业对从业人员的道德品行、任职能力的要求也是迥然不同的，这也是前科就业限制中应当考虑的因素。如教师行业担负着青少年的教育引导之责，教师的言行举止对学生往往具有很强的影响力，因此，有过犯罪行为的人不适宜从事教师职业。又如，法官职业要求从业人员具备较高的道德品质、责任意识和法律素养，而犯罪行为是对法律的藐视和对社会道德底线的僭越，有过犯罪行为的人从事法官职业可能会有损司法权威性和公信力，对其进行前科就业限制符合社会的基本价值准则。而除了关系公共利益，行业准入要求比较高的职业以及其他职业是否有必要限制有前科公民的就业应当基于行业的特点、犯罪行为及受限制人群的具体情况进行综合评估。

（6）根据立法权限的范围设定宽严有别的阶梯化限制。

前科就業限制对公民权利有着显著的负面约束效果，亦应当对不同立法主体的立法权限有所约束，否则即使前述的立法标准考量得再严密审慎，也会落入立法恣意的困境。前科就业限制方式包括了事先的行业准入资格要件限制，还包括事后的特定行业就业资格的剥夺或限制。对于行政法规而言，依据《立法法》第59条、第88条、以及《国务院行政法制定程序条例》第17条的规定，其制定过程中的审查权属于国务院法制机构，违反宪法法律的行政法规的撤销权归属于全国人大及其常委会。对于行政规章而言，依据《立法法》第88条，对不适当的，国务院有权改变或撤销。应当依据《立法法》的立法权限划分，分别对照《行政许可法》、《行政处罚法》关于行政许可、行政处罚设定权的规定，对应设置前科就业限制的不同位阶法律的设定权，排除地方性法规、规章及以下法律规范对于前科就业限制的设定权，将前科就业限制的设定权收缩到法律、行政法规之中。通过这些途径，从而约束不同立法主体的前科就业限制的立法权限。〔23 〕