推翻先例、追溯性造法与法治

伊卫风

内容摘要：普通法的法官推翻先例或缺乏法律参考时会进行追溯性造法，这在普通法传统中是一种常见现象，并且也在学理上得到了支持。更为重要的是，追溯性造法虽然兼具立法和司法的双重属性，但这种造法行为却不会构成权力专断，因为先例制度中的诸多因素对其构成了制约。如果法治的宗旨是防止权力专断，那么追溯性造法显然不会与法治相悖，因为它无法任性或专断地运用权力。随着“案例指导制度”在中国司法实践中的广泛应用，普通法中推翻先例引發的追溯性造法问题也会在中国以新的面目出现，那么对普通法中相关问题的讨论，也许能为我们提供些许启发，从而有助于推进我国的法治建设。

关键词：推翻先例 追溯性造法 专断司法 自由裁量权

引言

遵循先例是普通法的一项基本原则。就其内涵而言，一个先例就是一个过去的事件——法律上的事件几乎总是等于判决——能够对当前的行为提供指引。〔1 〕在这个意义上，普通法中的先例制度相当于欧陆法中的成文法，后者对行为的指引作用也完全适用于先例制度。除了指引作用之外，遵循先例还可以使法律保持稳定。〔2 〕换言之，“我们不可能认为昨天的法律是一回事，它从明天开始将是另一回事”。〔3 〕纵然如此，推翻先例在普通法中的司法实践中也是常有的事，因为“严格地遵循先例会让不正义继续，更会阻止法律的发展”。〔4 〕但是，推翻先例引发的追溯性问题却未得到应有的讨论，尤其是这种追溯性对法治带来的挑战。由此，笔者将立足于普通法传统，探索追溯性造法与法治之间的关系以确定两者之间是否存在抵牾，并由此探索这种情形对我国法治建设具有的启发。

从司法实践的角度来看，普通法的上级法院推翻下级法院的先例或某个法院推翻自己的先例时，无疑改写了历史，必然产生追溯性造法问题，〔5 〕因为法院不再以先例评价已经发生的行为，而以行为发生之后的法律为依据。或者说，一旦推翻先例，也就意味着行为发生时的法律不再有效，行为人由此形成的预期也被挫败，而新先例的效力又完全超出了行为人的预期。这种因推翻先例引起的追溯性造法在普通法中似乎已经司空见惯，“在描述性的或历史性的表述中，上议院明显改变了法律却丝毫没有引起质疑”。〔6 〕但实践上的司空见惯并不必然在学理上毫无问题，相反这种追溯性造法会受到法治的责难，例如富勒讨论法治的八原则时就认为追溯性法律是一种“怪胎”。〔7 〕哈特给《哲学百科全书》写《法哲学诸问题》的词条时也从法治的角度批判了追溯性法律，强调法律不能追溯既往。〔8 〕基于哈特与富勒在学界的巨大影响力，追溯性法律与法治相悖的说法也就被广泛接受为普遍公理。但仔细分析就会发现，哈特与富勒从法治的角度否定追溯性法律时，批判的对象都是追溯性成文法，完全没有涉及推翻先例引发的追溯性造法问题。

就国内近年关注追溯性造法的研究而言，高鸿钧教授在《英国法的主要特征》的长文中认为，只要推翻先例产生的新先例符合宪法的基本原则就自然具有正当性，因为民主本身也必须在宪法和法治的框架内运行。〔9 〕魏治勋教授讨论了法官如何将社会情势和主流价值纳入追溯性造法的实践中。林彦教授在《美国法院如何遵循先例》一文中指出美国联邦最高法院基于纠偏的考虑会推翻既往的先例。〔10 〕就上述研究而言，高鸿钧教授认为只有推翻先例造成的追溯性造法与宪法原则不产生冲突才具有正当性，但他并没有讨论这种造法行为与法治的确切关系。魏治勋教授论证的重点是追溯性造法中的“造法”问题，即把其他社会规范或主流价值转换成为法律的合理性，也同样未讨论这种“造法”是否与法治真正产生冲突。林彦教授的文章虽然提到了推翻先例引发的追溯性造法问题，却是一笔带过，没有进一步分析，同样也未涉及其与法治的关系。质言之，既有研究对推翻先例引发的追溯性造法问题只有零星的提及，完全没有明确讨论它与法治的关系，因而笔者将聚焦此问题。

一、推翻先例实践中的追溯性造法

遵循先例的典型特征是既有案件的判决会成为后来案件的判决依据，也就等于说法律先于行为，从而保证了法律的确定性，使行为人据此能够预测行为的法律后果。但先例被推翻之后，指引行为人的法律就不存在了，行为人自然无法形成预期。尽管法院在行为发生后会确定新先例来规制该行为，却是法律后于行为，明显构成了追溯性造法。在普通法的司法实践中，这种做法是一种常见现象，并在许多经典案件中都得到了印证，例如涉及婚内性行为犯罪问题的“女王诉R案（Reg. v. R）”。

在英国普通法的先例中，婚内性行为向来不会被认定为犯罪，但英国上议院1992年判决“女王诉R案”中的婚内性行为构成强奸罪，从而推翻了婚内强奸免责的先例。〔11 〕该案中，丈夫R和妻子于1984年8月结婚，一年后育有一子。1989年10月21日，妻子带儿子离开丈夫回到娘家与父母共同生活，并在离开夫家时留了一封提出离婚的信，事实上她已经就离婚问题咨询过律师。10月23日，丈夫电话告知妻子同意离婚，但直到丈夫被指控时并未采取任何离婚的举措。然而在11月12日晚上9点左右，丈夫强行闯入岳父母家中，碰巧他们都外出，于是试图强行与妻子发生性关系。在这个过程中，丈夫用双手按住妻子的脖子对其进行了人身攻击。被捕后接受警察讯问时，丈夫承认会对此负责，后来王座法院分别以强奸罪判处其三年监禁和以攻击他人而判处其18个月监禁。丈夫不服该法院判决而上诉至上议院，后者支持了原审判决。

然而，英国法对婚内强奸是免责的，明文记载的先例发生在1888年女王诉克拉伦斯（Reg. v. Clarence）案中首次产生，〔12 〕并在后来的案件中得到严格遵守。可是该先例中体现出的法理，则要追溯到大法官黑尔（Sir Matthew Hale C.J）1736年在《国王诉讼的历史》一书中的主张：丈夫不可能对他合法的妻子犯下强奸罪，因为通过相互的婚姻同意和契约，妻子已经放弃自己而委身丈夫，而且这种委身不可撤销。〔13 〕但这种法理在现代社会受到了挑战，而且1992年上议院在“女王诉R案”中公然推翻了以该法理为根基的先例，对丈夫实施未经妻子同意的性行为追究了刑事责任。由此可知，上议院判决显然推翻了一百年前的先例，这不仅影响了先例的确定性，也引发许多新的法律问题，尤其是“上议院在Reg. v. R中的判决也挑战了《欧洲人权公约》（ECHR）第7条，后者禁止追溯性刑法”。〔14 〕该案中的丈夫再次上诉至欧洲人权法院。“欧洲人权法院一致认为此案的处理并未违反《欧洲人权公约》。因此，人权法院支持了英国上诉法院的结论——根据刑法强奸犯就是强奸犯，无需考虑其与受害人的关系。更为重要的是，人权法院也承认普通法上这种责任变化与公约的根本目标相吻合，其真正宗旨是保护人的尊严和自由。在这种意义上，该判决是一个重大判决，明确承认了女性的权利。” 〔15 〕由此可见，上议院判决确实推翻了百年前的先例，但这种追溯性造法在英国和国际社会都得到了广泛支持，并未受到法治的非难。

类似地，美国法院也经常会面临这种追溯性造法的问题，典型的案例是20世纪50年代著名的“布朗诉托皮卡教育委员会案（Brown v. Board of Education of Topeka）”。〔16 〕非裔美国人布朗因为女儿琳达申请进入白人小学就读遭到拒绝，根据《美国宪法第14条修正案》平等保护条款对该市教育委员会提出诉讼。然而，当时的司法先例是1896年路易安纳州“普莱西诉弗格森案”（Plessy v. Ferguson）中形成的“隔离但平等”判决。〔17 〕但布朗最终上诉至联邦最高法院，履新不久的首席大法官沃伦（Earl Warren）积极游说其他法官，最终在1954年以9：0的全票意见支持了布朗的主张，认为种族隔离违反联邦宪法修正案中的平等保护，从而推翻了半个世纪之久的“隔离但平等”先例。沃伦大法官揭示了“隔离但平等”先例中蕴含的不平等在公立教育中造成的种种问题，进而强调这种隔离制度与《美国宪法第14条修正案》的平等保护精神截然相悖，最后成功地说服了其他八位大法官支持其主张。联邦最高法院的九位大法官均是杰出的法律专家，最终一致同意进行追溯性造法，这绝非意气用事或专断地运用司法权力，而是理性裁判的结果，并在最近的案件中再次进行了追溯性造法。2015年6月26日联邦最高法院在奥贝格尔费诉霍奇斯案（Obergefell v. Hodges）中，九位大法官以5：4的投票结果支持了奥贝格尔费的诉求，使同性婚姻的合法性得到了宪法的承认，这距离1971年“贝克诉纳尔逊”（Baker v. Nelson）的同性婚姻案已经过去了将近半个世纪。尽管首席大法官罗伯茨（John G. Roberts Jr）用了29页的篇幅表达了自己对同性婚姻的异议，却无法阻挡历史的潮流；尽管他认为联邦最高法院的举措超越自身的司法角色，履行了立法机关的某些职能，即法官实际上是追溯性造法，可是国会两院并不认为联邦法院暗中攫取了自己的权力。

上述经典案例中的法院都推翻了先例或法律，既有的法律后果也就不存在了，而是被法官赋予新的法律后果。由此可知，这种追溯性造法在普通法的司法实践中其实广泛存在，但其是否必然与法治相悖则需要认真思考。

二、追溯性造法的学理非议

在普通法传统中，追溯性造法的学理挑战主要来自法律的宣示理论。该理论认为，法官即使推翻先例，也只是宣示法律而非创制法律或者矫正了法律适用中的错误，布莱克斯通是这种学说的坚定捍卫者。在《英国法释义》一书中，他讨论普通法的性质时特别提到了推翻先例是否会产生实质性的追溯性造法问题。在布氏看来，法官是法律的保存者和法律领域活着的神谕者，他们必然能够判决所有疑难案件，并宣誓根据王国之法进行判决。〔18 〕由此可知，布氏明确主张法官不是创制法律而是发现法律，这种主张通常被称为法律的宣示理论，“与历史现实不同，它认为那种唯一正确的普通法恒久不变，也承认普通法的错误会被最高司法机构消除。当一个错误被认为已经出现，必然情形是正确之法——唯一的法律——就会适用于该事实和行为，而不论该错误发生在事实和行为之前还是之后”。〔19 〕根据这种说法，即使法官推翻先例也不会改变法律，当然就不会进行追溯性造法，故而“宣示理论让我们表达如下的说法，推翻先例矫正了既往对法律的错误‘解释，而且未矫正之前的约束力也是无效的”。〔20 〕这种说法表明普通法似乎存在两种形式：一种是实际存在的法律，另一种是被认识到的法律；前者可以通过推翻先例的方式被改变，后者则是完全独立的永恒存在，是无法被改变的，否则就难以解释法院改变法律的同时又在适用法律。所以上述说法可以更加精确地表述为：“未发生变化的法律并非实证法，而是某些抽象恒久的法律，适用该法律就是让实证法更准确地反映这种抽象恒久的法律。” 〔21 〕

除了宣示理论之外，追溯性造法还受到另一种学说——普通法中衡平观念——的挑战。衡平观念主要用来矫正普通法中某些僵化的或形式化的规定。例如在一起日常借贷关系中，债务人清偿债务后没有销毁借据，这种借贷关系在普通法上将会依然存在，因为书面证据比口头证据更加重要。在这种情况下，已经履行了清偿义务的债务人就会求助大法官，后者此时就会运用衡平观念给予矫正。这种衡平观念源自人类社会中被普遍接受的正义原则，因而是稳定恒久的，法官只能适用而无法改变它。职是之故，法官即使在司法实践中进行追溯性造法，也难以从根本上改变衡平观念。“法律中存在明显的变化，这绝非幻觉，而是实际情况。但仍然有一种‘法律是保持不变的，变化的部分是指‘把旧观念适用到新现实中的变化，这是一个缓慢的呈现和完善过程。” 〔22 〕由于衡平观念是以法律原则为根基的，而法律原则则相对稳定，所以衡平观念与宣示理论就产生了某种交叠，“只要实证法意义上的变化被认为满足了更为抽象的法律诸原则，那么这种变化就能够与宣示理论保持协调”。〔23 〕换言之，虽然宣示理论和衡平观念都在挑战普通法中的追溯性造法，但它们在本质上却是殊途同归，即强调“稳定恒久的法律”。问题在于，两种理论主张都没能对这种“稳定恒久的法律”具体内涵进行明确界定，直到最近的研究指出这种法律实质上是指“自然法”，“推翻先例所改变的不过是实在法，法律改变实在法是为了实现法律的目的，即为了实现自然法”。〔24 〕在这个意义上，无论是宣示理论还是衡平学说，似乎都成了“自然法”的不同形式。从源头上看，布莱克斯通生活的时代自然法盛行，他也不可避免地受到影响，因而“稳定恒久的法律”指代自然法也是情理之中；衡平观念更多借助了罗马法的学说和概念，而罗马法中所蕴含的公平正义等概念也是自然法的渊源。

无论宣示理论或衡平观念，它们的根本宗旨都是反对法官的司法造法。但这种主张却受到了邊沁的强烈质疑，他直接将矛头指向了影响最大的布莱克斯通的宣示理论，甚至用“狗法”比喻毫不客气地反驳这种理论。在边沁看来，布氏的宣示理论完全掩盖了法官造法这个基本事实：“当你的狗做了任何你不想让它做的事，你就会等到它做了该事后才打它。这是你为你的狗进行立法的方式：这也是法官为你我进行立法的方式。法官并不事先告诉人们什么事不该做……而是等人们做了该事之后才说不该做，并因此把做了该事的人绞死。” 〔25 〕“狗法”比喻深刻地揭示了普通法中法官造法的实际情形，甚至普通法的演进也得益于这种造法行为，所以边沁的说法得到其他学者的大力支持。例如奥斯丁就指出：“法官立法是被世人所公认的一个现象，自然不会虚构法官的判断疏忽，自然不会虚构他们的能力匮乏。在每一个国家，法官所制定的法，一定要比立法者订立的制定法更为优秀。” 〔26 〕卡多佐法官也表达了类似的说法：“司法过程的最高境界并不是发现法律，而是创造法律。” 〔27 〕德沃金在其著作中甚至详细地分析了“司法造法”在实践中的运用。尽管他与哈特争论时曾明确反对追溯性造法，“溯及既往的造法之所以是不正义的，是因为这违反了行为人在行为当时合理的预期，这个预期就是行为的法律后果乃是按照行为当时已经存在并被知悉的法律来决定”，〔28 〕由此就认定德沃金与布莱克斯通一样反对追溯性造法，那必然会误解德沃金。因为在《身披法袍的正义》一书中，他早已改弦易辙，明确承认法官拥有改变法律的“裁量权”，并用“索伦森案”来论证追溯性造法在司法实践中的贡献。〔29 〕索伦森女士因长期服用一种没有商标但合法生产的药物而受到伤害。当时有11家制药公司都在生产这种药，但该药有着严重的且未被披露的副作用，结果对索伦森女士造成伤害。不幸的是，她却无法证明自己到底服用了哪家制药公司的药而造成损害，于是她的律师将这11家制药公司全部告上法庭，要求共同承担责任。〔30 〕根据现有法律，索伦森女士无法得到赔偿，因为各家制药公司的生产行为与索伦森女士的损害结果之间无法建立明确的因果关系，但通过如下策略解决此问题——让法院追溯性地改变法律责任的分配方式，索伦森女士就可以得到相应的赔偿。德沃金强调法官拥有改变法律的裁量权，这不仅有助于正义的实现，而且促进了法律的完善，更说明追溯性造法在司法实践中具有不可取代的作用。

三、追溯性造法与司法专断

从前述讨论可知，法官造法是一个众所公认的事实，却仍然受到个别学者的责难。例如波斯特玛就认为这种造法行为会引发司法专断的风险，并引用边沁的观点作为论据，“一旦法官通过这种方式授权去立法，边沁说，就不可能把他们立法与他们裁判区分开来，而且不可能把判决都视为是既有的。但是在主要包括法官法的法律体系中，这是灾难性的，因为没有确立任何规则，就没有任何规则可以依靠。法官成为根据案件的情况处理每个案件的‘专制君主”。〔31 〕由此可知，追溯性造法之所以被认为会导致司法专断，是因为它兼具立法与司法的双重属性。但这种批判显然是以卢梭—孟德斯鸠为核心代表的欧陆分权模式为前提的，认为“司法权力本质上是保证议会意志得到实现的工具”。〔32 〕这种分权模式强调立法的核心主导地位，司法不过是立法的“传声筒”而且完全消极被动。边沁当时也正是以此为榜样，大力倡导英国的法律改革要走欧陆法典化的道路，并且不遗余力地揭露普通法的种种弊端，例如认为法官造法缺乏立法与司法的分权必然导致司法专断。边沁彻底否定普通法的做法因过于主观武断而难以到学界的支持，相反奥斯丁、卡多佐等人都普遍认为普通法的发展得益于法官造法。我国的研究者也持类似的说法：“英国普通法运作机制的一个根本特征，便是法创制与法发现之间，似乎并没有发生实质性的分离。” 〔33 〕这些主张表明，普通法中的法官造法并不排斥立法行为，甚至还与议会立法相得益彰，牛津大学法学院恩迪科特教授最近的研究再次印证了这种说法，“法律存在不同的种类，某些法律通过法官造法会更好，而另外一些由立法制定则更好，没有普遍的理由认为司法造法权是一种专断权力”。〔34 〕

既然追溯性造法引发的司法专断并不是因为立法与司法的合二为一，那么波斯特玛的批判也就难以成立。事实上，追溯性造法被认为具有司法专断的嫌疑，很大程度上归因于法官在司法实践中根据其意志而非理性来判决，“通常一个专断的判决与一个不理性的选择相差无几，而且用各种理由支持该选择”。〔35 〕在这种情况下，法官会放弃多年习得的技艺理性而根据自我意志进行裁决，却以为自己根据理性进行裁判，这种情形在如下案件中得到了明确的呈现：2008年印度政府出售第二代移动电话频段时的政策是“先到先得”，而且售价比2001年的更加便宜，以便那些跨国公司更容易对农村地区进行移动通信投资，政府想要借此促进农村贫困人口享受到移动电话服务。但印度最高法院认为政府出售移动电话通讯频段的“先到先得”政策违反了印度宪法中的法律面前人人平等原则。因为移动电话通信频段作为一种公共资源，应该保证社会成员均有机会获得，即本国公司与跨国公司应该享有获取投资的平等机会，最终印度最高法院提出竞拍移动通信频段是一种更好的分配公共资源方式。〔36 〕该案的焦点在于移动通信频段分配政策的合法性问题。虽然政府的“先到先得”政策明显有利于跨国公司投资印度农村地区的移动通信业务，但法院认为这种政策违反了宪法上的平等原则，主张政府应采取“竞拍”政策以确保所有移动通信公司获得平等的投资机会。换言之，法院要超越司法领域进入行政领域，并替政府作出行政行为。制定移动通信频段的分配政策本是政府的行政职责所在，但印度最高法院现在要越俎代庖地替政府制定移动通信频段的分配政策，那么专司法律事务的法院能否胜任专司行政事务的政府职能非常令人怀疑，印度公众也在质疑法官给出的“竞拍”的方案是否必然比政治家“先到先得”方案更少专断或更多促进公共利益。这样一来，处理公共资源时法官给出的方案是否比政治家给出的方案更合理，不仅普通公众难以判断，法官自己也难以判断。坦诚地说，法官的本职是根据技艺理性作出判决，此时却要像政治家那样要权衡利弊，必然超越了法律的理性界限，后果可想而知。“如果法官遵守法律，那么专断的风险就会降低；但如果法官染指政策，那么专断的风险就会增加。” 〔37 〕

职是之故，追溯性造法是否构成司法专断，取决于法官是否运用自己的理性。如果法官超越了技艺理性的界限，也就超越了法律的界限，从而在自己无力胜任的领域指点江山，必然会造成司法专断的后果，难免会落入人治的窠臼。

四、追溯性造法与法治

追溯性造法可能产生司法专断，而法治的目标恰好是防止专断。正如学者所指出的：“专断性是法治的反题。” 〔38 〕或者说，“法治通常与权力的专断实践相对，后者也正需要用法治来约束”。〔39 〕由此来看，追溯性造法似乎与法治存在抵牾。但牛津大学法学院的恩迪科特教授却明确指出：“追溯性地改变法律的自由裁量权并不必然与法治相悖。” 〔40 〕因此，我们需要审慎地思考两者的关系。

法治的概念雖然已被世界各国普遍接受，却深深地植根于普通法。正如学者所指出的：“法治是英美法律传统的一个核心构成。” 〔41 〕法治的这种特殊地位与其在历史上面临的挑战密切相关，尤其是来自王权的挑战。“法治在学理上的对立面体现为不受法律约束的皇家特权学说。” 〔42 〕因此，法治的根本意旨就是规制不受限制或任性专断的权力，因为“只有当权力的实践漠视了正当运用权力所要实现的目的或认为权力的实践无需考虑那些目的，这样的权力实践才是专断的”。〔43 〕为了确保权力的正当运用，学者们提出种种法治的原则，例如富勒、拉兹先后都提出了法治八原则，尤其是富勒的法治主张影响深远。在富勒看来，实现法治须满足如下八项基本要求：一般性原则旨在保证法律的普遍性，公开性要求法律要公布而不能秘而不宣，前瞻性指法律不能是追溯性的，清晰性强调法律能够理解且不能过于模糊，连续性要求法律不能彼此矛盾，可适用性要求人们能够服从法律，稳定性要求不能频繁变动，一致性要求实施的法律与制定的法律一样。〔44 〕然而，无论富勒还是拉兹，讨论法治诸原则时都以成文法为分析对象而未涉及先例制度，那么原本适用于成文法的法治八原则是否同样适用于判例法，两人都未明确论及，结果引发争议。因为先例制度受制于特定语境而需要法官特别剪裁，似乎难以满足法治的一般性原则要求；缺乏明确的规范形式以及被广泛承认的区分判决理由和附件意见的方法；法律的公开性也因为法官的追溯性造法受到影响；并非所有先例之间都毫无矛盾，推翻先例也是常有的事；法律一致性也随着时间发生变化或得到修正。〔45 〕这些质疑集中指向一个关键问题：以成文法为对象的法治诸原则是否同样适用于判例法？判例法的适用法律行为兼具司法与立法的双重属性，这被认为是普通法的一个根本特征。如果法治的诸原则能够适用于判例法，那么追溯性造法自然也就与法治能否相容。

由于法官在普通法的发展中扮演了关键角色，例如法官可以自行决定遵循先例还是推翻先例，所以普通法也被称为法官法。正是法官这种重要角色使普通法的司法实践具有强烈的人治色彩，似乎天然地与法治形成了抵牾，结果拉兹、富勒等人讨论法治时都绕开了判例法而着眼于成文法。事实上，普通法的法官尽管“位高权重”，却难以任性专断地裁判，仍要受到相应的约束，这在先例形成的逻辑中得到了明确的呈现。创制先例的法官通常被称为先例法官，遵循先例的法官则被称为后来法官。当先例法官的判决被后来法官遵循了，先例制度才会真正实现。之所以称为先例法官，说明其手头案件缺乏相关的法律参考，无论如何判决都要进行造法，而且必然是追溯性造法，毕竟案件已经发生。但先例法官却无法“任性地”造法，忠诚于法律的职业伦理会对其造法形成制约，与既有法律保持一致的路径依赖也构成限制，更有法治的要求。“面临一个没有直接或明确的法律可资使用的案件时，先例法官应根据既存的法律处理手头案件。无论她从既有法律中发现了还是创制了处理本案的法律结论，她都应该认为自己对本案适用了一般性规则。她应该明确并详述该规则，那是法治对她的要求。” 〔46 〕相较于前述的影响因素，普通法的类比推理是更为根本的制约，“类比的运用当然不会消除法官对相关类似问题作出判决的需求，但它会试图减少和限制个人判断介入的程度。” 〔47 〕因此，先例法官在缺乏法律参考的情况下也无法任性创制先例。退一步说，如果先例法官创制先例时完全天马行空且不受限制，只会让遵循先例彻底陷入人治的窠臼，因而才有学者强调，“不受约束的司法造法才会违反法治，而追溯性的司法造法并非不受约束”。〔48 〕在这个意义上，明显存在诸多因素集合起来规制先例法官的造法行为，从而有效地避免其专断的可能，自然不会与法治产生冲突。相较于先例法官，后来法官也有类似的境遇。面对先例法官创制的先例，后来法官通常有两种态度：要么遵循先例，要么推翻先例。如果后来法官接受了先例规则，并将其作为自己审判案件的依据，尽管从先例案件到后来案件是从个案到个案的传递，但先例规则中的一般性却得到了承认，从而避免了法官司法专断的可能，自然不会背离法治。推翻先例又分为两种情况：后来法官认为手头案件与先例案件具有表面的相似性，因而需要区别对待，那么先例规则也就不会完全适用于手头案件。但更为极端的情形是，后来法官认为先例规则是错误的或者遵循先例将导致更大的不正义、低效或法律矛盾而直接推翻先例，此时的后来法官就变成了本案中的先例法官，进而像先例案件中的先例法官那样裁判，原本施加在先例法官的诸种约束因素同样会对后来法官产生作用。所以后来法官也无法任性裁判，自然就无法作出悖离法治的判决，相反这个新判决还避免了个案的不正义，促进普通法的发展。

质言之，无论先例法官还是后来法官都不能“任性地”裁判，各种因素叠加制约着法官的裁判行为，这不仅极大地避免了法律的不稳定，而且有效地防止了司法专断，所以不会与法治产生抵牾。此外，我们也必须承认，法官判决的归宿是解决纠纷，但无论先例法官还是后来法官都要“根据法律”解决纠纷。即使没有可资利用的法律资源，法官也会“根据最接近法律的理解”作出判决。此时的法官必然要在多种可能的理解中进行选择，而这种选择本身就带有造法的性质，也必然是追溯性的，“如果追溯性地作出判决普遍与法治相悖，那么普通法中法官的造法权也必将于法治相悖”。〔49 〕这样说的原因在于，立法活动中任何细微的法律变化都会被察觉，毕竟一部法律从生效到废除都是清楚明确的。但在普通法制度中，法官造法产生的细微法律变化并不易被察觉，直到仔细查阅了大量的司法判例才会被觉察到。于是成文法传统明确禁止追溯性立法，而普通法传统中的追溯性造法却司空见惯，只不过这种造法基于先例制度的种种约束而不会沦为法官专断的产物，当然也就不会与法治相悖离。

对于当前中国而言，最高人民法院于2005年发布了《人民法院第二个五年改革纲要（2004-2008）》，其中第13项明确提出了“建立和完善案例指导制度，重视指导性案例在统一法律适用标准、指导下级法院审判工作、丰富和发展法学理论等方面的作用”。经过多年的酝酿之后，又于2010年发布了《关于案例指导工作的规定》，正式在司法实践中推行“案例指导制度”。然而，当前学界关于该制度的讨论主要集中在分析该种制度的理论基础 〔50 〕、由谁以及如何遴选指导性案例等问题上，〔51 〕推翻之前的指导性案例所引发的追溯性造法问题完尚未被论及。但最高人民法院在实践中又确实推翻了自己之前發布的“指导性案例”，例如最高人民法院曾经在“齐玉苓案”的批复明确强调“齐玉苓的受教育权受到了侵犯”，从而开创了“宪法司法化”的先河，但该“指导性案例”在最高人民法院后来公布的司法解释中又被废除了。〔52 〕尽管这种推倒重来的做法发生在《关于案例指导工作的规定》之前，但问题却是一样的，即当最高人民法院推翻之前公布的指导性案例时，直接与“同案同判”相矛盾，进而危及法治的一般性原则。在这个意义上，弄清普通法中追溯性造法与法治的关系，对于我们全面实行案例指导制度具有深远的意义。

结论

遵循先例作为一项基本原则在普通法的发展过程中具有举足轻重的作用，但笔者对普通法的典型案例分析发现，推翻先例同样也是常见现象，而且由此也引发了追溯性造法的问题。这种造法行为曾受到以布莱克斯通为代表的法学家的批判，却受到边沁、奥斯丁等人支持。更有学者认为：“追溯性的法官造法是法院解决纠纷必须付出的代价。” 〔53 〕

批判追溯性造法的主张，在很大程度上受到了权力分立学说的影响，因为这种造法行为具有立法和司法的双重属性。然而，对于司法中心主义的普通法来说，追溯性造法则是一项根本特色，也不会与法治产生抵牾。法治的宗旨是防止专断权力，普通法的法官即使拥有裁量权，却也难以专断地运用权力。因为无论先例法官还是后来法官面临“无法可依”的情形，普通法长期形成的种种因素都会对他们的任性行为构成制约，从而避免了法官专断运用权力的可能，使得法治的一般性原则得到实现，进而与法治能够相容。

随着“案例指导制度”在我国司法实践中的广泛应用，普通法中推翻先例引发的追溯性造法问题也会在我国以新的面目出现，那么对普通法中相关问题的讨论，也许能为我们提供些许启发，从而有助于推进我国法治建设。