论条约在国内民商事审判中的适用

2017-05-10张先友刘益灯

湖南大学学报(社会科学版) 2016年6期

张先友+刘益灯

[摘要] 不断增强的经济全球化趋势使国际民商事纠纷日益增多，从而凸显了条约在解决国际民商事纠纷中的作用。条约适用于国内民商事审判的理论基础是一元论和二元论。各国民商事审判适用条约的方式以及条约在各国国内法中的地位，取决于条约在各国民商事审判中的立法与实践。我国应该借鉴国外相关先进做法，完善条约在民商事审判中适用的立法与司法制度。

[关键词] 国际条约；民商事审判实践；法律适用

[中图分类号] D59 [文献标识码] A [文章编号] 1008—1763（2016）06—0156—05

Abstract：The enhancing trend of Economic Globalization has brought about an increasing number of the international civil and commercial disputes， thus highlighting the role of the treaties in resolving the international civil and commercial disputes. The theoretical basis of the application of treaties in the domestic civil and commercial trials is Monism and Dualism. The ways that each country applies the treaty in its civil and commercial trials and the status of treaty in domestic law of each country depend on the legislation and practice of the application of treaty in civil and commercial trials. China should learn from the advanced practices of foreign countries， improving the legislative and judicial system of the application of treaty in civil and commercial trials.

Key words：International Treaty； Civil and Commercial Trial Practice； Application of Law

从实质上说，条约在国内民商事审判实践中的适用问题即是其在缔约国内的实施或者执行问题，该含义应从以下两个方面进行理解[1]：（1）国际条约在国际组织或机构的执行，如某一双边协定的当事国因该协定的履行发生争执时，两方可能把争论提交国际法院解决，从而国际法院就有权适用该条约的规定进行判决；（2）条约在国内的执行，即国内的立法、司法与行政机关如何在国内适用条约的问题，例如，我国工商管理局在核准海外企业在我国申请商标注册时，应当适用双方关于商标注册的双边协议。我们探讨条约在民商事审判实践中的适用，应当着重探讨作为诉讼主体的私人基于条约规定是否有权直接向法院提出权利主张。假如受理案件的法院支持该私人的权利要求，那么该条约就具有直接适用的法律效力，反之就不具备直接适用的法律效力。诚然，条约法律关系主体是国家或政府，因此条约义务的承担与国家政府行为尤其是立法行为密切相关。一般说来，缔约各国国内法体制直接影响到条约在国内适用的法律效力，因为各缔约国尤其自主决定其国内法院接受条约规定的程度和范围。

一国际条约国内适用效力的两种理论

国际法关于条约对缔约国的约束效力有一个原则性要求即“条约必须遵守”原则。但在国际社会现实中，国内法与国际法经常发生冲突，或是国内法中含有违反国际法规范的内容，或是国内法中没有容许实施国际法的规定，国家在适用国际法时还经常发生立法、司法、行政和社会等方面的抵触情形，尤其是条约与民商事法律规定的冲突日趋增多。在这种情况下，必须正确处理国内法与国际法两者谁优先的问题。国际社会有关该问题的理论主要有二元论（dualism）和一元论（monism）。[2]

（一）二元论

二元论在19世纪末叶以后在国际法学界颇具影响。该理论认为，无论国际法还是国内法都属于法律的范畴，都体现了国家主权意志，但两者是两个不同的法律体系，互相独立互不隶属。二元论的代表人物主要有奥本海和特里佩尔·安齐洛蒂，他们认为，国内法与国际法在法律关系主体、渊源和执行上都不相同。国际法的主体是主权国家，其渊源是国家之间缔结的条约和各国接受的习惯，它不能得到国内法执行机关的保证强制执行。国内法的主体是个人，其渊源是国家的制定法律（如宪法）、判例和法律等，它可以得到国内法执行机关的保证强制执行。因此，国际法与国内法所属的法律体系差异较大，国际法规则只有转化为国内法规则才能在国内民商事审判实践中得到适用；或者经过适当的认可程序，先将国际法规则转换为国内法规则，达到国内适用效力的目的。

（二）一元论

一元论认为国际法与国内法属于世界法律共同体，组成一个完整的法律体系。以国内法与国际法何者地位优先为标准，一元论可以分为以下两种：（1）国内法优先说。该理论认为国内法是国际法的法律效力渊源，因为国内法是国家主权意志的“自我限制”的表现。奥康奈尔，《国际法》英文版第1卷，1970年第2版，第42-43页。例如，美国宪法规定，美国所缔结的条约都是国家的最高法律[4]。国内法优先理论的主要代表人物是本泽尔，他主张国际法的合理性基础于国内法中，国际法规则是根据各国国内法的规定制定出来的[5]。（2）国际法优先说。认为国内法的效力是依靠于国际法的，国际法与国内法虽同属于一个法律体系，但该体系内法律规则的效力有高低之分，如国际法的效力高于宪法、宪法的效力高于立法、立法的效力高于契约，即国际法优越于国内法。该理论的代表人物凱尔森提出，在这个金字塔般的法律体系中，全部法律的基础（或国际法效力的依据）就是“约定必须遵守原则”，具有最高法律效力。[6]

从实质上说，国内法与国际法的关系问题就是一个条约如何在国内适用的问题。作为国际法主要渊源的条约，它对缔约国应该具有法律效力，即“条约必须信守”，但这并非意味着条约具有国内适用效力。从国际实践的情况来看，“条约必须遵守”有其复杂的一面：条约当事国的利益并不完全一致，条约的缔结可能缺乏平等的基础，并不代表当事国的真实意图，缔约国的国情、体制等方面的差异可能导致各当事国在理解及履行条约义务方面发生偏差。因此，作为一个古老的国际法原则，“条约必须遵守”原则并不能解决条约在国内法中如何适用的问题，尤其是条约如何在国内民商事审判中的适用问题，因为各缔约国具有选择条约适用方式的自主权。

二国际条约在民商事审判中适用的立法

目前国际社会并没有形成统一的有关国家如何履行其条约义务的国际法规则，因此条约在缔约国内的实施依赖于各缔约国的宪法及法律制度。各国的法律、政治、经济、文化和历史传统千差万别，关于条约如何在国内民商事审判中适用并无一致的做法，其立法程序和执行措施也差别较大。

（一）条约在国内民商事审判中的适用方式

条约缔结后一旦生效，各缔约国就必须予以执行。但缔约国在国内民商事审判中是否适用国际条约的规定，其前提条件是国际条约的规定已经被接受为各国国内法规则，如宪法、议会制定法或者判例法。纵观国际实践，各国接受条约规定的立法措施可以分为两种：[8]（1）将条约规定转变为国内法，即间接适用方式；（2）将条约规定并入或纳入国内法，即直接适用方式。

1.条约在国内民商法上的间接适用

条约的间接适用即转变为国内民商法的接受，意大利和英国最具有代表性。（1）意大利在二元论的指导下，将条约的效力划分为国际效力和国内效力两种，认为国内机关只能执行已经转化为国内法律规则的条约规定。在意大利的立法实践中，总统经过议会许可批准条约后，仅表明该条约发生国际法律效力，该条约要想成为国内法律规则，还须经议会进行立法或发出执行命令，才有意大利国内法效力并在国内得到适用。（2）英国判例法也有类似规定，即英国法院适用国际条约规定的前提是英国国会将该生效条约的内容纳入其国内法，特别是相关条约改变了英国的现行法律、或者增加了英国财政义务、或者明文规定须经议会通过立法程序批准等。埃文斯：《美国宪法主要案件》，1925年英文第2版，第380页，34页。

2.条约在国内民商法上的直接适用方式

部分国家为了保证条约在其国内的执行，大都通过宪法或其他法律采用概括性纳入方式，将条约的规定转化为国内法规则，法国、美国等具有代表性。但这些国家宪法和其他法律只是概括性规定了条约如何在国内适用的原则，往往补充性规定了条约在其国内民商事审判实践中适用的具体规则。（1）《法国宪法》（1958）第55条规定，当某一条约或协定被其他缔约方适用后，该协定或条约经法国国内立法的批准或核准并公布后，具有高于其国内法律的效力，[8]法国宪法的这个规定显然也是不经转变而接受条约规定。必须注意的是，法国关于条约在国内民商事审判中的适用，不仅需要经过其立法批准并经公告，还规定了附条件即以其他缔约方须适用该条约的规定。（2）美国宪法规定，条约无须经过国内法的转化而直接被接受为国内法，但其适用须经美国总统公告程序。例如，《美国宪法》（1787）第6条规定，美国及其政府所缔结的条约在美国具有最高法律效力，各州法院在审理民商事案件时必须执行条约的相关规定，即使各州的宪法或法律与之规定差异较大，也必须执行条约的规定。埃文斯：《美国宪法主要案件》，1925年英文第2版，第380页，34页。美国判例法还规定，自动执行的条约就是明文规定不需要美国国内立法批准而必须执行的条约，非自动执行的条约就是载明必须经过美国国内立法批准的条约，如支付金钱条约、关税条约、财产处分条约等必须经过美国专门立法才能适用的条约。此外，美国理论界和司法界将条约是否具有自动执行性问题归结为条约的解释问题，从而适用条约解释的一般规则予以解决。[9]

（二）国际条约在缔约国国内法中的地位

各国在民商事审判适用条约的过程中经常会遭遇条约在国内法中的法律地位困境，即被转化为缔约国国内法规则后的条约规定与缔约国其他国内法律规则发生冲突时何者优先的问题，其解决方式主要有四类：联合国立法丛刊：《关于条约缔结的法律和习惯》，1952年联合国版，第3页。（1）国内法律规则效力高于条约。例如，阿根廷宪法规定，其宪法和法律的地位高于其缔结或者参加的国际条约。（2）国内法与条约的地位相等。与条约地位相等的国内法，指除宪法之外的法律。例如，在德国、美国等国家，国内法律规则与条约规定处于地位相等的状态，两者发生法律效力冲突时，一般采用和谐解释原则和后法优于前法的原则进行解决。（3）国内法律规则效力低于条约。诚然，某些国家虽然规定条约的地位优于国内法，但并不是说条约的地位优于国内宪法。法国及二战后独立的原法属非洲国家和中国等国家奉行条约的地位优于国内法的原则。（4）条约优越于宪法。荷兰奉行条约的地位优于宪法的原则。诚然，各国的具体国情及其所追求的利益差别较大，加之各国在制定其国内法以及缔结国际条约时表现和反映其国家意志的条件与程度也有差异，其制定的国内法与其缔结或参加的国际条约也存在法律冲突，这也是国际民商事交往中必须解决的问题。

三外国法院在民商事審判中

适用条约的实践

（一）美国法院

美国具有联邦与州双重法院系统，其民商事审判实践表明美国对条约的执行具有强烈的二元论特色。但根据美国法院判例的解释，美国缔结或者参加的条约与美国国会的制定法具有同等的法律效力，但条约的规定不得与《美国宪法》相抵触。如果两者关于同一问题的规定存在抵触，就采用“后法优于先法”原则。据此，美国就可以通过制定法律来废弃先前缔结的条约。除自动执行条约外，非自动执行条约都必须经立法补充方可在法院适用，一项条约的自动执行或非自动执行性质往往需要由总统作决定。而美国参议院与法院倾向于将条约解释为非自动执行条约，由国会颁布实施法规。美国判例法对国际民商事诉讼的调整带有明显的单边主义倾向，并通过“最低联系标准”和“长臂管辖权”扩大美国法院对国际民商事案件的管辖权。按照美国宪法规定，条约解释的最终决定权属于美国法院，但美国法院行使其解释权是经常屈从其政治机构的意见，从而在利益平衡时往往倾向于本国利益优先。[10]美国法院在适用民商事条约时很不积极，并时常以本国国内法取而代之，1988年大众汽车股份有限公司诉舒隆克（Volkswagenwerk AGV .Scklunk）案[11]。

（二）英国法院

英国也是奉行二元论的国家，其民商事审判中适用的条约规定必须首先经过议会立法的转化，否则在英国不具有法律效力。即使条约已经议会立法转化为国内法也并非英国的最高法律，仅与国内法地位相等，议会可以通过新的立法加以修改与撤销。转变为国内法的条约与国内法律就同一问题的规定存在抵触时，英国判例法往往借助法院对条约的解释来解决冲突。英国最高法院在解释条约时倾向于保护本国（或公民）的利益，并通过扩大裁量管辖权和强调公共秩序来排除条约的适用。如在1994年Pillai and Another v. Sarkar案[12]中，被控诽谤而要求赔偿损失的某英文期刊在印度发行73000份，而在英国仅流转15份，按照1968年布鲁塞尔《关于民商事事件管辖权及判决执行的公约》的规定，印度法院是更合适的管辖法院；但英国法院认为该案的第四被告曾经到过英国因而有利于送达，从而使英国法院具有管辖权。但在1995年Shevill v. Presse Alliance案[17]中，英国判例法适用了1968年布鲁塞尔公约的第5条，并采用了欧共体法院的预审规则。

（三）德国法院

德国属于典型的一元论国家，其国内法采用“纳入”方式接受条约。德国直接将条约纳入国内法并适用于其民商事审判实践，即条约缔结后一旦生效即成为德国国内法的一部分。条约纳入国内法后取得同意法的法律地位（但行政协定具有行政规章的地位）塞德尔—霍恩费尔登：《国际法》，1980年德文第4版，第132页。，联邦宪法法院有权审查同意法是否符合基本法，如果认为同意法违反了基本法的形式或实质规定，该条约在国内法上即被视为无效。某一条约如果包含了具有私法效果的条款，即可直接适用于其国内法，否则将成为非自动执行的条约。马科夫：《国际法上的间接适用规则》，载《国际公法一般评论》1976年版，第385页。接受为国内法的条约关于同一问题的规定与国内法产生冲突时，德国法院奉行“后法优于先法”的原则，并力图在维护“条约必须遵守”原则与坚持内国绝对主权原则之间寻求某种妥协办法，但德国法院的司法解释倾向于前者。如果案件中被告在德国没有住所、居所和营业地，按照1968年布鲁塞尔公约第3条由被告的财产所在地法院管辖，被告的财产没有必要超过一定的诉讼标的，而且非方便法院原则也不能阻止德国法院行使这一管辖权。但德国民事诉讼法典第23条规定，如果被告的这些财产不是很重要的话，德国法院将拒绝行使管辖权。德国法院的一般作法是适用布鲁塞尔公约第3条的规定，而不适用民事诉讼法典第23条的规定。

（四）意大利法院

条约在意大利民商事审判中的适用前提是条约必须转变为国内法，这与意大利奉行二元论密切相关。意大利的国际私法和民事诉讼法很大一部分建立在条约的基础之上，例如，《民事诉讼法典》根据1968年《布鲁塞尔民商事司法判决的承认与执行公约》的原则修改了国际民事管辖权的有关规定，《意大利国际私法法典》接受了1980年《罗马合同债务法律适用公约》第57条等。但意大利法院时常在民商事审判实践中认为，外国人只有根据互惠基础和特定法律的规定，才能享有转化为意大利国内法的条约规定的民事权利。虽然欧共体公约第6条规定对所有欧共体和欧洲经济区国家国民适用平等原则，而不应受互惠原则的限制。[14]另一方面，意大利民商事法律逐渐采取与条约一致的积极态度，例如对于被告为外国人且在意大利无住所的案件，意大利法院按民事诉讼法规定无管辖权，而按上述两公约则有管辖权，意大利法院就适用条约规定行使管辖权。

（五）加拿大法院

加拿大也是典型的二元论国家。加拿大认为条约与国内法律所属的法律体系截然不同，即加拿大所缔结的条约若要发生国内法效力，必须首先转化为加拿大国内法律规则，并不存在“自动执行条约”的规定。更重要的是，加拿大民商事审判适用条约的实践还存在一个复杂的联邦体制问题，条约的适用不仅需要联邦立法机关采取相应的立法行动，而且需要各省立法机关对该省享有立法权的事项进行立法实施，否则该省可能不承认条约的法律实施效力。因此，同一法律问题在不同省可能并不适用同一条约，甚至有的省适用条约，而有的省则适用本省法。例如，在Jenner v. Sun Oil Ltd案[15]中，在奥姆泰尼亚居住并经商的原告杰妮（Jenner）因名誉（诽谤）侵权而起诉美国的一家广播电台。被告认为，根据《美洲国家间关于国际私法通则的公约》（1979）及《民商事诉讼和非诉讼文件的国外送达公约》（1965）的规定，美国法院有权管辖并作出判决。但奥姆泰尼亚高等法院认为，虽然加拿大已加入上述两公约，且据此两公约加拿大法院也有权管辖权，但奥姆泰尼亚省并无实施该两公约的相关立法，因而不具有适用效力，该案适用奥姆泰尼亚省法律。奥姆泰尼亚高等法院根据互惠条件向被告送达诉讼文书，并根据以下理由行使管辖权并作出判决：（1）据奥姆泰尼亚省法，案件的侵权行为损害地在奥姆泰尼亞省；（2）根据方便法院原则，奥姆泰尼亚高等法院是更适合的管辖法院；（3）名誉侵权案件实质上是一种“较争论性案件”，毫无疑问，经以诽谤性言语或文字进行侵害，原告在奥姆泰尼五省的名誉遭受实质性损害。

四国际条约在我国民商事审判中的适用

（一）中国关于条约适用于国内民商事审判的立法

1.国际条约在我国国内法上的的适用方式

我国对条约的适用须通过立法程序，主要有间接适用和直接适用两种模式：（1）间接适用模式，即条约必须转化为国内法律才能在中国民商事审判中适用。在缔结或加入条约时须制定专项法律，直接规定条约的原则和内容，或者在国内立法中体现条约的原则精神。如我国通过转化方式将《维也纳外交关系公约》的内容纳入我国《外交特权与豁免条例》。（2）直接适用模式，即在国内直接适用条约的规定。直接适用模式一般是在国内立法中明确国际条约优先原则来处理条约规定与国内法律规则的关系，如我国《民法通则》第142条就有类似规定，即我国所缔结或者参加的条约如果与相关民事法律规定不一致，那么应当优先适用条约的规定。

2.条约在我国国内法上的地位

我国《缔结条约程序法》（1990）有关缔约程序的规定无法明确定条约在我国国内法中的地位。一般说来，我国不同立法机关所制定的法律形成复杂的效力关系，因此不同机关批准缔结的条约也具有不同的法律效力。中国缔结或参加的国际条约在国内法律体系中的地位如下：（1）全国人大常委会批准或废除的条约具有较高的法律效力，其法律地位低于宪法，但高于基本法律与法律；（2）国务院所核准条约的法律地位高于国内行政法规；（3）其他国家机关所核准条约和协定的法律效力高于国内规章。但条约并不都需要经过最高立法机关批准，由国务院及其他国家机关对外签订或者批准缔结的条约和协定，其法律效力能否优越于国家最高权力机关制定的基本法和一般法律，我国立法和司法实践中并无明确规定，司法审判中也无相关案例。

（二）条约在我国民商事审判中的适用

在民商事领域，我国法院对条约的适用依据主要是民法通则等部门法的规定。例如，在1990年诺赛克货运服务股份有限公司申请承认及执行伦敦海事仲裁员协会作出的海事仲裁裁决案中，北京市中级人民法院认为，根据《承认及执行外国仲裁裁决公约》（1958）的规定和《关于执行我国加入的〈承认和执行外国仲裁裁决公约〉的决定》之规定，本案仲裁裁决不具有1958年仲裁公约第5条所规定的拒绝承认与执行情形，对其效力应当予以承认。[16]可见，我国民商事审判实践强调条约的直接适用，但立法上忽视了条约的间接适用，并未具体界定相关立法的适用范围就径直适用条约。甚至当某一个问题并无直接适用条约的相关立法规定时，我国法院也径直适用条约的规定。因此，我国法院应当熟悉条约的国内民商事审判适用效力之相关理论，借鉴外国法院在民商事审判中适用条约的先进做法，完善我国法院适用条约的民商事司法实践。具体有以下几种路径：

1.制定条约在国内民商事审判中适用的具体政策

我国法院应明确权利和义务的具体规定，根据条约适用的特点和实效采取不同的司法政策，明确条约义务与条约在国内的适用方式的内涵差别，克服直接适用条约的片面倾向，我国法院间接适用条约也是履行条约义务，条约的间接适用方式也是大多数国家法院接受和采用的条约适用模式。

2.修订和完善条约国内适用的立法

修订和完善国内立法，明确规定条约的适用方式，避免条约与国内法律的冲突与抵触。或者根据缔结或参加的条约修改国内法，并利用国际法的有关规章制度来保证国内法的顺利实施；在制订国内法规时，尊重公认的国际法原则，适应现代国际实践的趋势，开展国际民商事交流。或者在参与制定和讨论条约的内容时，应当优先考虑拟制定条约的内容是否与我国国内法或我国已承担的条约义务内容不一致，并采用“保留”措施来解决矛盾。[17]

3.优先适用条约与优先适用国内法并举

当国内法与条约产生抵触时，条约的优先适用不仅是国际法的基本原则，还有利于维护正常的国际民商事关系，促进国际民商事交往的顺利进行；但当适用国际条约的结果损害我国经济主权、法律的基本原则甚至剥夺我方当事人的根本利益时，我国法院也要考虑国内的特殊情况和不同利益，采用国际私法中的“公共秩序保留”政策，优先适用国内法律，以限制条约在我国的适用。

4.加强和完善最高人民法院的司法解释工作

由于我国立法滞后于国际民商事实践，加之条约本身的复杂性和我国为实施条约所制定国内法律的复杂性，关于条约适用方面的许多法律问题并无现成答案，这就需要最高人民法院针对将会大量发生的条约适用问题合法、准确、及时地作出司法解释：（1）要依法对条约规则在审判工作中如何具体适用（即“直接适用”或“间接适用”）作出相应的司法解释。（2）强调条约解释一致原则，当条约规定或国内法律规则并不明确可能存在多种解释时，我国法院必须执行实施条约规定的职责，在充分尊重立法成就的基础上，遇国内法律与条约产生抵触时，应推定制定的国内法与缔结的条约是一致的。（3）要深入分析条约本身的复杂性，我国为实施条约规定而制定的法律的复杂性以及具体个案的互异性，不能简单地笼统地作出司法解释。（4）要增强司法解释对国际民商事实践的适应性，这就需要立足于我国民商事审判实践的特点和客观需要，充分听取理论界学者、法律实务专家、司法机关及其他法律实践部门的意见，提高司法解释的透明度。

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