论刑事诉讼语境下的经验法则

郭夏菁

内容摘要：作为一种推定方法，经验法则在民事诉讼中已经得到广泛运用。而在刑事诉讼中由于严格证明标准的限制，经验法则未能有效参与到定罪量刑当中。主客观的统一、证据链的形成对于刑事诉讼至关重要，而在这个过程中，推理与判断不可避免。经验法则如何克服自身的不确定性，结合相关证据准确完成犯罪事实的认定，决定了其运用的有效性。经验法则与主观认定、孤立证据定案等刑事证明领域有著较为紧密的联系，但它始终不能脱离案件事实单独讨论，实证研究是探索经验法则运用规则的最佳方式。

关键词：刑事诉讼；经验法则 ；实证研究

一、由一个案例引发的思考

赵某某在某居民楼109室内，使用1把枪状物（经鉴定为枪支），向放置于屋外露天平台柱子上的目标物射击，造成109室对面的幼儿园二楼资料室、备课室的外墙玻璃被击打损坏。经查明，该居民楼109室与对面的幼儿园处于同一小区内，109室位于幼儿园东侧，两建筑物之间为一小区内的行人过道，109室屋外的露天平台高于邻侧的行人过道。检察院以被告人赵某某犯以危险方法危害公共安全罪，向法院提起公诉。被告人赵某某辩称：其射击的角度是幼儿园的高墙，打不到幼儿园的玻璃，且109室屋外的院子高于地面1米多，也不会伤害到109室和幼儿园之间过道上的行人，其行为不具有危害公共安全性质。辩护人认为被告人行为前和行为时都没有意识到可能造成的危害，主观上应是过失。且被告人射击的目标明确，射击范围内没有不特定的人，故被告人的行为不构成以危险方法危害公共安全罪。法院结合经验法则认为，向公共场所内射击，无论是行为人所预先设定的目标物，还是除此之外的整个公共场所，均因子弹飞行指向和落处的不确定而处于危险当中。本案中被告人所声称的目标物之外的公共场所内的其他物品被损坏，其行为客观上对于整个公共场所的安全造成了危险，故辩护意见不予采纳。

从上述案例可以看到，在刑事证明中，经验法则有很大的运用价值。但是，经验法则同样存在着缺陷，若运用不当则可能造成冤假错案。与民事诉讼高度盖然性的证明标准不同的是，刑事诉讼遵循排除合理怀疑的定案理念。经验法则在某种程度上是习惯的总结与高概率事件的集合，与自然法则有较大的区别。 经验法则与民事诉讼证明标准在属性上的契合，决定了其在民事诉讼中的广泛运用。但在刑事诉讼中，作为人们对事物的普遍认识，经验法则总是未能穷尽事物的可能的发展结果，所以当案件以一些反常识的方式发生，经验法则就无法排除合理怀疑，并将失去使用价值。所以，如何准确运用经验法则，确定不同情况下的运用规则，是刑事诉讼中的关键问题。人们常称经验法则为“背景知识”，很显然这种“背景知识”就像胶水一样与审判程序中所阐述的具体事实情节紧密地连接在一起。 如前文所述，经验法则被用以推断被告人的主观心态，从而进一步确定客观事实，是其证明功能 的具体体现。那么，经验法则应如何发挥在裁判中的证明功能？这也是本文意欲探讨的内容。

二、经验法则的刑事诉讼运用

（一）经验法则在刑事诉讼中的运用范围

《民事诉讼证据规定》第9条规定：“下列事实，当事人无需举证证明：（一）众所周知的事实；（二）自然规律及定理；（三）根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能推定出的另一事实……”有学者认为，本条中的“自然规律”、“定理”、“逻辑推理”和“日常生活经验法则”均属于经验法则。 在司法实践中，经验法则一般指建立在日常生活经验法则上的逻辑推理。

《民事诉讼证据规定》第75条规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。一般认为在民事诉讼中，推定也是经验法则的一种。

在刑事诉讼中，经验法则的运用一般限定在“日常生活经验法则”上，而禁止使用推定。 推定往往建立在未知的事实上，而刑事诉讼的定罪量刑必须达到事实清楚、证据确凿充分的证明标准。再者，刑事诉讼中经验法则的适用条件比民事诉讼更加严格，根据经验法则推定出的事实必须高于“高度盖然性”的民事诉讼证明标准，而需达到“超然盖然性”的要求。超然盖然性是介于高度盖然性与排除合理怀疑但偏向于后者的一种证明标准，由经验法则推定出的事实不必达到排除合理怀疑的高证明标准，因为这类事实并不能完全作为定案依据，其作出的推断结论只能作为证据链的一部分，不具有独立存在的属性。那么这种“超度盖然性”需达到什么样的证明程度？

（二）经验法则的定量运用

诉讼中的盖然性，是指一个案件在法官内心的心证程度，此处我们不妨借助数理上的概率对盖然性进行量化分析。根据概率理论，经验法则推定事实存在的概率，是基础事实发生的概率与经验法则中的概率的乘积，用公式表示为：基础事实概率×经验法则概率=推定事实概率。 由经验法则推出的事实的盖然性是由既定事实（或未定事实）与法官的心证过程（推理程度）共同决定的。在民事诉讼中，由于采用“高度盖然性”的证明标准，基础事实的概率可小于100%；而在刑事诉讼中，基础事实必须达到“完全清楚”的程度，若处于不确定的状态，不管经验法则的运用是否准确，推定事实均与所要还原的案件事实有较大偏差。由此得知，在刑事诉讼中，经验法则运用的准确程度直接关系到推定事实的真实性。

通过经验法则所推定的事实应达到多大的确信程度？依照法律和经验法则的要求，民事案件中法官的内心确认盖然性应在0.75～1之间。而对于刑事诉讼，“超然盖然性”的概率点应在0.9～1之间，在某些案件中可能有更高的要求，比如死刑案件。但单从概率定量经验法则的准确程度是不合理的，因为推定事实的确定是一个定性的过程。我们不妨用可接受的错误概率对“超然盖然性”进行定量分析，可接受的错误概率即能够容忍的事实缺陷，这样的事实缺陷可由证据链进行弥补或完全由证据链覆盖。比如，在某刑事案件中，各类证据形成的证据链还不足以完全排除合理怀疑，而此时以经验法则判断的高概率（<100%）事实能完全弥补证据链的欠缺，此时经验法则的瑕疵就能被覆盖并消除。由上，经验法则概率=（1-可容忍的错误概率）>（1-证据链缺陷概率）

（三）经验法则的定性运用

相比于定量运用，经验法则的定性运用更符合法律的运行规律。经验法则的定性运用一般分为两种，一类是正向运用，一类是反向排除。正向运用是指运用经验法则确定某未定事实，以完成对犯罪的证实；而反向排除是指运用经验法则排除案件事实中不合乎常理的证据链接，以预防冤假错案的发生。

正向运用是经验法则最常用的运用方式，但也较容易被错误适用。正向运用需要结合较多的现有证据及其形成的证据链条，充分运用主客观条件进行犯罪事实的认定。比如前文所提到的“赵某某以危险方法危害公共安全案”，被告人的客观行为已得到确定，但对于主观认定控辩双方各执一词，此时经验法则的运用就至关重要。虽赵某某坚称自己只是对特定物体进行射击，但现有证据表明其行为已经危害到公共安全，赵某某也应当意识到自己的行为可能造成不特定人的伤亡。在认定主观心态时，经验法则通过结合犯罪客观行为，并通过现场的还原与重建，最终排除合理怀疑，帮助审判人员作出正确判断。

如果说经验法则的正向运用是证实犯罪的“利器”，经验法则的反向排除运用是避免冤假错案的“保障”。通过反向排除，找到案件的合理疑点，确保追诉的准确性。如，在某体育馆杀人案件中，侦查机关仅通过现场的鞋印就确定了犯罪嫌疑人，但法院最终做出了无罪判决，原因有三：首先，案发当天的现场不可能形成如公安机关在现场勘查筆录中所记载的那样深的鞋印；其次，案发地点是公共场所，每天均有众多的行人路经此地，无法排除合理怀疑；第三，一个成年人往往不可能仅有一双鞋，同时，本案案发与抓获犯罪嫌疑人的时间相隔数月之久，这双“作案时”穿的鞋竟仍被保留着。 法院运用经验法则做出无罪判决，实际上是证伪原则的使用。证伪原则认为，用传统的逻辑归纳方法得出的判断性结论，如果要得到证实，必须收集穷尽所有个案。比如，要证明“所有的天鹅都是白的”，必须把天下所能找到的天鹅尽收面前，这是不可能的。此时只需找一两个反例，即发现黑天鹅的存在，结论自然就被推翻了。 较之经验法则的正向运用，反向排除更容易作出。反向排除是一个证伪的过程，也就是寻找合理怀疑的过程。但对于刑事诉讼来说，证实犯罪、惩罚犯罪是主要目的，所以在司法实践中，经验法则的正向运用更有讨论价值。

三、经验法则与主观认定

（一）以主观认定为终点的经验法则

以主观认定为终点的经验法则，是指经验法则在客观事实清楚的情形下进行主观认定，并以之为终点。笔者将以“主观明知”为例，阐述经验法则在主观认定中的“终点运用”。

在某些案件中，“主观明知与否”的认定较为困难，此时就必须借助于经验法则予以确定。毒品犯罪案件是涉及“主观明知”认定最多的一类案件，“两高一部”印发的《关于办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》以及最高人民法院印发的《全国部分法院审理毒品案件工作座谈会纪要》列举了毒品犯罪中十种“应当知道”的情形。 以上两份文件所列举的认定的“主观明知”的情形实际上就是一种经验法则，但这种经验法则在主观认定上也必须结合一定的证据才能作为定案依据。

以某走私毒品案为例，外籍男子甲在广州从事中非小商品外贸生意。某日，甲与另一外国籍男子乙专程到重庆某小店购买一件衣服，随后甲、乙二人索要了该店店主唐某的地址电话并要求其代收从境外寄来的邮件。二人还叮嘱收到境外邮件后不要自行开拆，待他们来取。随后，甲乙返回广州。唐某收到邮件后，甲让女友何某给唐某打电话，请唐某将包裹转寄至广州指定地址，收件人为丙。包裹到达广州后，乙让何某冒充包裹收件人丙，要求快递公司将邮件另行改派收件地址。经查，包裹内的12只女士手提包藏有疑似毒品海洛因共计500余克。甲与何某某均辩称对邮件内毒品不知情。何某某称其是按甲的指示行事；而甲称其是按照乙的指示联系、转运并代收邮件。

本案中，甲采用高度隐蔽的方式运输、交接毒品，明显违背合法物品惯常交接方式，符合“主观明知”的情形；此外，甲常住地具备收件条件、丙与邮件毫无关系、甲交友圈中吸毒人员众多、乙是虚构人物等均能证明甲明知毒品。可以看到，经验法则首先运用了指导性文件确定了“主观明知”的方向，然后围绕着“主观明知”进行证据的补充，使其具备逻辑、符合常规。

在以主观认定为终点的经验法则运用中，虽然存在着确定的客观事实，但仍需遵循一定的认知规律：首先，应寻找行为的反常规性，并假设主观心态；其次，围绕着假设的主观心态以一定的逻辑顺序对存在的证据进行“排列组合”；最后，排除运用经验法则时可能出现的例外情形，并最终确定主观心态。

（一）以主观认定为中点的经验法则

以主观认定为中点的经验法则，是指在客观事实不足的情形下，通过经验法则的运用，结合现有证据进行主观认定，并最终完善客观事实。此时经验法则不以主观认定为终点，而将其作为一个认定客观事实的承接点。与经验法则在主观认定的终点运用不同的是，中点运用不仅需要完成主观心态对的认定，而且还得通过主观心态的认定完成客观事实的补充。

以某敲诈勒索案为例，费某以告发被害人陈某嫖娼为由向其强索钱款，并陪同陈至家中取得亲属银行存折。之后，由陈某某持存折先后在银行柜面3次取款共计4万元人民币（分别为1万、2万、1万元）。期间，费某某在该银行门口ATM自动存取款机前拿出2万元，将8100元存入自己的银行卡。公诉机关指控费某犯敲诈勒索罪，犯罪数额为4万元。原审法院认定费某某的行为已构成敲诈勒索罪，但只认定其中的2万元。为此，检察机关提出抗诉，认为勒索数额应为4万元。二审法官认为，本案中由于被害人害怕费某某告发其嫖娼受到处罚，被迫答应给付钱款，其精神上受到控制、行为上受到约束，在费的陪同下从家里拿了存折到银行取款，目的就是为了付款给费某某。从经验法则判断，在当时情境下，被害人既然已经将第二次取款2万元给了费，不敢不将前后各取款1万元交给对方，否则没有必要在费某某控制下连续三次取款。据此，应当认定费某某敲诈勒索被害人共计4万元。

本案中，被害人称4万元全部给了费某，第二次取出2万元交付后，费放在右侧裤袋内，监控录像证明了被害人陈述；另外，监控录像显示被害人均至柜台取款，但除第一次预约单是被害人自己拿的，其他两次均由费某拿的；最后，被害人称第三次取完款未见费某，此时费从旁边的ATM机门口向陈招手，陈走到ATM机门口，双方有交流。并且，被害人每次取款后，均跟随费某某离开。费辩解在现场只是为了偿还欠款，但不能说明债权人的信息，在监控录像中也并未出现所谓的债权人。根据经验法则，费某在被害人取款时的行为不符合常理，其辩解也不符合逻辑，更没有说服力。

在客观事实未完全确定的情形下，首先，仔细分析被害人陈述以及证人证言，结合相应证据予以证实，实现经验法则的正向运用；其次，寻找被告人陈述与其他证言的矛盾之处，运用逻辑推理以及现有证据予以解释，实现经验法则的反向排除；第三，通过逻辑推理与常识判断确定被追诉人的主观心态，并利用经验法则对未完全确定的事实进行补充，最终完善主客观要件完成犯罪的证实活动。

二、经验法则与孤立证据

（一）经验法则与“一对一”证据

“一对一”证据主要是指在刑事案件中，针对某一犯罪事实，一方提出肯定犯罪事实的直接言词证据，另一方提出否定犯罪事实的直接言词证据，两个证据相互矛盾，互不相容。 “一对一”证据一般出现在犯罪行为较为隐蔽的案件中，如贪污贿赂案件、强奸案件等，且客观证据不足以完全排除一方证据，从而导致事实认定的“左右为难”，故“一对一”证据被称为“孤立的言词证据”。 在“一对一”案件中，由于确切证据的不足，常常需要寻找言词证据之间的矛盾，通过经验法则的运用，使刑事推理符合一定的逻辑形式，并最终完成犯罪事实的证明。

在司法实践中，出现“一对一”证据情况较多的是贪污受贿犯罪案件，而涉及到“一对一”证据认定的犯罪事实在绝大部分情况下均无法被证实。在此类案件中，能否通过经验法则建立一定的推理逻辑以证实犯罪？笔者将以薄熙来案件为例阐述经验法则在“一对一”证据认定的作用。

2000年，薄熙来担任大连市委书记期间，负责一项上级单位涉密场所改造工程，并由时任市城市规划局局长王正刚承办。工程完工后，该上级单位通知王正刚，决定向大连市人民政府拨款500万。王正刚提出大连市有关领导及相关部门均不知晓该款，可将该款留给薄熙来补贴家用。薄将此事告知谷开来，让王正刚与谷开来商议处理。谷开来与王正刚商定，将该款转至与谷开来关系密切的昂道律所事务所主任赵东平处。王正刚要求上级单位将500万汇至承揽该改造工程的艺声试听公司。2002年5月至2005年3月，上述款项陆续汇至赵东平指定的其朋友李石生名下公司账户和昂道律师事务所账户。

本案中，指控薄熙来贪污事实的直接证据只有证人王正刚的证言，而薄熙来对其全盘否认。对于薄熙来是否授意王正刚将500万转入谷开来账户的事实，也只有薄、王二人知晓，两人对于授意事实的直接证据形成了“一对一”的局面。控方和辩方在授意事实的认定上提出了争锋相对的证明点。如下表所示：

从控辩双方的辩论的针对点来看 ，控方在客观证据不足的情况下充分运用了经验法则进行逻辑推理。首先，通过出入境证据、转账记录、谷关闭涉案律所等客观事实可以证明钱款落入薄家，并采取了较为隐蔽的处理方式，为贪污事实的证明指明了方向。其次，通过对被告人与证人的相互关系，运用经验法则排除不符常理、不合逻辑的言词证据，例如，薄对款项有直接的决定权，在王、谷没有直接利益关系的前提下，作为谷的丈夫和王的上级领导，不可能不知晓该款项去向。第三，王、谷两人的证言相互印证，薄在庭前也供认了贪污事实并有客观证据加以印证，庭审中的翻供不符合全案形成的证据链。

在“一对一”证据的审查判断中，经验法则起到一定的连接作用。在间接证据、客观证据不足的情况下，首先可以通过现有证据以及有印证关系的证据，确定证明的主要内容、统一证明方向；其次，运用经验法则排除“一对一”证据的矛盾点，形成完整的、符合常情常理的证据链；最后，对于排除的言词证据仍要仔细审查，确认其在证据链中没有融入点，达到“完全排除”的程度。

（一）经验法则与“消亡证据”

“消亡证据”是指在某些案件中，部分实物证据由于各种因素不复存在，而这些证据又是证实犯罪的最主要证据。与“一对一”证据相反的是，“消亡证据”属于实物孤立证据。“消亡证据”主要出现在毒品犯罪当中，如在贩毒案件中，虽然存在相关的言词证据，但毒品已经灭失（如被吸食），此时案件性质的确定以及毒品数量的认定就较为困难。在实物证据消失的情形下，经验法则是否有“用武之地”？经验法则又能起到怎样的作用？

以某贩卖毒品案为例，2015年9月23日，周某等人托运120克氯胺酮（俗称“k粉”）至某汽车站，由被告人吴某接收后贩卖给被告人陈某。周某、吴某到案后均承认毒品的全部数量，但陈某只承认其中的80克。侦查人员在陈某住处也只搜到80克氯胺酮。经查，陈某一般会在固定时间将毒品贩卖给固定的吸毒人员。侦查机关通过技术侦查找到了几名近期购买过陈某所贩毒品的吸毒人员，经盘问得知，陈某与他们之间均有一定的“交易习惯”：陈某均会在每月14号与他们完成毒品的交易，且每次数量固定。侦查人员根据这个线索查明了2006年9月23日以来陈某贩卖氯胺酮的记录，正好也是40克。另外，根据周某和吴某的交代，当时移交的氯胺酮按每袋20余克分装，共分装了五、六袋。最终法院认定涉案氯胺酮为120克。

本案中，由于周某、吴某对毒品包装、交易时间、交易地点等描述较为一致，只有陈某不予承认，不能使用“就低不就高”的原则 认定毒品数量。此时，侦查人员根据“交易习惯”查明贩毒数量成为案件的关键。“交易习惯”作为经验法则的一种，能否运用于刑事证明？笔者认为，“交易习惯”在充分印证的情形下可作为证据认定的指向。本案中，“交易习惯”不只是被告人陈某与某一吸毒人员的习惯，而是陈某与众多吸毒人员的一种“交易定势”，此时的交易习惯经多次印证使其概率不断提高，并无限接近于案件事实。 周某、吴某的证言更是对这样的“交易习惯”进行了补强。

可以看到，“消亡证据”的认定是司法实践的难点，需通过多方证据的印证与补强，才能完整还原“消亡证据”。在“消亡证据”的认定中，可以经验法则为突破口，结合言词证据或相关的实物证据，形成有效证据链证实犯罪。正如学者所言：从每一起毒品交易来说，没有确实充分的证据来证明，但从一个整体来讲，犯罪嫌疑人有一贯的、长期的贩卖毒品的行为，并且经其他购毒人员指认的，认定其有罪是符合证据规则的。 经验法则能在“消亡证据”的认定中建立起言词证据之间的联系，并结合一定的客观证据对“消亡证据”进行补强，形成一个互相印证的整体，这样，灭失的证据就能以另一种形态呈现出来。

某些案件中，经验法则在“消亡证据”的认定中以司法认知出现，如以下案例：

2002年6月破获贩卖“摇头丸”的案件中，已有证据证明行为人已贩卖“摇头丸”“蓝色精灵”200粒、“麦当娜”400粒、“红粉佳人”300粒，但每种“摇头丸”的数量都已无法查知。在该地区2002年4—8月已查獲的“摇头丸”案件的涉案“摇头丸”“蓝色精灵”每粒在0.180克—0.385克之间，“麦当娜”每粒的重量在0.220克—0.418克之间，“红粉佳人”每粒的重量在0.210克—0.405克之间。根据上述计算规则，那么，此案“摇头丸”的数量应当是“蓝色精灵”0.180克×200=36克；“麦当娜”0.220克×400=88克；“红粉佳人”0.210克×300=63克。

上述案例中，当地查获的每类“摇头丸”的数量估计就属于司法认知，也属于准确性较高的经验法则。但此案在经验法则的运用过程中，采取了充分保障犯罪嫌疑人的“就低不就高”原则，以最低估算值确定每类数量。当然，此类“消亡证据”的认定是在实物证据仍存在的前提下做出的，具有一定的客观性。司法认知作为经验法则的一种，在“消亡证据”的认定中应借助大量的司法经验，而这种司法经验又必须有一定的科学依据，并且经过足够多次的检验才能作为定案依据，否则仍需借助其他证据印证司法认知。