法的颜色

吴冀原

前不久，笔者在某省高法的大院里见到一“法”字的石刻：一个硕大的繁体“灋”字刻在一块巨石上，下有较小的字体解释道：“灋，刑也。平之如水，从水；廌，所以触不直者去之，从去。”这是我国第一部字书《说文解字》关于法的经典解释。整个石刻隶书写就，古色古香，又契合司法审判职能，可谓形式与内容相得益彰，为机关增添了不少文化韵味。然而，激赏之余，却又感到它什么地方让人觉得不舒服，仔细一想，原来是字的颜色——猩红色。

红色怎么就让人不舒服了呢？

一

红色是寓意喜庆吉祥的色彩，为中国人所崇尚。这源于华夏初民对日神的崇拜，因为烈日如火，其色赤红；而“日至万物生”，所以我们的祖先在祭天祈福的过程中，对太阳有一种本能的感恩和崇拜，于是红色的喜庆吉祥之意就产生了。久而久之，“吉事尚红”成了民族传统。比如，结婚这种“红”喜事，就是红请帖、红喜字、红蜡烛，新郎戴红花，新娘着红盖头；春节贴红对联，放红鞭炮，挂红灯笼；喜讯写在红纸上，英模佩红绶带……但是，对于以“疗治社会伤痛”为己任的司法机关来说，整天面对的是亲邻反目、父子成仇、同室操戈、妻离子散、杀人放火、爆炸投毒、贪污贿赂…哪一样能称得上是吉事呢？

然而，笔者在“百度”中输入“公安开门红”，搜索得到76页、近千条各种各样的公安机关刑事侦查工作开门红——某某市公安局“10天连破三起命案要案，迎来了2008年公安工作的开门红”；某某公安分局“…比去年同期增加107%，实现了2015年刑事打击处理目标任务开门红”；某某市公安局“捷报频传，一个月时间就连续成功破获强奸杀人、绑架敲诈、系列抢夺和公安部督办团伙贩毒五起重大案件，实现了新年刑侦破案工作开门红”；某某市森林公安局“查处涉林案件24起，打击处理违法人员30名，收缴林木104立方米，收缴野生动物32头，收缴象牙、穿山甲鳞片制品42件，取得‘利剑行动开门红”；某某市公安局“近期捷报频传，破获各类刑事案件30余起，取得‘飓风行动开门红”；某某市公安分局“‘百日会战开门红，七天拿下一盗五匪”；“破获刑事案件154起，某某公安机关实现‘春季攻势开门红”；某某县公安局“夏季巡逻活动开展第一天即成功抓获二名抢夺案件犯罪嫌疑人，取得巡逻工作的开门红”；还有公安部，作为最高公安机关2012年组织“严厉打击经济犯罪‘破案会战赢得开门红”……

与公安机关相比，法院、检察院的“开门红”略显单调。法院的“开门红”多是案件执行方面的，也有把春节后上班第一天办了个离婚案件称作“开门红”的。检察机关的“开门红”则集中于自侦案件。在检察机关的工作总结里，时常把年初立了几个自侦案件叫做“开门红”，并说年底一定要摸查几个可靠线索以实现来年自侦工作的“开门红”。

可见，有人贩毒、强奸、杀人、绑架、残杀珍稀动物，有人贪污受贿、滥用职权，侦查机关把他们关进监狱了；有人离婚、欠账不还（不排除因生计困窘而无力偿还者），法院帮助离了、强制执行了，都是吉事，否则怎么会称作“开门红”或“喜获开门红”？照此逻辑，如果本年度都是这样“红”，可谓稔岁丰年；如果明年、后年乃至今后一直这样“红火”下去，则堪称…这逻辑岂不是乱了！

二

“现实是在传统的怀抱里成长起来的。”[1]与西方确认、保护权利的法传统不同，我们的法是一种国家惩罚，是专门用来对付敌人和坏蛋的，在其胚芽状态时就存在着刑杀的法文化基因。

关于中国法的起源，有“兵刑同源”之说，兵，指战争；刑，即法律。也就是说，法律起源于黄帝对蚩尤那样的部族战争，对异族的征战本身就是法的适用。后来随着部族事务管理的需要，对本族坏人的惩罚也叫做法。所以，《荀子》称武王伐纣为“刑罚”，并说：“刑罚之施于天下者，即诛伐也；诛伐之施于家、国者，即刑罚。”可见，“兵”和“刑”是“法”这一事物在内外不同场合的施用，都是暴力，即商鞅所谓：“内行刀锯，外用甲兵。”法之外，“礼”也是官方行为规范，“礼”有其柔情的一面；而“出礼入刑”，“刑”则是赤裸裸的暴力，对于不可教化、无可救药的“斗筲之人”，只能从肉体消灭之。总之，法是镇压内外敌人、维护统治秩序的暴力工具。这个法文化基因，自先秦传至明清，虽有损益，但无突破。

中国近代，西法东渐。天赋人权、三权分立、民主宪政等政治法律思想进入中国，保障权利、罪刑法定、无罪推定、司法独立等法律原则逐渐为先进的中国人所接受并进入中国的立法。然而，综观整个近代，虽然立法渐趋完善，民权罗列日益齐全，但内忧外患，军阀扰攘，兵连祸结，“枪炮声响法无声”，人民的权利自由只是在法律文本上存在，大多口惠而實不至，甚至挂羊头卖狗肉，以重典胁服人心，以武力侵凌民权，对革命党人更是以法律屠刀大肆镇压。

“一唱雄鸡天下白。”中华人民共和国的成立开启了中国法制建设的新时代。新中国成立初期，国内存在着国民党残敌、匪特的攻击破坏，国际上面临着帝国主义国家的敌视包围，所以外交上“一边倒”，内政上“阶级斗争”，法制上“学苏批资”、“兴无灭资”，法的阶级性被绝对化，法律这个“刀把子”与“枪杆子”一样都是国家暴力机器[2]，个人权利被视作“资产阶级法权”，“法律面前人人平等”、“司法独立”等被当成资产阶级旧法思想而仇视、唾弃。

1976年10月，十年内乱终于过去。人们痛定思痛，认识到法制的重要性，长期以来禁锢人们头脑的思想禁区被突破，阶级斗争、对敌专政为民主法制所取代，法制建设“十六字方针”得以确立。十五大确立“建设社会主义法治国家”的宏伟目标，强调法律是治理国家的基本手段，继而“国家尊重和保障人权”先后写进《党章》和《宪法》，遵照现代法治理念制定或修订了《物权法》、《劳动合同法》、《刑法》、《刑事诉讼法》等，有中国特色的社会主义法律体系逐步建立起来，保障权利、约束权力开始成为国家治理的价值导向……所有这些都标志着我国法治建设进入了新的阶段。

三

与打击敌人和坏人之功能定位相适应的，是轰轰烈烈的法律运行方式。《国语》说：“大刑用甲兵，其次用斧钺，中刑用刀锯，其次用钻笮，薄刑用鞭扑，以威民也。故大者陈之原野，小者致之朝市。”关于“陈之原野”的大刑，从夏启伐有扈氏之《甘誓》就可窥见，那是千军万马，群情激昂，杀气腾腾。“致之朝市”的小刑，其场面也不小。以古代死刑最常见之斩刑为例，都是在人群熙熙攘攘的闹市执行。《水浒传》中斩宋江和戴宗的法场就是市曹的十字路口，“江州府看的人，真乃压肩迭背，何止一二千人。”戊戌六君子英勇就义的菜市口，是清代京城行刑的定点法场，每次行刑，都是人山人海，“比唱大戏还热闹”，称为“死亡庆典”。公开行刑的目的是“威民”，即威吓与震慑民众百姓。在此目的驱使下，残酷的凌迟就出现了，犯人最后“肌肉已尽，而气息未绝，肝心联络，而视听犹存”。

在新中国成立后的数十年里，运动是国家政治生活的主要内容。有学者统计，建国后30年间大大小小的运动大致有68次，其中1951年搞了8个不同运动。土地改革、“三反”、“五反”等自不待言，连《婚姻法》也是以运动的方式实施的，“全国上下在党中央的领导下展开了一场声势浩大的贯彻婚姻法运动。一个月里，华北地区集训155.5万多基层干部和积极分子，印发109.9万份宣传品，选择312个有代表性的村庄、街道进行调研和试验，出动100多万宣传员，分片包干地深入基层进行宣传，充分发动群众，掀起学习贯彻婚姻法的高潮。”[3]1958年，经济部门掀起“大跃进”运动，“跃进跃进再跃进，一天等于二十年”。政法部门也进行了“大跃进”，同样以“多、快、好、省”为准则，以尽可能少的人力、物力办尽可能多的案件，起诉、审判尽可能多的罪犯。及至“文化大革命”，热情万丈的群众直接对敌专政，滚滚洪流般的运动冲垮了国家法制。

“運动无法治”是董必武的总结，“革命的群众运动是不完全依靠法律的，这可能带来一种副产物，助长人们轻视一切法制的心理。”[4]受到轻视的包括实体法，更多的是程序法，骨子里则是对权利的漠视。在“文革”结束后的我国法制实践中，重实体轻程序、重打击轻保护、刑讯逼供和超期羁押等司法痼疾长期存在，难以克服，不能不说是与这种法律运行模式有着直接关系。

四

权利是法治的真谛。私法显然是权利的守护者。如密密麻麻地写满“权利”的民法，在与王权、教权的斗争中诞生、成长起来，以确认、保障民事主体的各种权利为使命，追求平等、自由。在民法的心目中上，每个个人都是平等的，而且个人与国家也是平等的。所以，孟德斯鸠说：“在民法慈母般的眼神中，每个人就是整个国家。”[5]私法以权利为本位，公法也是如此。“宪法就是一张写着人民权利的纸”，是公民权利的大宪章。不仅宪法、行政法如此，诉讼法如此，以犯罪和刑罚为生命体元素的刑法亦是如此。在罪刑法定的原则之下，刑法没有明文规定为犯罪的，不得作为犯罪处罚；明文规定为犯罪的，还必须按照刑法的规定进行处罚，而不能随意处罚。刑法就是这样束缚了国家打击犯罪的手脚，防止公权暴力和司法专横；若为打击犯罪考虑，没有刑法，打击起来会更方便，更易见成效。人类社会发展到现代，刑法文明进步与否的分野不在于是否打击犯罪，而在于是否保障人权，尤其是保障犯罪分子的人权。所以，日本学者西原春夫认为，“刑法应该拥有一张慈父般的脸”，威严更饱含深情。

长期以来，我们信仰“大河里没水小河里干”，认为讲究个人权利就是个人主义、资本主义，以至于《民法通则》第二章的标题“自然人”后面要加括号注明“公民”。我们的法制理念是，在自由与秩序之间，秩序价值优先；在个人利益与公共利益之间，公共利益更重，要“舍小家保大家”。面对危害社会的行为，我们首先考虑的是刑法，如酒驾入刑[6]，还有呼声很高的超载入刑、医闹入刑、替考入刑、性贿赂入刑、开车玩手机入刑等等；对刑罚，我们又偏爱死刑，现行刑法曾有68个罪名的法定最高刑为死刑，成为世界上死刑罪名最多的刑法。

法律是摒弃激情的理性。如果说公平正义是法律基本价值追求，那么，理性就是公平正义赖以存在的条件，因为“法是维护以理性为基础的正义的手段。”[7]吴增基先生认为，“理性是人类独有的、用来调节和控制人的欲望和行为的一种精神力量。”[8]而我国法律传统之轰轰烈烈的法运行模式显然是激情有余，理性不足。以新中国的立法为例，建国初期将法的阶级性绝对化，认为“六法全书”与新政权水火不相容而彻底抛弃，并全盘苏化，就是在法的继承性问题上的不理性。这种不理性还表现为民众法律意识上的一系列迷信。一是迷信法律，认为“一法就灵”，只要有了法律，无论什么问题都会迎刃而解，所以整天呼吁立这法，立那法；二是迷信刑法，社会秩序一出现问题，就祭起“入罪化”这个法宝，用刑法来说事；三是迷信死刑，认为只要也只有使用死刑，才能遏制犯罪。实践中也有许多理性不足的例子，其中堪为典型的是“命案必破”和“限期破案”工作要求。殊不知，“命案必破”需要上帝那样的能力，“限期破案”比战争年代“三小时拿下某高地”还难办到。在压力山大而万般无奈之下，就出现了抓疯子权作案犯以完成破案任务的闹剧。

五

二十一世纪前后的十余年，见证了中国法治建设的快速发展。法治、人权赫然入宪，程序正义理念融入刑诉法中的重大修订，法官、检察官的肩章、大檐帽换成彰显文明、理性的西装、法袍，约束权力、非羁押诉讼、有利于被告人等法学理论为司法实务人员所津津乐道，“理性、平和、文明、规范”司法理念的倡行，死刑执行改枪决为注射…等等，都体现了我国法制文明的巨大进步。

然而，诚如梅特兰所言：“我们虽然埋葬了令状制度，但它却仍从坟墓里统治着我们。”[9]中国法传统之刑杀功能定位和轰轰烈烈的运行模式也是如此。“对敌专政”、“从重从快”“杀一儆百”等旧口号不用了，但刑法的任务仍然是“打击犯罪保护人民”而不是“保障人权”，还出现了“判就判他个永远不敢，罚就罚他个倾家荡产”之类的新口号；“有罪推定”为大家所诟病，但“疑罪从轻”、“疑罪从挂”却成为证据不足案件的常态；媒体习惯于用“嫉恶如仇”、“青天”赞美司法英模人物（笔者在这里也不自觉使用了“英模”这种词汇），我们的民警、法官和检察官也乐于接受这样的赞美；侦查、检察和审判被统称为“政法战线”，“政法干警”之称谓既包括警察，还包括检察官、法官。同时，“文革”那样的激情燃烧岁月不大可能再现了，但红红火火、热热烈烈的司法方式仍然为人们所喜爱，公审公判还没有绝迹；司法机关的工作考核以办案件数、人数、罪犯级别、涉案金额为主要指标，这些指标高才可能成为先进，而且次年要“同比上升”一定幅度才有希望继续先进…等等。还有一些陈旧理念，从文件中消失了，也从墙上擦掉了，甚至在司法人员的口头上也不见了，但它们仍然端坐于人们的意识深处，命令、控制着司法人员的行为。

转变中国法传统之刑杀功能定位和轰轰烈烈运行模式的路径选择，管见认为，可以从三个方面考虑：一是立法、执法和司法工作人员的主观努力，要有意识地克服落后陈旧法律理念，培养先进法律理念；二是国家干预，主要是法律制度建设；三是社会的发展进步，因为，从根本来说，法律的作用不过是社会自身力量的作用。

“法律是沙子，习惯是岩石。”[10]“法”字的颜色的涂改可以一挥而就，但是，由数千年民族习惯积淀形成的法律精神品格显然不是轻易能改变得了的，而是需要长期艰苦的努力。

注释：

[1]梁治平：《法辩》，中国政法大学出版社2002年版，第67页。

[2]周恩来在《中央人民政府政务院关于加强人民司法的指示》中指出，“人民的司法工作如同人民军队和人民警察一样，是人民政权的重要工具之一。”载《中央政法公报》1950年第18期。

[3]王思梅：《新中国第一部<婚姻法>的颁布与实施》，http：//cpc.people.com.cn，访问时间2015年8月28日。

[4]董必武：《进一步加强人民民主法制，保障社会主义建设事业》，载《董必武法学文集》，法律出版社2001年版，第350页。

[5]赵万一：《民法的伦理分析》，法律出版社2004年版，第7页。

[6]2010年8月23日，全国人大常委会审议《刑法修正案（八）草案》，将醉酒驾车、飙车等危险驾驶定为犯罪。目前，危险驾驶罪在数量上已经成为第二大罪，仅次于古老的盗窃罪。

[7]卓泽渊：《法的价值论》，法律出版社1999年版，第350页。

[8]吴增基等：《理性精神的呼唤》，上海人民出版社2001年版，第1页。

[9][德]茨威格特：《比较法总论》，潘汉典等译，贵州人民出版社1992年版，第362页。

[10]陈新民：《公法学札记》，法律出版社2010年版，第350页。