腐败资产跨境追回，面临哪些法律难题

司婉婷++郝丽琴

【摘要】目前，我国与外国开展的腐败资产追回合作仍主要依赖双边条约和国内法，但我们作为申请国进行的腐败资产跨境追回的效果并不理想，对此我国亟待完善相关国内立法和制度，并采取积极措施推进国际司法合作。

【关键词】腐败资产跨境追回 国家豁免原则 制度完善

【中图分类号】DF73 【文献标识码】A

反腐败是各国面临的共同任务，当今随着各国贪腐罪犯外逃案件的增多，腐败资产的跨境追回也逐渐成为一个重要的国际化问题。2003年生效的《联合国反腐败公约》（以下简称公约）在创新腐败资产追回制度方面有很多亮点，我国作为该公约的缔约国，在与其他缔约国进行跨境资产追回的合作方面也有了更充分的国际法依据。但是由于公约的规范过于原则性，很多关键条款缺乏强制性，而且对缔约国合作方面的履约义务缺乏完善的监督机制，所以该公约在保障腐败资产跨境追回过程中的作用不能过分夸大。

我国腐败资产跨境追回的整体效果为何并不理想

从目前来看，我国在腐败资产的跨境追回问题上，多处于请求国地位，追回仍然以双边条约或被请求国的国内法为主要依据，依赖相关国家的司法协助或国内法实施。总体来看，我国腐败资产追回的整体效果并不理想，究其原因，主要有以下几方面的问题：

缺乏国家豁免原则的限制性规定。在我国与《联合国反腐败公约》的缔约国之间进行腐败资产追回时，我国作为请求国可以依据公约提供的直接追回机制，在被请求国法院提起民事诉讼，请求确认对拟追回资产所主张的合法所有权。但由于我国在国家豁免原则的问题上坚持绝对豁免立场，即认为国家及其财产不受外国法院的司法管辖和强制措施的执行，所以公约提供的这一直接诉讼机制很难为我国所用。即使我国主动向外国法院提起诉讼，由于缺乏国内法依据，我国民事诉讼主体的地位也难以获得外国法院的认可。

刑事没收制度不完备。我国虽然在实体法和程序法上都规定了没收制度，但很多具体内容尚不完善，难以与国际法接轨。此外，我国刑事没收制度在没收财产的范围、保护善意第三人的利益、刑事附带民事诉讼的缺席判决制度等方面也有立法缺位的情况，影响我国与相关国家的司法合作程序和效果。

承认与执行外国刑事罚没裁决较为保守。各国间相互承认与执行外国罚没裁决，往往是进行司法持续性合作的基础，很多国家在该问题上采取对等原则。我国对外国民事罚没裁决的承认和执行条件规定得较为宽松，也参与了一些国际公约，但是在刑事罚没裁决的承认和执行上则较为保守，国内法基本上处于空白状态，这将不利于外国“没收令”在我国的承认和执行，也必然牵连到此后我国与相关国家在该方面的互惠合作。

与外国在腐败资产的分享方案上存在分歧。我国作为腐败资产的主要流出国，在与提供司法协助的国家进行谈判时，往往反对资产分享或极力降低对方国家的分享比例，而腐败资产的流入国通常以提供司法协助或支付费用为由提出较高比例的分享方案，这通常是我国不能接受的。分享方案的分歧，在很大程度上造成我国与他国展开司法合作的效果不甚理想，以后的资产追回合作也将面临困难。

我国腐败资产跨境追回机制应转变观念

腐败资产的跨境追回，如果在相关国家间不存在有效的和具体的国际条约，则实质上可利用的国际法依据只有一个，即他国基于国际礼让，以国际合作原则为基础，自愿提供司法协助，而在此过程中依据的程序法只有被请求国的国内法，这一依据也恰是《联合国反腐败公约》和各国间进行司法协助谈判的基础。

在《联合国反腐败公约》尚不具体清晰的情况下，我国与他国展开腐败资产追回的谈判和合作能否成功，必然依赖国家主权的适度限制，如果我国一味坚守绝对豁免原则，则外国法院基于国家主权原则对我国不具有管辖权，那么将意味着我国当然放弃了通过诉讼程序直接追回境外资产的可能，这从资产追回的实效性来讲是十分不经济的。

对此，我国应转变观念，本着更加务实的态度对待境外追赃问题，追根溯源我国应在这一问题上权衡好维护国家司法主权与保障国家利益的关系。当然，不同案件的国际影响会有差异，所以，我国应尽快出台国内相关立法明确承认外国法院管辖权的范围和方式，为适用国际公约和他国国内法中关于腐败资产直接追回的诉讼程序减少障碍。

我国腐败资产跨境追回机制应完善国内立法

当前，在刑事立法尤其是诉讼程序法方面进行完善，是实现与国际法接轨、开展腐败资产跨境直接追回的必由之路。在没有可依据的国际条约的情况下，腐败资产跨境追回困难的根本原因是资产处于外国境内，而请求国又不能到外国国家领土之上行使司法主权，这是对被请求国国家主权的侵犯。所以，请求国要实现资产追回的目的，同时也要尊重被请求国的司法主权，必须依据被请求国的国内法规定，即被请求国提出的审查条件提出申请，这就要求我们在刑事缺席审判、善意当事人保护、刑事强制措施的实施条件、证据的提供、违法所得的没收程序、对外国法院没收令的承认和执行等方面完善国内诉讼法律制度，在不损害本国主权和国家利益的情况下，尽量减少与国际法和各国司法程序上的差异，提高我国腐败资产跨境追回的成功率，为与其他国家的司法互惠合作提供良好的条件。

我国腐败资产跨境追回机制应强化国内相关制度建设

首先，强化金融监管制度。虽然在联合国反腐败公约中也涉及各締约方在金融监管方面的制度建设和合作义务，但多属任意性规定。尽管如此，对我国而言，加强自身金融监管的制度建设尤其具有重要意义。如果不能与相关国家开展司法协助，那么有效的金融监管不但可以在源头杜绝一部分洗钱行为，而且可以大大降低在资产流入国境内通过诉讼程序进行直接追回涉及到的证据的取证和举证成本。所以，加强金融实名监管、跨境流动资金的监测和规范现金交易是预防腐败资产的流出，并进行事后追回的重要辅助性制度建设。

其次，设立跨境追赃专项制度。跨境追赃是一项对业务人员专业要求高，制度和费用成本都很高的工作。要做好这项工作，不但要求我们要加强司法队伍建设，培养有能力和觉悟高的对外司法人员，更要做好这些人员开展境外追赃的保障。这需要我们在专业人才培养、廉洁性教育、专项基金建设、反洗钱信息共享网络平台建设等多方面做好辅助工作，确保相关追赃工作的顺利开展。

我国腐败资产跨境追回机制应重视和促进国际合作

腐败资产跨国追回的主要途径有两个，一是直接追回，即通过资产流入国的诉讼程序或特定程序追回；二是间接追回，即资产流出国虽然已经作出没收裁决，但需通过资产流入国的司法协助才能对腐败资产进行没收和予以返还。无论通过上述哪种途径追回，对任何资产流入国而言都会产生行政、司法资源的负担和损失，所以为了实现资产追回的目的，我们有必要以更加务实的态度考虑在该方面给予相关国家优惠，甚至做出让步，激发相关资金流入国提供司法协助的积极性，扭转当前我国境外追赃的不利局面。如果追赃程序已经进入诉讼程序，涉及最后追回资产分享问题发生分歧，则在均衡各方面利益的情况下，如有必要保证资产追回的效果，可以适当考虑被请求国的分享方案，以避免司法资源的浪费。另外，在我国作为资金流入国时，为维持良好的合作关系，可在不损害国家利益的情况下，在司法和行政裁量的范围内，创造更多的腐败资产追回的成功经验，避免我国作为请求国在今后类似的资产追回案件中因对等原则受到拒绝。

（作者单位均为河北科技大学）

【参考文献】

①杨宇冠、吴高庆：《<联合国反腐败公约>解读》，北京：中国人民公安大学出版社，2004年。

②黄风：《资产追回问题比较研究》，北京：北京师范大学出版社，2010年。

责编/张蕾 美编/杨玲玲