反垄断不能死抠法条

【摘要】反垄断法不仅为了维护自由、公平的竞争，还要促进、提升市场经济的效率，因此对于垄断之利和反垄断中蕴涵的辩证法，必须明察。反垄断法是合理性与合法性高度统一、充分讲“理”的一种法。《反垄断法》及其条文，只是为判断一种行为是否合乎市场经济的要求提供一种分析的框架或方法，其有效实现高度依赖于整个社会形成恰当的市场经济理念；同时，还要善于在反垄断法的框架下作细致、周全的“经济学”分析。

【关键词】反垄断 市场经济 产业政策 【中图分类号】D922.29 【文献标识码】A

反垄断要顾及不同产业的特点，与相关产业政策相衔接

垄断和反垄断都不是严格的概念，《反垄断法》规制垄断协议、滥用包括行政权力在内的任何优势、损害竞争的经营者集中等三大垄断行为，但垄断并非一无是处。知识产权就是一种合法的垄断；在低集中度的市场，比如农产品市场，竞争是低效甚至毁灭性的，俗话说“谷贱伤农”，所以对农民的垄断协议或协同行为不仅不该反，反而应予以鼓励、扶持。《反垄断法》中还有研发创新、标准化、专业化、节能环保、进出口和中小企业等卡特尔可以豁免的规定。更重要的是，根据《反垄断法》第1条，反垄断法不仅为了维护自由、公平的竞争，还要促进、提升市场经济的效率，而寡头垄断结构的市场才是效率最高的市场，因此对于垄断之利和反垄断中蕴涵的辩证法，必须明察。

反垄断法从根本上是要促进效率，构建并维护高效率的市场和经济。反垄断总是在具体产业、相关市場中进行的，因而反垄断法适用及反垄断执法中必须考虑并适应相关产业的要求和特点。不同产业有不同的产业政策，涉及产业标准、准入和特许、价格、进出口、市场结构和竞争状况等，竞争政策暨反垄断与一国的产业政策实际上密不可分，是交织在一起的。

产业的重要或核心的标准事关技术高低、产业档次、市场占有率、交易和消费的便利，以至交易和国家的安全，相关反垄断应当促进创新、先进，不保护落后，同时维护民族利益和国家安全。比如对我国自主的高铁标准、移动通信标准、银行卡清算标准等，反垄断应允许垄断协议；在煤钢、建材等产业，低标准意味着浪费、低效、污染，反垄断则应禁止相关低标准同盟，容忍排挤、限制这些落后产能企业的垄断行为。

整体而言，我国的市场集中度未达应然状态，处于相对低效状态。自由进出、自由度高的市场一般是低集中度的，比如零售、纺织，但其集中度仍不及发达国家；一些集中度本应较高的市场如钢铁、汽车等，在国外都是寡头垄断，在我国处于分散而集中度不高的状况。对此，反垄断执法应配合其他相关政策，促进企业间合作，上下游连接，扩大经营规模，对这些领域的并购或集中尽量放行。

除政府价格规制外，反垄断也涉及价格规制即反价格垄断，对扭曲市场机制、滥用优势的价格行为应严厉规制，但对正常的市场定价不要轻易否定。供给侧结构性改革要求优质优价、低端也优质，改变民族产业优质薄利、低质低价的局面，一味价格竞争的效果与此要求是相悖的。对中小经营者的优质同盟比如“良心油条哥”、创新优质产品或技术的适当垄断高价等，应给予正面评价。

就相关市场而言，其往往是世界范围的，一国的独占可能是国际的寡占，这在反垄断执法中容易被忽视，比如波音和麦道合并，当时多认为其损害竞争，然而合并后的波音和空客在美欧大飞机市场虽分别为独家垄断，但它们在世界上存在着激烈的竞争。我国的高铁、卫星定位、银联内资独占的银行卡清算产业等也是如此，此外，它们作为关键性、支柱性产业还涉及国家安全。所以对相关市场为全球竞争的产业，其垄断和竞争，要在世界范围内加以审视。比如对南北车合并，要考虑其与日本新干线列车和法国阿尔斯通形成寡头竞争，以及与国际上其他较小公司的竞争；对北斗导航推广所涉各种横向纵向协议，应当从与GPS竞争和国家安全出发，给予豁免；在银行卡清算产业开放后，从效率和安全考虑，应维持银联内资独占地位，避免“窝里斗”，以在维萨、万事达不可避免进入中国市场的条件下，维护国内国际均为寡头垄断的有效竞争格局。对相关市场需要个案分析，即使相同性质的市场也不能简单地套用某种模式或方法。比如对于平台企业，面对两边不同的用户群体，其中一方可能具有强正外部性，其数量越多，对另一方用户具有的吸引力越强，因此平台经营者可以采取成本转移的策略，给予平台一边参与者免费或者价格折扣，而对平台另一边市场参与者按市场定价。诸如搜索引擎对消费者一方免费、对广告商采市场定价，银行卡清算、交易平台对持卡消费者的卡费予以折扣或免费、对商户实行市场定价。

对于垄断行业，则其已然呈现高效的市场结构、合法的寡占和独占状态，企业在国内外市场具有较强的竞争力，对此必须给予正面肯定，并不断强化和优化。反垄断所要做的，就是按《反垄断法》第7条之规定，在产业主管机关对经营者的行为及价格依法监管、调控的基础上，防止其利用合法垄断的地位损害其他经营者和消费者的合法权益。

要善于在反垄断法的框架下作细致、周全的“经济学”分析

反垄断法是合理性与合法性高度统一、充分讲“理”的一种法。《反垄断法》及其条文，只是为判断一种行为是否合乎市场经济的要求提供一种分析的框架或方法，其有效实现，高度依赖于整个社会形成恰当的市场经济理念。所讲的“理”，就是市场经济之“理”，包括垄断利弊之理。这就要求法律人、执法者和法学家不能拘泥于法条来反垄断，在这个意义上，要使反垄断法在社会生活中得到实现，理念是比法条更重要的；同时，还要善于在反垄断法的框架下作细致、周全的“经济学”分析。当前在反垄断执法上面还存在一些问题，具体分析主要有以下几个方面。

第一，死抠法条。法律对滥用补贴或交叉补贴虽未有具体规定，但《反垄断法》第17条明确授权反垄断执法机构有权认定该条未列举的其他滥用行为；而经营者集中申报除了营业额这一形式标准外，更应考虑该集中是否实质上“具有或者可能具有排除、限制竞争效果”（《国务院关于经营者集中申报标准的规定》第4条）。正由于重形式轻实质，导致对损害竞争的行为无感，或者对当前盛行的“互联网+”“共享经济”光环下的竞争行为抱有莫名的敬畏，于是对有些行为，既然法律没有相关的具体规定也就得过且过。

第二，缺乏牢固的公平竞争暨市场效率的理念。市场竞争，应当是经营者基于自身产品成本的质量、服务和价格竞争，一些凭借补贴尤其是外部补贴开展竞争的行为，毫无疑问是不正当、不公平的，竞争执法机构应该对该类行为依法加以处置。此外，两寡头竞争，程度激烈，对其各自改善经营和创新的促进最大，对消费者最有利，对于寡头垄断的市场结构，反垄断法不仅不能通过消灭寡头的方式予以拆解，反而应当想方设法维护，比如经营者集中审查应该严防削弱寡头竞争的合并，放行有助于强化寡头竞争的并购。

第三，执法机构应更好地协调配合。比如针对以补贴方式竞争涉及不正当竞争行为和价格垄断，这两种问题在我国分属两个不同执法机构的职责，成为一个“两不管”领域，是否因此导致疏于对该行为的应有关注和查处不得而知，但可能性却是存在的。

第四，相关市场认定问题。这在反垄断中是一个十分复杂的技术问题，也与反垄断理念有着密切关联。理念适当、坚定，则相关市场问题迎刃而解；理念不明、不正确或者不坚定，则“相关市场”不啻为“公说公有理、婆说婆有理”而根本扯不清的问题。因为在特定反垄断案件中，对于相关市场并不存在非此即彼的认定标准，产品和地域的范围究竟多大，全赖执法者对反垄断法目标的正确认识，对损害竞争行为的深恶痛绝以及对公平竞争和市场效率的执着追求，否则相关市场都无法合理地确定甚至无法确定。

除此之外，反垄断还应树立安全高于竞争的理念，包括交易安全、金融安全、粮食安全、国家安全，等等。2014年4月15日习近平总书记主持召开中央国家安全委员会第一次会议时强调：“构建集政治安全、国土安全、军事安全、经济安全、文化安全、社会安全、科技安全、信息安全、生态安全、资源安全、核安全等于一体的国家安全体系；既重视发展问题，又重视安全问题，发展是安全的基础，安全是发展的条件。”

对各类垄断行为应作合理性分析，不能武断一禁一罚了之

在当代反垄断法中，效率及由此衍生的社会福祉的价值高于竞争和反垄断本身。竞争一般而言可以提高效率，也即通过优胜劣汰配置社会资源，促使市场主体不斷改善经营管理、创新技术和商业模式、提供高性价比的产品和服务，从而增加社会总财富、增进消费者福利，但并非必然。其一，竞争也可能造成资源浪费。理论上的理想的竞争，信息完全对称、交易费用为零、产品无差别，竞争失利的经营者从某一市场退出时，能将原来的投资无损耗地转移到其他市场。但在实际生活中，信息不完全、存在交易费用、产品千差万别，经营者从某一市场退出时，不可能无损耗地转移投资，甚至无法转移，形成“沉没成本”，这是以产能过剩为表现的经济危机的根本原因。其二，理想竞争所要求的分散市场结构和低集中度市场，是没有效率的。无数的中小企业因规模小，纵有强烈的竞争动机，却苦于经济、技术实力弱，只能同质竞争、打价格战，利润微薄，朝不保夕，自生自灭，低效而难以创新，其大多数都难以在市场竞争中取得相对于其他竞争对手的优势地位，无法从竞争中脱颖而出。其三，若某一特定产业存在企业规模小、市场集中度低的状况，则必然导致该产业的低效率，在国际竞争中只能“窝里斗”，竞争力弱、受人宰割。

竞争的趋势是集中，形成寡占甚至一家独大的市场结构，各行各业都不例外。在高集中度和中高集中度市场上，竞争不再是简单的价格竞争，而成为集价格、质量、服务、品牌、标准、管理、创新及国际竞争于一体的综合竞争，使得竞争在寡头企业之间、寡头企业与非寡头企业之间、非寡头企业之间全面展开。竞争不但不会消失，反而更为激烈，更要紧的是，竞争是在高档次、高水平上展开的。只有形成这样的市场，广大中小企业依附于大企业，形成产业链，竞争才是高效的。

垄断与竞争都是市场配置资源的方式。由市场决定资源配置，就是从盲目无序竞争到逐渐集中，再形成新的竞争和新的垄断，如此循环往复的过程。为追求自身效率，以及未来市场地位的不确定性和潜在进入者的压力，会使垄断经营者产生提高效率和创新的动机，规模效应拥有分散竞争所不可比拟的技术创新能力，又使其更容易及更多地为社会创造财富。在激烈的国际竞争条件下，这种效果尤为显著。因此，各国反垄断法均以消费者福利、公共利益、经济效率、国家利益等为标准重新审视垄断的市场状态，这正是反垄断法不再直接“反”垄断的市场暨竞争结构的原因所在。

促进、维护高效的市场结构与《反垄断法》之间有着密切的关系，在经营者集中审查、各种横向和纵向垄断协议、判断是否滥用市场支配地位和相关市场确定等过程之中，都应作合理性分析，不能武断一禁一罚了之。对垄断企业，当然要防止其违反《反垄断法》从事垄断协议、滥用优势地位等“小动作”，但不能责难其垄断本身，想方设法削弱其垄断的市场地位。

（作者为中国人民大学法学院教授）

【参考文献】

①史际春：《<反垄断法>与社会主义市场经济》，《法学家》，2008年第1期。

②王晓晔：《反垄断法与市场经济》，北京：法律出版社，1998年。

③《习近平：坚持总体国家安全观 走中国特色国家安全道路》，新华网，2014年4月15日。

责编/宋睿宸 美编/于珊