论自然权利的证成及来自历史主义的挑战

2017-04-21刘晓洲

江汉论坛 2017年3期

摘要：自然权利学说在西方政治哲学史上占有重要地位，这一学说主张人们基于理性拥有生命、自由、财产和反抗暴政的权利，构成了自由民主政治的核心原则。通常认为，由于历史主义等现代观念的兴起，自然权利学说渐被视为缺乏科学性的“形而上学”。然而，历史主义并未成功地否定自然权利学说。历史学派——历史主义的第一阶段，认为权利是历史地形成的，这与认为权利的最终根基在于理性的自然权利观念是可以并行不悖的。激进历史主义——历史主义的第二阶段，认为一切观念都是历史的，也就不可能存在什么自然权利。对此，自然权利可以从理性目的论得到支持。

关键词：自然权利；自然法；历史主义；历史学派；虚无主义

中图分类号：D034.5 文献标识码：A 文章编号：1003-854X（2017）03-0020-10

自然权利的观念在17、18世纪的西方一度深入人心，被视为不证自明的真理，并构成作为西方政治哲学主流的自由主义的基础。但自19世纪以来，自然权利学说却渐被视为缺乏科学性的“形而上学”。正如列奥·施特劳斯（Leo Strauss）所言，对自然权利观念构成重大挑战的一种现代观念是历史主义①。他认为在历史主义和价值相对主义这两大观念的进攻之下，当代的自由派抛弃了自然正当和自然权利的观念，他们认为人们无从获得有关什么是内在的善（good）或对（right）的真正知识，所以必须容忍各种关于善或对的意见，对自然正当和自然权利观念的拒绝必然导向相对主义，其最终结果则是虚无主义②。 20世纪的极权政治对人的权利的践踏促使人们重新关注自然权利学说，施特劳斯的《自然权利与历史》（1953）一书实为二战后自然权利研究和自然权利学说复兴的先聲。

自然权利和自然法观念的当代复兴在20世纪70年代前后达到高峰，诞生了一批重要的著作，包括富勒（Lon L. Fuller）的《法律的道德性》（1964）、罗尔斯的《正义论》（1971）、诺齐克的《无政府、国家和乌托邦》（1974）、德沃金的《认真对待权利》（1977）、塔克（Richard Tuck）的《自然权利诸理论：起源与发展》（1979）、菲尼斯（John Finnis）的《自然法与自然权利》（1980）等。此后，陆续还有施特劳斯后学迈克尔·扎科特（Michael Zuckert）的《自然权利与新共和主义》（1994）、《自然权利共和国》（1996），以及提尔尼（Brian Tierney）的《自然权利的观念》（1997）、奥克利（Francis Oakely）的《自然法、自然法则、自然权利》（2005）等论著，对自然权利学说作了专门研究。关于自然权利的争议，一个根本性的问题是自然权利如何证成，即当代英国实证主义法学的旗手哈特（H. L. A. Hart）提出的著名的“哈特之问”——“有自然权利吗？（Are there any natural rights？）”本文尝试着从历史主义对自然权利的挑战着手，对自然权利如何证成问题作一探讨。

一、自然权利的基本观念及其经典论证

自然权利观念的兴起离不开霍布斯和洛克，两人的政治学说均以认可自然法和自然权利为前提——自然法又是自然权利的前提③，但在具体持论上有所区别。霍布斯认为，自然法是理性所发现的戒条或一般法则，这种戒条或一般法则禁止人们去做损毁自己的生命或剥夺保全自己生命手段的事情，并禁止人们不去做自己认为最有利于生命保全的事情；“自然法是永恒不变的”④。他提出了若干条自然法的具体内容，其中第一条是最为根本的：每一个人只要有获得和平的希望时，就应当力求和平；在不能得到和平时，他就可以寻求并利用战争的一切有利条件和助力。自然法同时规定了人的义务与权利，由第一自然法的前半部分可以推论出人的自然义务——寻求和平、信守和平，后半部分则可以推论出人的自然权利——利用一切可能的办法保卫自己。

洛克的自然权利学说的前提是人与人之间的平等，其根基在于两个方面：一方面，“人们都是全能和无限智慧的创世主的创造物”，一个人不能决定另一个人的生死；另一方面，人们“赋有同样的能力”，这种“基于自然的平等是明显又不容置疑”。洛克承认自然法的存在，并引用了在他之前的著名英国神学家理查德·胡克尔对自然法的解释，认为自然法的一条重要原则是“相等的事物必须使用同一的尺度”。因此，洛克认为，根据自然法也就是理性，“人们既毫无差别地生来就享有自然的一切同样的有利条件，能够运用相同的身心能力，就应该人人平等，不存在从属或受制关系”；“人们既然都是平等和独立的，任何人就不得侵害他人的生命、健康、自由或财产”⑤。在人所拥有的自然权利当中，生命是首要的自然权利，“因为基于根本的自然法，人应该尽量保卫自己”⑥。所谓生命权，准确地说，其实是保卫生命权。自由也是自然权利，“人的自然自由，就是不受人间任何上级权力的约束，不处在人们的意志或立法权之下，只以自然法作为它的准绳”，“这种不受绝对的、任意的权力约束的自由，对于一个人的自我保卫是如此必要和有密切联系，以致他不能丧失它，除非连他的自卫手段和生命都一起丧失”⑦。与自由权一样，对财产的自然权利也是从自我保存的根本权利引申而来的。为了自我保存，人必然具有对于他的自我保存所必需的一切东西的权利。但是，每个人占有一切对他有用的东西的自然权利必须受到限制，否则他们就将陷入霍布斯所说的那种一切人对一切人的战争的状态；占有事物的唯一正当的方法，是通过自己的劳动从自然占有那些原来不属于任何人的东西⑧。洛克的自然状态不是霍布斯所认为的那种战争状态，所以，人在洛克式自然状态中的自然权利也不同于霍布斯式自然状态的图景，在后一图景中，是不存在财产权的。

根据洛克的学说，人在自然状态中的生命、自由和财产权不同于他在政治社会中享有的生命、自由和财产权，其区别在于：自然状态中的人只受到自然法的约束，政治社会中的人除受到自然法的约束外，还受到人为法的约束。就财产权而言，在自然状态中人们便拥有这项权利，进入政治社会之后，财产权依然是人们拥有的一项权利，但这项权利已经发生了变异。人们依然可以而且应当通过自己的劳动来占有财产，但为了他自己也从中受益的公共利益、为了给予那些被选出来行使公共权威的人必要的酬劳，政治社会的成员同意将其财产的一部分转交给社会使用，这就是税收。税收的意义不仅仅在于为国家机器提供收入，更重要的它是对国家与个人经济关系的界定，是对公共权力与个人财产权关系的界定。为了保护人们的财产不受他人或政府随意侵夺，税收应当通过法律的形式来确定其规则并向社会明示。确立了各种形式的财产权的法律是历史地形成的，例如，英国人在不同的历史时期纳税的种类，以及他们将其所得和所有交给政府的数量和比例并不相同；在历史的财产权背后为之提供正当性的却是那作为自然权利的财产权。洛克的财产权学说是以假设存在足够丰裕的财产对象为前提的，个人通过劳动占有土地（大自然）的产出和土地本身，并不会对别人通过劳动占有财产产生限制，在自然状态中如此，在政治社会中也是如此。在自然状态中，个人占有财产还有一个自然的限度，即不能超过他所能享用而不致败坏的数量。在政治社会中，金银等货币的引入使得对占有财产的限制几乎完全消失了。人们可以以货币的形式占有他们想要的任意数量的财产，因为货币是不会败坏的，也就不存在暴殄天物。在自然状态下，个人只能依靠自己的力量来保卫财产，他对财产的享有很不安全、很不稳妥。在政治社会中，政府作为一个得到所有政治社会成员认可的公共权威，承担起保卫公民的财产权的职责。在进入政治社会之后，人们让渡的只是自然的自由——包括他们在自然法的许可范围内为了保全自己和他人可以做任何他认为合适的事情的权利，以及有关自己案件的裁判权。政治社会以法律的形式规定了公民能够享有的权利，它加诸政治社会成员的种种约束，只是为了更好地保护他们的生命、自由和财产，他们放弃自然自由是为了得到更有价值的公民自由。

根据洛克，从生命、自由和财产权引申出来的第四项自然权利是反抗暴政的权利。人们同意建立政府原本是为了保卫他们的生命、自由和财产，如果政府违反了这一目的，竟然意图侵害人们的财产、自由以至生命，政府就与人民处于战争状态，人民就可以而且应该反抗政府。对于这项权利，霍布斯是不予承认的，尽管这项权利从他的自然权利学说完全可以推论出来——正如洛克所做的。在霍布斯看来，如果承认人民有反抗暴政的权利，就会引来无穷无尽的动乱，国家永无宁日。针对霍布斯的这种担心，洛克极力论证人民不会轻易使用这一权利，除非政治的暴虐程度已实在令他们无法忍受。

关于洛克的自然权利学说，还需指出的是，自然权利与“自然状态下的权利”不能直接划等号，一切基于理性的权利都是自然权利，“自然状态下的权利”仅是某一特殊状况下的自然权利。在政治社会中，自然权利的原则并未发生改变，改变的只是权利的具体形式，即使是那些由于政治社会的建立才存在的公民权利，自然权利也始终是它们之正当性的基础。

康德在自然权利学说谱系中的地位常常让人感到为难。他有时被认为是一个自然权利论者，但实际上他既为自然权利的证成提供了资源，又制造了难题。与其哲学中先验与经验的二元划分原则一致，康德将权利区分为自然权利和实在权利，自然的权利以先验的纯粹理性的原理為根据；实在的或法律的权利是由立法者的意志规定的。从另外一个角度，他又将权利区分为“天赋的权利”和“获得的权利”。天赋的权利是每个人根据自然而享有的权利，它不依赖于经验中的一切法律条例；获得的权利则是以经验中的法律条例为根据的权利。从康德的这一界定可以看出，自然权利与天赋的权利所指相同，实在权利与获得的权利所指相同。自然权利也就是人们在自然状态中依据自然法拥有的权利，特别地可以称之为私人的权利，自然状态是一种无政府状态，人们只受自然法的约束，自然法不具有外在立法的成文形式，也没有统治者的权威来维护它，但它仅仅由于先验理性便能够发挥作用并具有强制性。在康德看来，最根本的自然权利只有一种，那就是自由，“自由是独立于别人的强制意志，而且根据普遍的法则，它能够和所有人的自由并存，它是每个人由于他的人性而具有的独一无二的、原生的、与生俱来的权利”⑨。但是，康德哲学中的自由指的不是经验的洛克式外在自由，而是先验的意志自由，自由=自律=自主。康德将人之拥有意志自由作为一条道德公设，即人类理性所不能进一步加以解释或者证明的东西。从人拥有先验的意志自由可以引申出他拥有的私人权利，这些权利划分为物权、对人权和物权性的对人权。在自然状态中，私人权利是内在的，虽然也可能有外在的事实，但只是暂时的，要使这些权利成为实际存在的、绝对的或者有保证的，只有在文明状态，也就是有公共立法机关制定的成文法律的状态中才有可能。

在康德看来，文明状态是与自然状态相对立的，文明状态不仅仅是一种社会状态，因为自然状态也可能是社会状态，例如存在婚姻、父母的权威、家庭等。文明状态与自然状态的关键区别在于，文明状态是一种法律状态，人们受到外在法律的约束。在自然状态中，只有私法和私人权利；在文明状态中，则存在公法和公共权利。每个人只有在法律状态下才能获及他所应得的权利。在自然状态中，除了自由之外，是不存在什么严格的私人权利的，“没有人能够安全地占有他自己的财产，能够抗拒暴力的侵犯”⑩。在文明状态中，自然法（私法）继续存在，而且可能获得了外在立法的成文形式，其强制性不但有理性的支持，还有公共权威的支持，私人权利因此得到真正的保证。

康德认为，由于在自然状态中权利处于无保证的状况，这就要求人们“必须离开自然状态（在这种状态中，每一个人根据他自己的爱好生活），并和所有那些不可避免要互相来往的人组成一个政治共同体，大家共同服从由公共强制性法律所规定的外部限制”{11}。康德接受社会契约论的观念，认为人民根据原始契约把自己组成一个国家，国家的权力分为立法权、执行权、司法权，公民则拥有宪法规定的权利和自由。但是，康德不认为人们有反抗暴政的权利。在这一点上，他站在霍布斯一边，而远离洛克。康德反对人们去思考最高权力的来源，而主张径直接受现实中的最高权力。他认为，“一个国家中的最高权力，对臣民只有权利并无义务”，“人民有义务去忍受最高权力的任意滥用，即使觉得这种滥用是不能忍受的。理由是，对最高立法权的任何反抗，只能说明这与法理相悖，甚至必须把它看作是企图毁灭整个法治的社会组织。为了为这种反抗予以合法的资格，那就需要规定一项公法去允许它。然而这样一来，最高立法就由于这一项法律而不再是最高的，但作为臣民的人民，将会成为统治者去统治他们本来要服从的那个人（机构），这是自相矛盾的”，他还认为作为法律源泉的统治者自身是不可能做错事的{12}。康德持有这些主张的原因在于他抛弃了传统的自然法观念。康德继承了自然法与实在法的区分，但根据他的学说，自然法只是私法的领域，而与公法相分离，这即是说不存在自然公法，自然法与公法二者之间没有任何关系。他认为统治者是一切实在法律的源泉，公法既然是文明状态中的实在法律，那就全出自统治者的创制，而非人的发现，其效力则来自于统治者的权威；统治者的意志等同于卢梭主张的“公意”，既不可能犯错，也不受任何约束。在康德看来，当人们对某项实在公法不满意时，他们无法上溯到某项自然公法，因为自然公法根本就不存在。根据康德，法定的私人权利有自然的私人权利作为基础，法定的公共权利则并无某种“自然的”公共权利作为基础，公共权利的唯一基础是实在的公法。

施特劳斯评价说，康德确认“应然（the Ought）无法从实然（the Is）、从人性中衍生”，他“将自然权利转化为理性的而不再是自然的权利，将自然法转化为理性的而不再是自然的法”{13}。笔者认为，康德的这一思路为自然法和自然权利提示了理性目的论的证成路径{14}。然而，康德所谓自然法和自然权利仅仅是自然状态中的法和权利，属于私法和私人权利的领域，他的观点已经背离了以洛克为代表的近代自然法和自然权利学说，他对自然公法的否定则为实证主义法学反对自然法和自然权利的存在开辟了理论通道。

不过，总体而言，自然权利观念是17、18世纪许多启蒙思想家的共识，其对于社会的广泛影响则在很大程度上归功于美国《独立宣言》和法国大革命期间的《人权宣言》这两份重要文献。《独立宣言》提出：“我们认为这些真理是自明的：人人生而平等，他们都从他们的造物主那边被赋予了某些不可转让的权利，其中包括生命权、自由权和追求幸福的权利。为了保障这些权利，所以才在人们之间成立政府。而政府的正当权力，则系得自被统治者的同意。如果遇有任何一种形式的政府变成损害这些目的的，那么，人民就有权利来改变它或废除它，以建立新的政府。”《人权宣言》第一、二、十七条提出，“人生来就是而且始终是自由的，在权利方面一律平等。社会差别只能建立在公益基础之上”，“一切政治结合均旨在维护人类自然的和不受时效约束的权利。这些权利是自由、财产、安全与反抗压迫”，“财产是不可侵犯与神圣的权利，除非合法认定的公共需要对它明白地提出要求，同时基于公正和预先补偿的条件，任何人的财产皆不可受到剥夺”{15}。上述观念构成了自由民主国家奠基的核心原则。我们今天惯常使用的自然权利概念的基本含义和具体内容直接受到这两个重要宣言的决定性影响。

二、自然权利与历史权利之争

自然权利的观念构成了启蒙运动和法国大革命的思想基础，历史主义则是对启蒙运动和法国大革命的反动。

历史主义是一个晚出的概念，但对“历史的”与“自然的”进行区分的观念渊源则非常古老。如施特劳斯所言，作为一种现代观念的历史主义不同于古希腊的习俗主义。但历史的观念是从习俗的观念中产生出来的。在古希腊人的观念里，习俗是与自然（physis）相对的。盲诗人荷马第一次提到自然，他的所谓自然是指“某物或某类物的特征、外观和活动方式”，“同时也指某物或某类物不是由神或人创造的”{16}。在古代希腊，“自然”这一概念的发展经历了三个阶段：（1）“自然而然的”或者说“依靠自己的力量而长成的”，和“人工制造的”相对应；（2）“本性使然的”，和“人为约定的”相对应；（3）“自然界的”，和“社会共同体的”相对应{17}。希腊人在发现自然以前就知道每一物或每类物都有其“方式”或“习惯”（way或custom）。他们注意到这些方式有两类，一类如火燃烧，狗吠叫、摇尾，女人排卵，疯子胡言乱语，人会说话；另一类如不同部落的人都有各自的方式或习惯。自然的发现导致将“方式”或“习惯”一分为二，一方面归入“自然”，另一方面归入“约定”（convention）或“法律”（nomos）{18}。到了近代，历史被认为是人为的产物，于是对自然与人为的区分就演变为对自然与历史的区分，相应的，人所能获得的知识就划分为自然科学与历史科学。如施特劳斯所言，在近代哲人霍布斯的构想中，人的知识可依据自然与人为的本体论区分为两种：关于自然之物的知识是自然科学，关于人为之物的知识是政治学、历史科学或者文化科学{19}。在历史主义先驱维柯的思想中，自然与人为的区分具有根本性的意义，他认为人只能认识他创造的东西，因此人只能获得他所创造事物的真理，如逻辑、数学、诗学等知识{20}。在19世纪的威廉·狄尔泰及新康德主义哲学弗莱堡学派的威廉·文德尔班和亨利·李凯尔特等人那里，出现了精神科学、历史科学、文化科学等概念，而其所指都是对历史的人造世界和实践世界的知识。希腊人的“习俗的”和近代以来的“历史的”，视角有所区别，前者侧重的是不同的政治共同体之间的风俗习惯、道德和法律的差异，没有突出时间性；后者侧重的则是风俗习惯、道德和法律等内容的时间性变迁，同一政治共同体本身也会有这种随时间而发生的变化。

历史主义可以有很多含义不同的解释，但施特劳斯所批评的历史主义的要义是否定自然正当和自然权利。历史主义认为：一切正当的观念都是历史的，而不是绝对的，因此一切权利也就是历史的，并不存在什么自然权利。施特劳斯认为，历史主义是当代最强大的力量，影响了几乎所有当代思想，体现于各种千变万化的形态、各种截然不同的层面，历史主义就是我们时代的精神{21}。是否存在自然权利是是否存在自然正当的一个子命题，并且是极为关键的子命题。所以，核心的问题是：权利是自然的，还是历史的？对这一问题的不同回答构成了自然权利论与历史主义的根本分野。施特劳斯将历史主义划分为两个阶段，德国历史学派是历史主义第一阶段的主要代表，尼采和海德格尔则是历史主义第二阶段——激进历史主义的主要代表。一般认为，德国历史学派包括经济学历史学派、法学历史学派和以兰克为代表的客观历史学派。对于我们所要讨论的问题来说，通常被认为是历史主义先驱的英国政治思想家柏克和德国历史法学派的萨维尼是很好的切入点，因为他们直接地论述过权利或法是自然的还是历史的这一问题。

柏克是法国大革命最早也是最著名的一个批判者，按照施特劳斯的说法，他为历史学派作好了铺垫。柏克并不反对作为一种理论学说的自然权利，他承认，每个人都有自我保全或追求幸福的自然权利。然而，这种理论上的权利在实践当中并不具有重要性，在某一政治社会中，人们应该拥有哪些权利不应是理性思辨的产物，而应当是在漫长的历史中逐步发现和确认的，这些权利一代代传承延续直到今天，拥有这些权利的合法性在于其实际效果，即其能否造福于人民。將自然权利与实有权利隔离，使得柏克不允许在政治实践中通过诉诸自然权利来进行变革或革命，自然权利成了全然无用之物。不仅如此，在柏克看来，这种思辨的自然权利的观念甚至会损害人们的实有权利，它把人们通过历史的因袭确凿享有的权利“暴露在争权夺利之下，并且被各种各样穷凶极恶、争论不休的精神撕裂得体无完肤”{22}。施特劳斯在《自然权利与历史》一书中将柏克列入“现代自然权利论的危机”一章，其原因即在于此。但是我们不能把柏克解释为一个法律实证主义者，因为他并不认为人们是否应拥有某项权利全赖法律。他尤其对那些人为制定的法律存有戒心，认为如果权利完全依赖人为制定的法律，产生的结果便是立法机构的专制。在柏克看来，法国大革命中以立法议会的名义对财产权的粗暴侵犯就是这种“闻所未闻的专制”。

在批判法国大革命时，柏克的参照系是英国的光荣革命，并且他始终想着英国的《权利法案》。这一法案的精神是，权利的正当性不是基于“作为人的权利”的抽象原则，而是作为英国人的权利，并从他们的先人那里继承得来。赋予这些权利以法律外衣的是长期的历史中形成的习惯法，这些习惯法是自然法的一部分，它们是通过一代代人的智慧累积而为我们知晓的。不管是法国大革命中的立法议会，还是英国1640—1660年的“长期国会”，它们对教士阶层财产的剥夺依据的是不正义的原则，违背了习惯法以及自然法所认可的财产权原则。柏克的法律观体现的理念是，良好的法律虽然形诸文字，实则刻写在人们心中；立法机构的权力并不是绝对不受限制的，它应该做的是发现法律，而不是狂妄自负地去制造法律。

柏克进一步认为，正是从历史中形成的各种权利、各种价值构成了人类的文明，使我们得以脱离野蛮状态，并且造成了一个有差异的、和谐的、优美的社会，在这个社会里，居下位者忠诚但并不奴性，居上位者尊贵但并不恣肆。这种看法显然带有很大的美化成分，因为自古以来暴君和骄奢淫逸的贵族就屡见不鲜，受他们支配的人不过是屈服于权势。但柏克的观点强调的是，文明不过是人为的造物，如果没有历史形成的人与人之间的各种差别，“一个国王只不过是一个男人，一个王后只不过是一个女人；一个女人只不过是一个动物，而且是一个并非最高级的动物”{23}。

需要注意的是，像柏克这样认为实在法和实在权利是历史地形成的，还不等于就是历史主义者，特别是不等于施特劳斯所批判的那种相对主义的历史主义者。按通常的看法，历史主义在早期主要是一种德国思想，这种思想在德国是由约翰·格奥尔格·哈曼（Johann Georg Hamann）、赫尔德和洪堡等人发端，由兰克集大成，中经普鲁士学派和狄尔泰、特洛尔奇（Ernst Troletsch）的发展，以梅尼克（Fredrich Meinecke）为最后代言人，形成了德国特色的一个深厚传统。梅尼克认为，自然法观念声称，人类的本性，包括他的理性和激情，美德和邪恶，在我们所知道的所有时期中基本上都是一样的；理性的判断虽然会必然受到激情和无知的遮蔽，然而却能从这些阻碍中解放出来，发现永恒和绝对有效的真理，这些真理总体上来说与那些在宇宙中支配性的东西融洽一致。梅尼克认为这个观点包含一个正确的核心，不过却无法理解个人和人类共同体的精神和知识生命所经历的深刻变迁和各种各样的形式。他因此认为，历史主义的兴起是西方思想中所曾发生的最伟大的精神革命之一，历史主义的核心是用个体化的观察来代替对历史—人类力量的普遍化观察{24}。对于我们在此讨论的问题而言，要点在于历史主义反对自然法和自然权利的观念。

作为19世纪影响甚大的法学家，萨维尼（Friedrich Carl von Savigny）认为，一切法律均起源于人民的行为方式，在行为方式中，习惯法渐次形成。也就是说，法律首先产生于习俗和人民的信仰，其次才假手法学获得明确的表达。“法律完全是由沉潜于内、默无言声而孜孜矻矻的伟力，而非法律制定者的专断意志所孕就的”，这一状况是历史地形成的，并藉诸历史而昭示{25}。由于这一观点，萨维尼历来被认为是历史法学派的代表人物。

但需要注意的是，与柏克一样，萨维尼对法律起源的探讨实际上只是对实在法作了一种历史发生学的解释，与自然法学说在逻辑上属于不同层面，二者其实可以并行不悖。实在法是历史地形成的，这是一个难以否认的事实，但是实在法的正当性基础何在？如果不是通过人的理智的活动，实在法律的法义如何被发现并以语言文字的形式得到表达？萨维尼在与被视为哲学法学派代表的蒂堡（Anton Thibaut）等人的论战中将历史法学的对立观念界定为：“非历史学派认为，在任何时刻，法都是任意地产生于立法者，它完全不依赖于既往时代的法，而只是依据最佳的信念，例如当前时刻所带来的信念。”{26} 显然，他所树立的这一假想敌其实并不是自然法的观念，而是一种实证法的观念，这种观念恰也是自然法观念所反对的。以至于蒂堡在对萨维尼的评论文章中批评萨维尼的历史法学理论“粗粝不堪、空洞无物”，并强调对于如何评判立法优劣，“理性一直是并且必须是最后的和唯一的评判标准，所有反对变革的警告都要由它来评判”{27}。

施特劳斯曾言，根据“自然”的原初含义，自然法是个自相矛盾的概念，因为这一词语把自然（physis）与法（nomos）两个相对的概念联结在一起{28}。哈耶克却认为，问题的关键在于我们如何使用“自然的”和“人为的”这一对词。如果“自然的”是指自发长成、而不是某一头脑特意设计的，那么我们把自发演化而来的道德和法律规则称为自然法并无什么不妥。但是，如果我们把“自然的”按照古代希腊哲学的观念理解为“本性”，那么社会秩序——或者换个表述——法律和道德就并非是自然的，因为它们是历史地形成的，是人为的产物。更进一步，哈耶克主张，如果我们像通常那样把“人为的”理解为有意设计的，那么法律和道德也不是“人为的”{29}。根据他的看法，人类社会的良性秩序既非出于自然（本性），也非人为有意设计的产物，而是从人们的不断互动中演化生成。良性秩序的形成离不开人之理性的分散应用，但任何个人都不可能凭借先验存在的人类理性设计出一套完美秩序为人们所遵守。哈耶克阐述这种演化主义、经验主义的观念，并不是要反对一切理性、主张非理性主义，他的目的在于反对以理性建构主义为特征的社会乌托邦工程——在他看来这是一种“致命的自负”。自然法既是历史之法，也是理性之法。

所以我们就不难理解一种乍看起来显得吊诡的现象——萨维尼的法学研究实践表现出一种反历史主义的倾向，他和他的弟子们所做的主要工作是在罗马法中发现普世的、永恒的规则，并将其用于立法和法律科学。早在1802年11月—1803年3月的马堡大學法学方法论讲义中，萨维尼就认为，法学既是一门历史性的科学，也是一门哲学性的科学，也就是说，法学是历史性科学与哲学性科学的统一{30}。后来，萨维尼在与蒂堡的论战中说，自己并不反对法学研究中的其他方法，只是因为历史学方法过于被忽略，所以才采取“历史学派”这个名称。他的本意并不是要把现在从属于过去，或者把德意志法从属于罗马法，而是主张坚持现在与过去之间的活生生的联系，主张只有通过研究过去才能够理解现在的真正性质。从萨维尼后期的研究，以及他对法学方法论的阐述来看，萨维尼实际上也认为法律的哲学方法很重要，甚至比历史方法更为重要。从这一点看，他与蒂堡之间并没有太大的差异{31}。萨维尼思想中的这种复杂性提醒我们，将不同的学者归为某一派，并概括出该派的观点，是一件需要非常慎重的事情。同样的慎重也适用于对柏克的理解和解读，我们要记得他被贴上过自由主义、保守主义、历史主义等各种标签。

历史学派没有构成对自然法和自然权利观念的真正挑战，原因在于历史学派的观念其实并不反对理性，而是一种实际上试图把历史和理性结合起来的努力。还需要特别指出的是，历史学派不曾提出“一切人类思想都是历史性的”这样一种普遍的观点，也就不会面对施特劳斯所说的那种历史主义论题的自相矛盾。历史学派主要局限于法与权利等历史科学的研究领域，数学和自然科学并未进入他们的视野。对历史学派的主张更准确的陈述应是：一切历史科学（或者说精神科学、文化科学，或者用我们今天的术语说“人文社会科学”），一切以历史存在为研究对象的科学，都是历史性的。

三、自然权利与激进历史主义

真正对自然法和自然权利观念发出挑战书的是激进历史主义，其武器则是反理性主义。施特劳斯将尼采和海德格尔作为激进历史主义的主要代表，并认为“所有德国哲人（其实也是所有哲人）中影响最大、最该对德国虚无主义的产生负责的，乃是尼采”。但尼采和海德格尔的学说很少直接涉及政治，他们对自然法和自然权利观念构成挑战乃是间接地来自于他们的这一观念：客观真理是不可能的。

尼采认为，西方文化是一种理性主义的传统——苏格拉底―柏拉图主义，基督教无非是另一种形式的柏拉图主义。在尼采看来，正是苏格拉底败坏了雅典人，这罪名与当时雅典人在审判苏格拉底时所作的宣判恰好一致，尽管这种一致仅仅是表面的。苏格拉底―柏拉图的理性主义要人们用理性统御激情和欲望，唯有这三者实现和谐，人才是正义的。尼采倒转柏拉图主义，真实世界不再是理念世界，而是现象世界，在人的生活中占有统治地位的不是理性，而是意志——并非传统知、情、意三分法中的意志，而是尼采所谓的权力意志。尼采认为，所有以前的哲学学说都假定存在可以被思想发现的客观真理，这不过是哲学家们无意识地企图将他们的解释强加于世界。没有永恒的事物，亦无永恒的真理，只有流转、变迁。生活在某一时代的人自以为是的真理，在后人看来并不是真理。哲学只是权力意志的一种表现方式，是最高和最精神化的权力意志。权力意志是人之一切生命力的根本源头，是人之一切生命表现的本质，是比通常所谓理性、激情和欲望更本源的存在、更深层的欲望。

指出非理性在人的生活中占有重要地位可算是尼采对人类有益的当头棒喝，他反对基督教和佛教的禁欲主义以及对身体的蔑视，但他并没有提出一种纵欲哲学。不可否认，尼采所说本能和欲望有时其实是指权力意志，有时的确是指人的生物本能尤其是性欲，但他的这种将生物意义上的本能和欲望抬高到完全支配性地位的表达不过是一种极端的夸张。我们可以说，健全的理性并不是要消灭本能和欲望，而是要求保持适度。正是理性使人类脱离野蛮并发展出文明，但理性并不是独立地发挥作用，人的灵魂这驾马车既需要驭手，也需要拉车的骏马；而且，认知因素并不只存在于人的理性中，人的情感和意志中都含有理性认识的成分。理性也不仅仅以科学的形式出现，还体现在宗教、艺术以及那些看似粗浅的常识之中。尼采并不将这种意义上的理性与欲望对立起来，他真正反对的，其实是那種工具主义的计算理性，那种让生命之树枯萎的理性。

古典哲学，主要是亚里士多德哲学，认为人有一个自然的目的——成为一个高贵卓越之人，人的一切正当的行动都朝向这一目的。现代哲人霍布斯将人的自然目的降低和简化为人的自我保存，并以此作为构建政治制度的基础。但在尼采看来，人并没有什么确定的本性或自然，人不可能根据自然而生活，因为自然并不指示任何行为方向。自我保存只是人最低级的需要和目的，赋予人生以价值和意义的是更高的目的；不过，这种目的不是古典哲学认为的那种自然的目的，而是来自于人的权力意志，是人重估一切价值后的自我创造——完全主观的创造。按照尼采这一逻辑，也就不存在什么绝对不变的自然正当、自然法和自然权利。

尼采完全意识到了这种一切皆是流转、变迁的观念给人们造成的虚无主义及其危害。为了超越虚无主义，尼采必须在摧毁过去的一切哲学和宗教后，提供一种对人之理想的肯定性描述，为此他提出了超人和未来政治的理想。但既然他认可人的一切思想都是历史性的，他就面临一个困境，那就是如何避免人们将他的思想学说仅视为他个人的独断和历史的偶然而予以轻视。为了解决这个困境，他在承认权力意志学说只是对实在的一种试探性解释的同时，认为其中仍包含或多或少普遍的观点，换言之，权力意志学说既是对真理的洞见又是尼采之独一无二的创造{32}。

尼采的权力意志学说的基础是身体，他发现了或者说重新发现了身体并为其辩护，他否弃了身心的二元论，认为“身体是一种伟大的理性”，身体里的理性比最高智慧里的理性更丰富{33}。尼采将善恶的标准根本上归于身体。由于每个人的身体都是独一无二的，所以一个人的善可能是另一个人的恶，不可能有普遍的美德学说，每个人最好的立法者都是自己。

确实，身体与思想之间存在着隐秘联系，很多关于善恶争议的根源在于：我有一个身体，而且我的身体只是为我所有。但是，我的身体虽然是独一无二的，我的身体的官能与别人身体的官能却具有某种共通性和普遍性。排除掉有身体官能疾病的人的特例，正是由于身体官能的共通性和普遍性，人们才能就“某种颜色是红色”、“1+1=2”、“人与人之间的友爱是一种善”等事情或命题达成一致判断，知识才成为可能。身体不正是一种自然吗？如此说来，即使是一种纯粹生物性的自然，也可以为人们提供某些善恶的标准。尼采在批判过去的的哲学和宗教学说之后，想要提出自己的建设性学说时，不可避免地依赖某些普遍的东西。他将超人描述为有着基督灵魂的凯撒，这表明尽管其意在摧毁过去的哲学和宗教，却仍然要依赖于人类已经有过的精神探索，否则他的语言我们将无法听懂。超人是出于尼采的自由创造，但这并不是任意的创造；认为人真的可以任意地创造，不过是一种言过其实。在尼采对政治生活的构想中，人与人之间的不平等状态是必要的，只有这样，才会有崇高与低劣的区别，人才有提高自己的可能。尼采面临的问题是，对于人与人之间不平等状态的主张，也需要以人的自然为基础，需要承认存在某种不变的东西。

海德格尔认为，由于西方哲学自柏拉图以后将存在定义为永在，因而遗忘了存在，实际上思考的只是存在者的问题。这一基本思维框架导致人背离了人的理解和活动，使真正的伦理和政治的存在成为不可能的，并最终将人投入虚无主义之中。整个西方哲学传统本质上都是虚无主义的，但虚无主义既是最大的伦理的、政治的灾难，包含彻底堕落的可能性；也是最大的哲学的可能性，包含着人类得救的可能性{34}。海德格尔反对传统的“真理就是陈述与事情的符合一致”的真理观，他认为最终支持着一切真理、一切意义的别无他物，只有人的自由。“真理的本质揭示自身为自由”{35}，而自由就是让存在者存在，是进入存在者之被解蔽状态的展开或绽出。唯有绽出的人才是历史的人——自由的人。人的本质并不在于他的动物性，“成为一个动物机体”，而是基于他的“绽出之生存”{36}。人没有什么出于自然的本性，没有确定的结局，所以人必须关心其前途、未来及其存在的可能性；人不像一颗橡树子，后者总是生长成橡树{37}。人自由地创制意义，以一种对自己真实而对他人虚假的本真方式存在。无论如何，伦理是不可能的，关于善好生活不可能有什么知识，只有个体性的筹划或决断{38}。人只有作为自由的所有物才绽出地生存出来，并因而才能有历史。历史是存在本身的命运，“作为命运基于存在的启示而反复展开自身”，也就是说，“历史是基于暂时而对永恒的一系列独一无二的设想，是一系列独一无二的存在的启示，它们彼此是不可预言和不可比较的。每个时代都相信它掌握真理，而且也确实掌握真理，因为它以自己的方式理解永恒的东西，因为它本身就是永恒的东西的一种表达”{39}。

如果说尼采还期待着某种“未来形而上学”，并且自己写下了其“序曲”的话{40}，海德格尔认为形而上学已经到了终结的时刻，未来的思想将不再是形而上学，而是一种更为原始的思——对存在的思。施特劳斯认为，尽管尼采和海德格尔都试图超越虚无主义，但他们的努力未能解决虚无主义问题，反而把现代哲学推向更进一步的虚无主义。施特劳斯所谓的历史主义等于相对主义，进而等于虚无主义吗？要回答这一问题，我们可以先来简单思考一下人的认知如何可能，然后再来看看历史与理性之间的关系。

根据一种可行的标准，事物可以分为自然的和人造的。自然物是完全外在于、独立于人的，因此人无法认识其本质，所有对自然物的认识都是基于人的主体性的解释，用天赋的感性能力、理性能力和一套约定的名称、标准来整理客观材料。语言的产生过程就是人类的原始约定产生的过程。不同的原始人群可能有不同的原始约定，例如，汉语中命名为“水”的事物，在英语中约定为“water”，汉语中命名为“红”的颜色，在英语中约定为“red”。似可以在此意义上来理解《老子》中所说：“无名，天地之始；有名，万物之母。”文字的产生提高了原始约定的精确性，其表现就是文字的种类要远少于语言（方言）的种类。人可以区分不同颜色的事物，这种能力是先天的，然而人们用以区分颜色的一套名词却是人造的。我们把颜色分为赤橙黄绿青蓝紫等等，用以表达我们对色彩的把握，并且可以相互交流。至于对“水”的认识，存在多种解释：从常识的角度，水是一种人生存所必需的东西，透明无色无味；从物理学的角度，水是一种常见液体，在一个标准大气压下，水在O℃时会结冰，100℃时会沸腾；从化学的角度，水是一种氢氧化合物，其分子式为H2O；等等。这些认识，虽然各不相同，但都是理性的、合理的。对于人造物，由于它是为了某种特定目的被制造出来的，它的“本质属性”便取决于人制造它的目的。但是，由于人造物依赖于非人造的质料，而且它可能被用于其他的目的，所以它的本质属性并不是绝对不变的。举例来说，纸本是人发明用于书写的，但后来也用于包装，用于制造卷烟，用于清洁卫生等，随着科学技术的发展，未来纸可能还会有别的用途，它的“本质属性”也会相应变化。人类的实践活动，类似于需要自然质料的人造物，因为实践活动依赖于人这一质料，而人既是自然物，具有自然的生物性，又能自己规定自己，或者说自己塑造自己。

激进历史主义认为人类的一切思想都只是对自然和历史世界的基于人之主体性的解释，但由此把这些解释视为全在一個水平上并抹煞其优劣之分，就未免过于简单化了。我们最好承认，有些解释可能是无法比较的，如对水的物理学解释与化学解释是不可比的；有些解释则是可以有高下优劣之分的，如对燃烧这一现象的解释，氧化说便优于燃素说，对古罗马共和国政治制度的研究，波利比阿就优于同时代的其他历史学家。更关键的，人类的思想并非全部都是解释，自然法和自然权利是规范，而不是解释。在人类历史上存在过的各种实在的道德和法律规则可能是与自然法和自然权利的原则一致的，也可能是不一致的，但这都不会影响自然法和自然权利的原则作为规范而存在，正是基于对这些规范原则的认识，我们才能评价某些实在的道德和法律规则是好还是坏。自然权利证成的关键在于如何处理“是”与“应该”的关系，对于自然权利，应该问的不是“有没有”，而是“应不应该有”。“是”与“应该”之间确实存在着鸿沟，它们是分离的，两者不是相互推导的关系，无法从一个必然地推导出另一个。但“是”与“应该”并不是毫无关系的，“是”对“应该”有某些基本限定，要求“应该”不能是完全任意的，“应该”是基于“善”与“可能”，而不是必然。基于“善”，可以回答为什么某一行动是应该被选择的；基于“可能”，意味着某一行动并不是违反人的自然本性的，不是完全虚妄的{41}。“应该”是一种理想的状态，是评价“是”的重要但并不唯一的依据，某事应该怎样，并不能保证其在事实上必然如此。以婚姻为例，“古今中外的婚姻从来没有不讲条件的，纯粹无条件的爱情大概是古今中外都不曾有过的；但是婚姻法上却不能不规定婚姻必须是无条件地纯粹以爱情为基础”{42}。自然权利的正当性，不是基于人们在历史上享有过哪些实在的权利，不是基于人类生活的现实状况的逻辑必然，而是基于理性的目的论——人的合乎理性的目的是成为一个真正的人，过一种善好的生活，因此他或她需要拥有某些权利。这一理性的目的，人们过去没有实现，未来也不可能完全实现。任何政治共同体内部都必然存在着恶与不正义，并且永远无法根除；但是，一个政治共同体必须把追求善与正义作为自己的理想，不管它在实际上充斥着多少恶与不正义。

认为世界只是流转、生成，从严格意义上说没有问题。正如赫拉克利特的名言所说，人不能两次踏入同一条河流。前一秒的世界不同于后一秒的世界，但对于人的认识而言，这种变化通常并不具有实质性的影响。正是基于这种相对的稳定性，认识才有可能。某一历史性的认识作为对于历史存在的事物——不论是自然物还是人造物——的认知，具有真理性和有用性。当然，人们所生活的世界终究是变化的，生产力水平、环境和思想观念等方面的某些变化是如此巨大，以致人们缓慢或迅速地改变了生活在一起的某些规则，以更好地实现人的目的，这就是现实的道德和法律的变迁。人类的文明是在不违反其生物性自然本性和客观环境前提下的合理的创造，认为人们在不同的历史阶段可以有不同的道德和法律，与“怎么样都行”还是有重大区别的。历史性的道德和法律，如果是符合当时特定历史阶段的理性的，仍然是真正的道德和法律，具有正当性。历史性并不必然否定认识的真理性，历史性的真理同样是真理——当时的真理。

要而言之，权利是历史地形成的，并且通常以法律的形式得到宣示和社会认可，但仅仅诉诸历史并不能为权利提供坚实的基础，权利的最终根基在于人要过一种善好生活的理性。应有权利基于从理性出发使一个人成为健全之人所需的条件，实有权利是应有权利的具体实现形式，但由于历史条件的限制，实有权利通常是应有权利的某种“缩水”版本。特定历史环境是不能被忽略的，否则我们就无法解释，何以处于特定历史环境下的人们倾向于接受此种而不是彼种权利观念。历史并不是理性的对立物，而是理性的某一特定形式。完全特殊的事物是不可知、不可言的。所以，修昔底德才会认为，他对伯罗奔尼撒人和雅典人的战争这一特殊事件的研究提示了至少是有关人类事务的普遍的和永恒的真理。

注释：

① 需要指出的是，虽然施特劳斯对历史主义的批判切中了自然权利危机中的核心问题，但是，我们不能把历史主义的观念归于自由主义学说本身，因为自由主义政治哲学恰恰是反对历史主义的。自由主义政治哲学的一个重要特征就是它的普遍主义，它肯定自由主义原则和制度不管何时何地都要比所有其他的备选方案在理性上和伦理上来得优越，自由主义的政治秩序对所有人来说都是最好的可能性，现实中那些特殊的历史联合体和文化形式仅具有次要的意义。从18—19世纪的康德、密尔到当代的罗尔斯（早期）、德沃金、拉莫尔，在为自由主义辩护时采取的都是普遍主义的论证。

②⑧[美]施特劳斯：《自然权利与历史》，彭刚译，生活·读书·新知三联书店2003年版，第5、240—241页。

③ 20世纪现代自然法复兴运动的代表、意大利自然法学家登特列夫（Alexander Passerin d`Entreves，1902—1985年）曾言：“正确地说，近代自然法理论根本就不是关于法律的一套理论，而是有关权利的一套理论”。见[意]登特列夫：《自然法：法律哲学导论》，李日章、梁捷、王利译，新星出版社2008年版，第68页。

④[英]霍布斯：《利维坦》，黎思复、黎廷弼译，商务印书馆1985年版，第121页。

⑤⑥⑦[英]洛克：《政府论》下篇，叶启芳、瞿菊农译，商务印书馆1964年版，第5—6、12、16—17页。

⑨⑩{11}{12} [德]康德：《法的形而上学原理》，沈叔平译，商务印书馆1991年版，第50、134、137、146—148页。

{13}{28} [美]施特劳斯：《柏拉图式政治哲学研究》，张樱等译，华夏出版社2012年版，第194、183页。

{14} 菲尼斯就是从这一路径来论证自然法和自然权利的。参阅[美]菲尼斯：《自然法与自然权利》，董娇娇等译，中国政法大学出版社2005年版。

{15} 需要说明的是，《人权宣言》作为法国大革命当中的一份政治性宣言，糅合了自然权利学说和卢梭的公意学说，而这两者存在深层次的冲突。正如施特劳斯所言，公意学说已经意味着自然权利学说的危机了。参阅施特劳斯：《自然权利与历史》第六章“现代自然权利论的危机”关于卢梭的部分。

{16}{18}{34}{37}{39} [美]施特劳斯主编：《政治哲学史》，李天然等译，河北人民出版社1993年版，绪论第2、3页，第1022—1023、1024—1025、1037—1038页。

{17} 汪子嵩等：《希腊哲学史》第2卷，人民出版社1993年版，第202—203页。

{19} [美]施特劳斯：《斯宾诺莎的宗教批判》，李永晶译，华夏出版社2013年版，第132—133页。

{20} 关于维柯的这一观念，参见[英]伯林：《反潮流——观念史论文集》，冯克利译，译林出版社2002年版，第133—143页。

{21} “历史主义”是一个遍布歧义的概念。波普曾用historicism和historism来区分两种不同含义的“历史主义”。前者实际上是一种“历史决定论”，即声称历史发展有其先定的目的；后者则是施特劳斯批判的那种“历史相对主义”，不过现代英語中经常将这两个词语混用。施特劳斯本人用以指称“历史（相对）主义”的英文词也是historicism。

{22}{23}{42} [英]柏克：《法国革命论》，何兆武译，商务印书馆1998年版，第43、102—103页，译者序言第xiii页。

{24} [德]梅尼克：《历史主义的兴起》，陆月宏译，译林出版社2009年版，第1—3页。

{25} [德]萨维尼：《论立法与法学的当代使命》，许章润译，中国法制出版社2001年版，第11页。

{26}{27} [德]蒂堡、萨维尼：《论统一民法对于德意志的必要性——蒂堡与萨维尼论战文选》，朱虎译，中国法制出版社2009年版，第108、124页。

{29} 参见 [英]哈耶克：《“自然的”与“人为的”》，《致命的自负》，冯克利、胡晋华译，中国社会科学出版社2000年版，第163—169页。

{30} [德]萨维尼：《萨维尼法学方法论讲义与格林笔记》，杨代雄译，法律出版社2008年版，第4—5页。

{31} 关于萨维尼的反历史主义倾向，参见谢鸿飞：《萨维尼的历史主义与反历史主义：从历史法学派形成机理角度的考察》，《清华法学》第三辑，清华大学出版社2003年版，第98—100页。

{32} 对尼采的权力意志等学说的理解，参见施特劳斯主编：《政治哲学史》，第954—977页；施特劳斯：《柏拉图式政治哲学研究》，第234—256页。

{33} [德]尼采：《查拉图斯特拉如是说》，孙周兴译，商务印书馆2010年版，第44—45页。

{35}{36} [德]海德格尔：《路标》，孙周兴译，商务印书馆2000年版，第221、381页。

{38} [美]施特劳斯：《古典政治理性主义的重生》，郭振华等译，华夏出版社2011年版，第82页。

{40} 尼采的《超善恶》（Beyond Good and Evil）一书的副题是“未来形而上学序曲”（Prelude to a Philosophy of the Future）。