沉默权应否本土化

摘 要 从上世纪90年代以来，我国是否应引入沉默权制度，是否应赋予犯罪嫌疑人、被告人以明示沉默权就已经在学界以及实务界引起了广泛的争议。经过几十年的法治发展，我国的司法环境与法制条件相比过去已有了很大的不同。尤其是近年来国家越来越重视和保障人权，强调不得强迫任何人证实自己有罪，都表明现如今再探讨沉默权的引进问题有了新的现实基础和司法条件。沉默权的本质在于不得强迫自证其罪，这与当下司法改革的价值取向是一致的。本文通过研究沉默权制度，分析其存在的必要性以及发展中的局限性，旨在为我们今后的司法改革道路提供经验与借鉴。

关键词 沉默权 人权保障 刑讯逼供 司法改革

作者简介：吴舒敏，华东政法大学研究生。

中图分类号：D920.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.04.058

关于沉默权，人们通常会联想到著名的“米兰达规则”。该规则规定，侦查人员在对犯罪嫌疑人、被告人采取强制措施之前，必须向其宣读“米兰达警告”，告知其享有保持沉默的权利。实际上，自1998年我国签署加入《公民权利和政治权利国际公约》以后，关于我国是否应引进沉默权，是否应在立法上明示沉默权就已经在学界以及实务界产生了广泛的争议。越来越多的学者认为，我国应设立沉默权制度，与保护人权的国际潮流接轨。但是发展至今，我国也并没有在法律上对沉默权进行明确规定，对沉默权研究的热度也就随之冷淡了下来。

2016年7月，五部门联合发布的《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》第五条指出，要完善讯问制度，防止刑讯逼供，不得强迫任何人证实自己有罪。这表明，“不得强迫自证其罪”已经成为了当前我国刑事诉讼改革的重要内容之一。而沉默权的本质即在于不被强迫自证其罪。由此可见，在当前保护人权的国际潮流影响下，我国在与国际接轨方面又迈出了关键性的一步，现阶段探讨沉默权是否应予引进，同过去相比，有了不同的现实基础。通过研究沉默权，探知其发展历史以及改革的趋势，对我国今后的改革，必定能提供经验与借鉴。

笔者认为，所谓沉默权是否应引进，是否应本土化，其本质并不在于是否应赋予犯罪嫌疑人、被告人以沉默的权利，而是应在制度的层面上，确立不得强迫任何人自证其罪——亦即沉默权的核心问题。多年来关于沉默权是否引进之争，都集中在侦查机关是否应像美国宣读“米兰达规则”一样，明示犯罪嫌疑人、被告人其有权保持沉默，立法者是否应将犯罪嫌疑人、被告人有权保持沉默明确写在法律之中。然而就笔者个人的观点来看，这种争论是毫无意义的。单纯地将犯罪嫌疑人、被告人享有沉默权写在法律当中，若不能保证其实际运行效果，远不如从根本出发，确立以“不得强迫自证其罪”为核心的刑事制度来的有效。因此，笔者认为，在目前的形势下，全盘引进沉默权已没有必要，只需从沉默权的本质出发，吸收“不得强迫自证其罪”的核心，不予引进沉默权。

一、沉默权的内容与实质

沉默权，是指犯罪嫌疑人、被告人在接受警察讯问或出庭受审时，有保持沉默而拒不回答的权利。通常认为，沉默权发源于17世纪的英国，当时英国的星座法院在审理李尔本案件时，因其拒绝宣誓而判其藐视法庭罪。但之后经过议会审理，认为星座法院的判决不合法，并决定禁止在刑事案件中让被告人宣誓。议会指出：任何人不得被强迫宣誓回答使他们的生命或自由处于危险之中的问题。自此以后，被告人在接受审判时享有沉默权逐渐成为刑事诉讼中的一项重要制度。

通过各国的立法以及司法实践可以看出，沉默权包括以下几个方面的内容：1.被控告者不应被强迫自证其罪；2.被控告者有权拒绝陈述；3.被控告者不因拒绝陈述而被作出不利于己的法律推定。 设立沉默权制度，在极度重视保护个人权利，以个人主义为本位的英美法系国家，被认为是“刑事诉讼对于个人人格尊严的让步”。 因此，沉默权制度是维护政府与个人之间利益平衡的客观需要，其在法律上的本质就是不被强迫自证其罪或不被强迫自我归罪的特权 ，亦即所谓的“反对自我归罪”。

二、不予设立沉默权的法理分析

边沁对沉默权曾有过这样的評价：“人的思想所曾发现的最有害和最荒谬的规则之一。” 他强烈地主张应废除沉默权，认为无罪的人会主张说出来的权利，而有罪的人会因此援引沉默权。自20世纪70年代以来，英美等国家相继对沉默权进行了限制，可以说，沉默权的作用正在逐渐削弱。结合我国的历史与现实，综合考虑我国的立法条件和法律土壤，在我国设立沉默权制度，并不适合。

（一）我国传统法律文化不适宜设立沉默权

大约从周朝开始，我国就实行了刑讯。在我国数千年的封建专制历史中，就有“断狱必取输服供词”、“罪从供定”、“无供不录案”的传统。历代封建法律都不排斥刑讯，甚至将刑讯合法化，由此可见，我国长期奉行“以口供定案”，崇尚口供为证据之王，有其长期的历史渊源。尽管近年来强调从口供向物证转移，但实践中仍然不能改变侦查人员重口供轻物证的做法。

与英美法系国家强调个人本位，注重保护个人权利的法律观念、民族心理不同，我国自古以来，就有着“忠”、“顺”、“恭”的民族传统。中国社会的传统是等级和身份，不存在政治国家与市民社会的分离问题，市民法意义的个人在中国社会中的地位从来是微不足道的。 我国集体主义的道德文化传统认为，犯罪嫌疑人、被告人在接受讯问时，有“道德上”的回答的义务。同时，英美法系国家将被告人视为证人，若被告人放弃沉默权，其陈述就视为证人作证，需要受到法律的约束并承担相应的义务，因此法律规定了“不得强迫自证其罪”；但在大陆法系国家以及我国，被告人并不被视为证人，被告人撒谎或者为自己辩解，并不会导致法律责任，受到不如实作证的惩罚。

（二） 沉默权在我国没有适宜生存的法律土壤与司法环境

首先，沉默权确立的前提不存在。沉默权的重要内涵之一是，任何人不因保持沉默而受到不利于己的推定。沉默权在英美法系国家之所以能够设立并得到有效的实施，原因就在于这些国家在刑事诉讼中以无罪推定为原则。无罪推定原则是沉默权的前提，沉默权是无罪推定的引申规则。而在我国，虽有“未经法院审判，对任何人不得确认有罪”的法律规定，但该条文却不是我国的“无罪推定”原则。

其次，我国当前并没有完善的司法配套措施支持沉默权的实施。英美国家的沉默权制度，不仅仅只是规定在法律上，其还有一系列与之配套的措施来保障实施，而我国的情况却大不相同，一方面，我国律师人数少且集中在发达的工商城市，难以保障犯罪嫌疑人、被告人都能够得到较好的法律帮助来主张沉默权；另一方面，即使是在强调司法改革，鼓励“认罪认罚”的大环境下，司法改革本身就存在许多弊端以及运行上的不配适性，还需要经过多年的调整与探索。沉默权与当前我国的司法环境并不适合，也缺少融合的可能性与可行性。

最后，从沉默权设立之初的历史背景来看，我国现阶段没有必要设立沉默权。提出沉默权，是针对英国当时封建制度下的强迫自证其罪，野蛮地对犯罪嫌疑人、被告人进行纠问诉讼，漠视个人的权利。同样的，美国在独立之后就确立了沉默权，随后在米兰达规则中更是明确规定并将其推上了顶峰。但是时代的发展也让刑事犯罪发生了变化，日益增长的恐怖组织犯罪、全球化犯罪以及高智商犯罪，也使得英美等国家开始反思沉默权。美国法学家庞德就针对沉默权进行了批判，认为沉默权在历史上有其必然性，但已经失去了继续存在的必要。而我国的现实条件，与几百年前的英美已大有不同，我国正逐渐地保护犯罪嫌疑人、被告人的人权，赋予其在刑事诉讼中更多的人权，通过其他的诉讼措施来改善犯罪嫌疑人、被告人的不利地位，实现诉讼两造平等对抗。从这一角度来看，在我国设立沉默权似乎已经失去了必要性。

（三）设立沉默权不利于打击犯罪

打击犯罪与保障人权是刑事诉讼的两大价值取向。现行刑事诉讼法将保障人权历史性地写入了刑诉法，是我国向国际人权保障潮流接轨迈出的重要一步。犯罪嫌疑人、被告人在刑事訴讼中有两项权利，即辩护权（积极的防卫权）与沉默权（消极的防卫权）。应该看到，赋予犯罪嫌疑人、被告人沉默权体现了刑事诉讼中的权利权衡观念，有利于构建诉讼两造平等对抗的局面。在美国，因“辩诉交易”制度的存在，多数犯罪嫌疑人、被告人会选择放弃沉默权，进行有罪供述，来换取较轻的刑事处理。但是，在我国，侦查方法和侦查手段并不先进，与美国等国家仍有较大的差距，一些流窜作案的犯罪以及黑社会性质的犯罪，缺少犯罪嫌疑人、被告人的陈述，破案会有非常大的难度。我国刑法中虽设立了坦白，现在也在积极构建“认罪认罚从宽”制度，但实践中对于减少刑期产生的效果仍然是个未知数。若设立了沉默权，其是否会成为职业罪犯逃避法律制裁的手段？因无罪之人常常会放弃沉默而为自己辩护，但职业罪犯却极有可能在沉默权的帮助下逃脱法律制裁。在此情况下，给犯罪嫌疑人、被告人以沉默权是对公共安全和相对善良主体的极大威胁。 法律素来有良法与恶法之分，法律的目的应该是促进最大多数人的幸福。人们之所以遵守法律不是因为害怕受到惩罚，而是因为人们相信法律是正当的。在当前强调保护人权的世界潮流中，我们也不应忽视刑事诉讼打击犯罪的功能，不应过分强调犯罪嫌疑人、被告人的人权而忽视了被害人的权利保护。

（四）沉默权与遏制刑讯逼供并没有直接关系

沉默权的本质在于“不得强迫自证其罪”，重点在于“强迫”。沉默权并不意味着否认犯罪嫌疑人、被告人自愿陈述的行为，与我国刑法中的坦白相同，反而也是鼓励其自我归罪的。我国刑讯逼供的历史源远流长，实践中也屡禁不止。刑事诉讼过于依赖口供，使得侦查人员消极地去获取物证，进行细致的现场调查，从而产生了许多震惊全国的冤假错案。

沉默权制度的确有利于遏制刑讯逼供，但却不是遏制刑讯逼供的唯一途径，或者说，想要通过赋予沉默权来遏制刑讯逼供，实际效果甚微。我国已经将“禁止刑讯逼供”分别写进了刑法与刑诉法当中，也初步构建了非法证据排除规则，但错案仍然层出不穷，多数案件中侦查人员仍然沿用过去的老办法，采用强制手段来获取口供。想要在我国设立沉默权，就必须建立好切实可行的非法证据排除规则。但实际上，我国并没有很好的立法条件和法律土壤来完全适用西方的非法证据排除规则，这一规则在中国似乎有些水土不服甚至差强人意。侦查人员的重视口供的观念没有改变，侦查监督没有完善，非法证据排除规则仍然没能完全建立好，若要想通过设立沉默权来遏制刑讯逼供，单纯地依靠沉默权一项制度是远远不够的，必须大力进行司法改革，而司法改革于我国，却是路漫漫其修远兮的。

三、结语

近年来，我们在司法制度上总是盯住了外国，想要学习外国的先进制度，跟上时代的潮流，但我们似乎忘记了，法律是实践的，是要解决问题的，是要解决我们的问题的，是要解决我们眼下的问题的。中国的法律说到底还是要运用在中国自己的社会生活中来的。对于沉默权，我们需要明确其存在的合理性与必要性，沉默权代表了一种价值追求，它的实质在于“不得强迫自证其罪”。即使立法上不明确规定犯罪嫌疑人、被告人享有沉默权，但只要我们朝着其实质方向去努力，去进行司法改革，不规定又有何妨呢？并不是真的“外国的月亮会比较圆”，我们多年奉行的“拿来主义”，才是我们真正需要改变的。

注释：

叶青著.陈光中主编.关于我国设立沉默权制度可行性的法律分析.中国人民公安大学出版社.2002.114，116.

[日]平野龙一.侦查与人权.有斐阁出版社.1981.95.

樊崇义著.陈光中主编.沉默权与我国的刑事政策.中国人民公安大学出版社.2002.67.

孙长永.侦查程序与人权.中国方正出版社.2000.279，368.

参考文献：

[1]苏力.送法下乡.北京大学出版社.2011.