制度构建抑或价值培育：中国语境下司法独立的逻辑定位

潘程

摘 要：理论界对于司法独立的论述大多是基于职能论语境下主张借鉴西方建构中国的司法独立，是制度建构问题，但在逻辑前提上却遭遇了理论困境，笔者试图回归司法独立的价值层面探讨，提出司法独立的“价值论”以期赋予司法独立以新的内涵。

关键词：司法改革；司法独立；公众认知

一、孟德斯鸠的“司法独立”思想及其对我国司法改革的影响

资产阶级杰出思想家孟德斯鸠在其《论法的精神》中对司法独立的内涵有过精彩的论述，从而确立了西方的“司法独立”原则的理论渊源。其认为，司法权同立法权和行政权的分离是公民自由的前提，如果司法权和立法权及行政权没有分离出来，自由就会消失的一干二净；倘若司法权与立法权混而为一了，那么因为法官本人便是立法者，当面临公民的生命和自由时，他们便会采取蛮横独断的手段；倘若司法权与行政权混而为一了，法官便会拥有与压迫者相似的权力。[1]

孟德斯鸠关于司法独立的论述是基于“三权分立”或者是“权力分立”的角度，其认为，“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。”他提出的解决方式就是权力相互制约。“从事物的性质来说，要防止滥用权力，就必须以权力制约权力。”具体来说，就是在国家公共权力的划分和行使上，要使立法权、行政权和司法权彼此独立，并且成立三个互不统属的机构分别独立行使自己的权力，相互制约，相互监督，使国家公共权力的行使在体制内达到基本均衡。他主张由资产阶级掌握立法权并监督行政权；行政权由君主掌握，君主有权否决立法但无权立法，只能按法律办事；司法权由独立的专门机构来行使。他认为，“司法权不应给与永久性的元老院，而应由选自人民阶层中的人员，在每年一定的时间内，依照法律规定的方式来行使；由他们组成一个法院，它的存续期间要看需要而定”，“这样，人人畏惧的司法权，既不为某一特定阶级或某一特定职业所专有，就仿佛看不见、不存在了。法官不经常出现在人们的眼前；人们所畏惧的是管职，而不是官吏了。”[2]由此可见，孟德斯鸠认为，国家权力应分为立法权、行政权、司法权，并由三个机关分别掌握和行使，彼此分立。而司法权作为惩罚犯罪和裁决私人争讼的权力，是一种十分重要的国家权力，这种权力应当是独立的、超然的，它既不能交给特定阶层——常设性的立法团体所专有，也不能交由某一特定职业人员所专有，而应当交给由人民选举出的人员所组成的法庭；法官应同被告人地位平等，司法权必须依法行使；如果立法者是法官，就会形成一种专断的权力。所以司法权应当完全独立，专门由法院和陪审法官行使。而且，他还认为，司法独立是三权分立，以权力约束权力的重要支柱。

先哲的智慧虽然久远，但是历久而弥新，对于中国现期的法治建设和司法改革能够提供一定的理论借鉴和精神补给。学者们前仆后继地研究这一个问题，并试图在西方成功的经验和中国的司法改革困境中找到一个连接点，在全球视野之内收获本土智慧，给中国的司改注入新的活力。方法论层面则是极力呼吁仿效西方的司法体制建立起类似于西方的司法独立制度，这是一种体制构建的路径，姑且称之为“职能论”，其主要特点就是侧重于制度、体制或者说是立法技术上的一种平衡，通过立法技术的协调平衡去实现司法独立。

二、职能论语境下司法独立话语逻辑的困境

学者对司法独立这一问题的部分论述，我深以为然。例如，其实现法院垂直领导的主张，因为它有助于法官摆脱部分对审判活动的非法干扰，也有利于提高法官的待遇、增强其抗干扰能力，从而对于实现司法公正还是有一定意义的。但是对于其论证的逻辑进行分析论证，虽然听起来感到无可置疑，但有时候却也能发现其中的逻辑线索实际上是很空疏的，其推论无非是司法为什么要独立，因为西方的司法是独立的，所以我们也应该独立，这样的论证给人以为西方马首是瞻的感觉，带着浓郁的西方迷信色彩。但是西方国家的司法制度状况是否如我们学者所认为或者说想象的那样呢？这是其逻辑前提问题。其次由于其前提在于对西方的学习借鉴，撇开其社会制度和意识形态方面的差异，因此其或多或少的偏离了我国的实际状况，而与我国国情不相契合。

（一）制度上而言西方的司法如何独立。 我国学者一般就司法独立论述的逻辑前提在于西方司法独立的司法体制（这也无可厚非，因为作为一个法治上后起国家，此种心态很正常）。例如其主张的财政独立、人事独立就是以是西方国家的做法为论据，当然西方国家是否是这样还是有待商榷的。司法独立一直都被标榜为西方民主体制的重要特征之一。早在北美独立时期，杰斐逊就曾在《独立宣言》中将控制法官破坏法治作为乔治三世的罪状之一，指出“他（乔治三世）拒绝批准建立司法权力的法律，借以阻挠司法工作的推行。他把法官的任期、薪金数额和支付，完全置于他个人意志的支配之下。”从英国治下独立出来后，为了实现美国宪法前言中“树立正义”的目标，美国的各级政府从建国之初就试图通过各种手段实现司法独立。但是美国当前的司法制度状况是否如我国学者所想象或是认为的那样呢？答案是否定的，这里主要就财政独立、人事独立这两个方面展开论证。

1、就人事而言，美国法官的提拔也主要是靠行政人员[3]。 美国的法官大致可分为三级，最高法院大法官、巡回法官、地区法官。就某个法官而言其职业规划应当是一帆风顺、步步高升的，此乃人之常情。但作为一个本该秉持社会公正独立判案的法官的时候，就难免会出现法官将个人职业规划置于法治和公正之上的可能。据数据统计，如今有253个巡回法官是从地区法官的岗位上提拔而来，而如今高院的九位大法官有八个是从巡回法院提拔上来。在这种“提拔有望”的大背景下，各下级法官们不可避免的会在某些敏感案件上取悦本党主流意见，自由派的法官力挺黑人民权，保守派的法官力阻堕胎自由，留下白纸黑字的判决，为日后更进一步做到“有迹可循”。

司法系统这种受行政机构摆布的现实，来源于提名他们的总统和批准任命的参议员们在考虑法官人选的时候是把他们当作自己的执政遗产来看的。他们在选择的时候不仅仅会考虑这个候选人的司法理念是否和自己一致，更要考虑是否能够得到选民的支持。同性恋的选民不会容忍民主党的总统选一个反同性恋的候选人担任法官，同理福音派的选民也不会允许共和党的总统提名一个在堕胎问题上语焉不详的人进驻联邦法院。就此观之，美国法官也是受制于行政机关的。

2、就财政而言，美国法院也不独立。美国建国后有150年联邦法院系统的管理并不归属联邦法院本身，而是由联邦的行政机关代为管理，管理事项包括法院的人事安排、预算编制、办公场所等各方面。就财政而言，美国联邦法院和州法院的经费都实行联邦和州财政统一管理的体制。联邦法院的预算是最高联邦法院预算，提交国会批准后，由最高法院根据计划分配给各联邦法院。州法院经费预算是由州长提交州议会讨论通过。例如，加州在 1998年改革前，法院经费难以保障，1997年先期进行了经费保障制度改革，法院经费由州财政全额负担。因此，就财政而言，美国法院也没有独立于地方。

就我国学者所主张的司法体制改革中的财政独立、人事独立能否实现所谓的司法的去地方化，能否实现司法独立，实现司法的公正在此不作论述。但是如果将西方社会主要是美国的司法实践拿来作为论证的论据显然是不能自圆其说的。

（二）职能论语境下司法独立的新内涵。 已故的北大教授龚祥瑞先生关于司法改革的两句话，笔者认为难有人出其右。一句是描述现状的：“中国大陆只有分工，没有分权。”另一句是表达理想的：“司法独立是法官独立，不是法院独立。”[4]显然，龚祥瑞先生所言的法官独立已与我国学者所论述的一般意义上的司法独立是两个层面的东西，至少就司法独立而言，其目标不仅仅只是局限于法官的独立，司法独立至少还应当包括审判独立。

同时，在强调保障司法权行使主体的独立性的基础上，必须重视司法权行使过程的独立性。司法权的行使过程中除以事实为根据，以法律为准绳外，不应受任何地方保护势力、媒体及个人感情因素的影响。世界通用的回避制度尚不能防止司法权的行使受到不合理的影响，要防止其他势力对司法权行使的不当干涉，就只能依靠司法权行使主体自身的觉悟了。可见，要实现司法权的真正独立，关键还是难在如何保障司法权行使过程的不受干涉。

三、“价值论”——司法独立职能论之外的另一层含义

通过上文的论述，笔者认识到，单纯从制度层面对于司法独立的构建好似已经没有了理论出路和逻辑通道。然在寻根究底之后，却发现不是司法独立没有出路，而是我们的论证理路受到了拘束，也许固定的思维范式已使我们缺乏了勇气去创新思路并走出所谓 “职能论”的困境。因此，我认为应将注意力回归到司法独立的价值层面上来，而这也正是被我国学者所忽略的一个重要方面。关于这一点，袁辉根教授有过精彩的言论，其认为“司法独立，千万不能仅以之作为与行政权、立法权相互制衡的技巧，否则，深陷其中，必不能符合中国的情境，司法独立应该是一种思想，甚至是一种理想，是一种卓然独立于社会、群体而不仅仅是行政、政治的理想。”，笔者姑且称之为“价值论”。

对于司法独立的内涵，我觉得可以从这样两种意义上来理解，一是制度意义上的司法独立。也就是说，国家的现行法律制度所规定的各种保障司法独立的措施。制度意义上的司法独立，应该解决下列问题：一、司法机关与其他国家机关、政党、新闻舆论、社区等的关系；二、司法系统内部的关系，即下级司法机关和上级司法机关的关系；三、司法人员和司法机关之间的关系。二是价值意义上的司法独立。它是指司法独立不过是自在自为的法律自主体的物质表现形式，法律存在的价值是追求正义和理性，独立的司法以追求正义和理性为其目标，这是它的内在价值和冲动。独立的司法不应求助于外部的监督，而应求助于公众、法官等群体内心的独立意识和信仰。在制度方面损害司法独立，可以通过法律措施予以惩戒；而价值方面的司法独立，却主要依赖于个体的良心，对司法独立的信仰，司法职业道德等。司法独立应当包括这样两个方面的内容。司法独立既依赖于制度的保证，更仰仗一般个体、法官、行政人员等的司法独立意识和自觉的行动。

按照袁辉根教授的观点，司法权的价值和核心在于人内心的良心价值，司法的成功模式无非是对于人类良心把握的更准，对于社会良知的维护更坚决，对于人权的保障，对于社会公益与社会秩序的维护更坚定、更彻底。因此，司法的外在虽为一种权力，但内在则是一种所谓 “ 内圣 ” 的境界，需要独立的冷静的反躬自省，是一种思索的学问和技艺，是一门良心的艺术。为什么对于司法最严重的指责不是对于司法人员专业素养的指责，也不是对于人民法官知识水平的指责，不是因为这些不重要，也不是因为这些就不存在问题了，而是因为人们对于司法更重视起公正、廉洁，甚至是司法是否公道，司法是符合我们的良心的吗？这也正是为什么司法腐败是最为令人痛恨的。值得谨记的是，司法，原本不是技术，而是良心的艺术！

诚然，既然司法是一种艺术，是一种良心，那么其就有了独立于独立的基础。还是袁辉根教授说的好，“我们没有听说过，通过表决能形成杰出的艺术杰作，我们也没有听说过人多即能证明艺术的价值，我们更没有听说艺术是否应该臣属于民主集中机制。司法的独立性，首先即是对于以数为决的群体的独立。多数不能撼动司法的独立。不论是党还是行政代表，尽管它们代表着最大多数的人民的利益，但由于多数不应撼动司法的独立，多数不能证明良心的必然所在，因此，司法的独立只有在政治与行政面前能够树立才能算是真正树立，然后司法的善良之术才有可能最终达致理想的彼岸。”[6]同时，当司法独立作为一种公众认知根植于老百姓的观念意识之中，其就会对法院、法官的判决持一种尊重的态度，而不会贸然去怀疑、干预司法的独立审判。而不会使得“司法独立出卖在民众的一时喧嚣之中，而造成久远的混乱与遗憾”同时，司法独立的一般公众认知还会对其他权力干预司法权的行为进行监督。

以美国的一个例子来进行说明。美国是一个公认的司法独立的国家。但是在这样一个国家里，当行政去干预司法时，能够对此进行矫正的是美国人对于司法独立的公众认知。罗斯福总统要推行新政，最高法院老阻挠。但通常是5：4被否定，他想改组最高法院，解决这个问题。法官是由总统提名，参议院认可，罗斯福考虑把最高法院由9人变成15人，这样他就可以一下任命6个人，投票比例马上会为之一变。改组最高法院是很危险的信号。美国老百姓都知道那九人的观点分别是什么，这九个人个个地位显赫，最高法院非常强有力。结果议案刚提出来，罗斯福发现一下陷入整个社会的抨击漩涡。联邦最高法院首席大法官写了一封公开信给参议院司法委员会说：总统指责我们工作效率低下，因而应增多法官，这种说法非常荒唐。我们的工作效率很高，尽管我们的年龄都不小。全美律师、法律人协会当然站出来抨击总统，有色人种协进会（ACLU）也站出来，最奇怪的是，全美制造业者协会也发表声明谴责总统填充最高法院的做法。美国革命女儿会，第一代国父们的女性后裔的俱乐部，发表声明谴责罗斯福，报纸上更是充斥着对他的抨击。当时《罗斯福文集》刚刚出版，正好遇到这个风潮，书就卖不动。在这个国家，司法独立变成整个公众信仰的一部分，而不是法律人自娱自乐。[7]

结语：看了一些学者就司法独立的文章，虽然我国学者从制度上就法院与人大的关系，与政府的关系，与检察院的关系，以及与共产党的关系展开论述，试图使其所谓的司法独立与我国的政治体制相融合。但是此时其构建的司法制度不过是对其原有司法独立主张的一种妥协，折中罢了，此时其构建的制度是否与其初衷相符合，是否还是其所主张的、追求的司法独立呢？这是值得思考的。

司法独立应当是一种价值理念、一种公众认知。如果当司法独立价值理念作为一种公众认知根植于人民大众的观念中，那么制度上的构建也就不是那么紧要的了。在我国而言，强调的是法院独立审判，不受干涉。类似于西方的司法独立在制度上难以实现，但是作为一种价值理念与我国的独立审判相契合，对于解决司法不公问题有极大意义。总之，司法独立是一个涉及到体制、观念的复杂问题，它不是单凭构划一个制度蓝图就能解决得了的，但它需要在观念更新的基础上从制度的重新架构入手。

参考文献：

[1] [法]孟德斯鸠著，张雁深译：《论法的精神》（上册），商务印书馆 1961 年版。

[2] [法]孟德斯鸠著，张雁深译：《论法的精神》（上册），商务印书馆 1961 年版。

[3] 游天龙：《美国司法独立：一直在努力 更加难实现》，《中国党政干部论坛》2013年第11期。

[4] 转引自杨支柱：对新一轮司法体制改革目标的解读，《共识网》2014年3月。

[5] 袁辉根：《司法为什么要独立？一个有点被遗忘的问题》，《华中大法律网》2011年9月。

[6] 袁辉根：《司法为什么要独立？一个有点被遗忘的问题》，《华中大法律网》2011年9月。

[7] 贺卫方：《公众与司法独立审判的关系》载《法制生活报》2012年1月4日。