转型期民间融资的处遇与流变——以集资诈骗罪的刑法规制展开

毛晓健

(西北政法大学 陕西 西安 71000)

转型期民间融资的处遇与流变
——以集资诈骗罪的刑法规制展开

毛晓健

(西北政法大学 陕西 西安 71000)

转型期有保守与求变之寻，有突变与渐变之择。民间融资中的非法集资乱象，则成为法律反思和金融改革的直接推手。集资诈骗罪是非法集资犯罪中的特殊的罪名，主要体现在其是“以非法占有为目的”的目的犯。在司法实践中，认定是否具有非法占有为目的，应当坚持主客观相一致的原则。理论上“社会公众”为“不特定多数人”。然而，“多数人”是“社会公众”的应有之义，“不特定”才是其核心所在。刑法修正案(九)取消了集资诈骗罪的死刑，在集资诈骗罪的量刑中最高刑期是无期徒刑。

民间融资；集资诈骗罪；以非法占有为目的；社会公众；死刑

一、转型期的民间融资

(一)转型期的融资概况

改革开放35年来，我国各项事业都取得了长足发展。特别是经济发展更是举世瞩目。金融资本市场也逐渐升温，各种融资为企业的发展注入新鲜血液。在我国，依据是否经国家有关机关批准和监管，可将融资分为正规融资和非正规融资。正规融资主要是指向银行、信托、股票、企业债券、保险、证券投资基金、短期融资券、证券公司集合理财计划等金融机构进行融通资金。非正规融资则多指与正规融资相对应的民间融资。民间融资的形式也是多种多样，除了最直接、最常见的民间借贷之外，还包括未经审批或其他违法发行股票以及各种证券的形式。

在融资面前，处于“金字塔式”底端的大量的中小企业、民营企业是难以从资本市场中取一杯羹。根据全国工商联的调查结果显示，我国90%以上的民营企业无法从银行获得贷款，微型企业的融资状态更为窘迫。另据国家统计局的抽样调查，全国3.8万家小型微型工业企业经营状况显示，仅15.5%的小微企业能获得银行贷款。[1]经正规融资程序繁琐或需要满足较高的条件，而民间又有丰裕的资本，这都成为民间融资发展的沃土。

(二)刑法对民间融资的立场

刑法上对融资(集资)的规定在刑法分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪中的破坏金融管理秩序罪和金融诈骗罪两节之中，对民间融资的规制主要指非法集资类犯罪。刑法惩处的民间融资非法集资行为是非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪。最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条第1款从法律要件和实体要件两个方面对非法集资进行定义，即非法集资是违反国家金融管理法律规定，向社会公众(包括单位和个人)吸收资金的行为。[2]刑法中对于集资类犯罪的规定主要包括：第160条欺诈发行股票、债券罪，第176条非法吸收公众存款罪，第179条擅自发行股票、公司、企业债券罪，第192条集资诈骗罪，第225条非法经营罪。集资诈骗罪“以非法占有为目的”使其在犯罪构成上更具复杂性，且其刑罚规制严厉，明显有别于其他非法集资犯罪，因此，以下以集资诈骗罪展开探究民间融资行为。

二、集资诈骗罪的罪状剖析

集资诈骗罪是指以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的行为。最高人民法院2010年12月13日公布的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，只要是客观上实行了非法吸收或者变相吸收公众存款的行为，并且具有非法占有的目的，就以集资诈骗罪论处。集资诈骗罪是诈骗罪中的一个特别罪名，其具有诈骗罪的基本特征。此外，其罪状还有“以非法占有为目的”、“向社会公开宣传”、“社会公众”的认定问题。

(一)“以非法占有为目的”的认定

以非法占有为目的，是指排除权利人，将他人的财物作为自己的财物进行支配，并遵从财物的用途进行利用、处分的意思。非法占有目的由“排除意思”与“利用意思”构成，前者重视的是法的侧面，后者重视的是经济的侧面，二者的机能不同。[3]这种非法占有的目的不是暂时的占有或使用的目的，而是非法占为己有，是一种非法所有的目的。以非法占有为目的之所以认定起来较为困难，是因为行为人主观的心态不能为外界所直接感知，具有抽象性、模糊性。2001年《纪要》中规定：在司法实践中，认定是否具有非法占有为目的，应当坚持主客观相一致的原则，既要避免单纯根据损失结果客观归罪，也不能仅凭被告人自己的供述，而应当根据案件具体情况具体分析。同时，其不仅规定了推定行为人具有非法占有目的的行为类型，而且设置了反向推定的规定。

(二)“社会公众”的认定

目前，我国刑法理论通说认为集资诈骗罪中的“社会公众”意指“社会不特定多数人”。[4]2014年3月25日最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合颁布了《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称“2014年《意见》”)也没有对“不特定”与“多数”的关系做阐述。暂搁置范围异见，明确“社会公众”的应当具有的属性特征：(1)社会公众具有广泛性的数量特征。若所涉及的仅为少数几人，则不能构成集资诈骗罪。(2)社会公众具有公开性的行为特性。公开性主要是指募集资金的方式是公开的，募集信息也在广泛传播。(3)社会公众具有不特定性和变动性。不特定性是指参与集资的对象的不特定，可以是个人，也可以是单位；可以是人数的不特定，也可以是资金的不特定。变动性是指在集资的过程中，所参与集资的个人或单位不确定，所募集的资金的数量无特别限制。人数或资金数可能是不断剧增，可能是到某一阶段后递减，也可能增减轮替变动。

“社会公众”理所当然的包括“不特定”和“多数人”两个元素。根据2014年《意见》中“在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中，明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的”应当认定为向社会公众吸收资金。三人成众，通俗意义上理解，亲友和单位内部人员都应该是“多数人”。笔者认为，“多数人”是集资诈骗罪中“社会公众”的应有之义，而“不特定”才是其核心所在。集资诈骗罪必然是集众人之资，2014年《意见》也体现了因放任亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而认定为向社会公众吸收资金，则更突出了“不特定”的色彩。

三、集资诈骗罪的刑罚规制

刑法中对集资诈骗罪的刑罚规制：数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。2015年11月1日实施了刑法修正案九，刑法修正案(九)删除了《刑法》第一百九十九条之规定：“犯集资诈骗罪，数额特别巨大并且给国家和人民利益造成特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产”。在集资诈骗罪的量刑中最高刑期是无期徒刑，集资诈骗罪的死刑被取消。

废除死刑是世界刑法改革的潮流，势不可挡。刑法修正案(八)取消13个经济性非暴力犯罪的死刑。

原来在刑法金融诈骗罪中规定了四个最高刑为死刑的罪名：票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪、信用证诈骗罪、集资诈骗罪。如今四种罪名都已废除了死刑。法律随着社会经济的转型，在对待死刑的态度上采取了“渐进式”废除的路径。

中外法制史上，都曾以死刑等酷刑作为惩罚犯罪的手段。但是随着社会经济的发展转型，死刑逐渐在全球法治范围内消弭。我国历史上有“杀人偿命、欠债还钱”的处置理念。基于等价报应原则，剥夺生命的死刑作为最严厉的刑法制裁，其所能报应的恶害当然只能是与其严厉程度相适应的故意非法剥夺他人生命的犯罪。在刑法所保护的法益体系中，除了国家安全之外，没有任何利益的价值能够与人的生命相提并论，这是不容置疑的基本道理。[5]“吴英案”曾使得集资诈骗罪的死刑适用引发社会的广为关注。集资诈骗罪废除死刑处于了舆论的风口浪尖。笔者认为，死刑的废除势必要循序渐进，但最终还是要逐步废除。在法定犯之于自然犯而言，大多数处于侵犯财产领域且对公民的生命无直接侵害。处于打击犯罪角度的同时，还不能忽视人权保障。法律必须被信仰，否则它将形同虚设。[6]“严而不厉”的刑事政策提倡法网严密、刑罚轻缓。现行刑法如今已废除集资诈骗罪的死刑，不仅与非暴力经济性犯罪少用、慎用死刑的刑事政相契合，而且也为转型期民营企业家们发挥聪明才智，推进我国的经济建设提供了安全通道，对于释放市场活力、放活资本也具有重要意义。

四、结语

民间融资是在社会经济迅速发展，中小企业林立而生，民间资本丰富活跃的土壤中成长，而正规融资渠道的狭窄性和低效率则充当了催化剂。民间融资的密集程度与经济发达程度成正比，民间融资也在一定程度上促进了经济发展。我国正处于向市场经济转型时期，经济管理的许多领域存在空白或监控过当，犯罪的发生存有制度性诱因。由集资诈骗罪放眼开来的非法集资行为，乃至民间融资活动，也有制度导向的韵味。但转型期就是一个机遇与挑战并存的期间，号好发展之脉会乘势而上，这也不可缺少制度的保障。制度的构建会指引民间融资的走向。法治健全国家也是成功转型之后的范例，正处于转型时期的我国更应抓住机遇，适时健全社会经济制度，完善法律制度，使各业依序而行。

[1]刘宪权,李振林.民间融资的刑法介入空间问题研究[A].刘宪权主编.刑法学研究(第9卷)——吴英案的罪与罚研究专题[C].上海:上海人民出版社,2012:56.

[2]刘为波.《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的理解与适用[J].人民司法，2011(5):24-31.

[3]张明楷.刑法学[M].北京:法律出版社,2103:847.

[4]高铭暄,马克昌.刑法学[M].北京:中国法制出版社,2007:493.

[5]张绍谦.论吴英罪不当死[J].法学,2012(3):4.

[6][美]伯尔曼著,梁治平译.法律与宗教[M].北京:中国政法大学出版社,2003:3.