法官自由裁量权比较——《司法过程的性质》

(陕西师范大学哲学与政府管理学院 陕西 西安 710119)

法官自由裁量权比较
——《司法过程的性质》

陈芳

(陕西师范大学哲学与政府管理学院陕西西安710119)

法官的自由裁量权是一种司法权力,其存在有其深层的必然性,法官自由裁量权的正当行使能产生善的结果,不当行使则会带来恶的影响。因此,法官行使自由裁量权时,必须受到法律的规制和相应的伦理机制制约。不同的法系之间法官的自由裁量权有着截然不同的规定，通过美国法官卡多佐的《司法过程的性质》，比较中西法官，尤其是我国与英美法系法官自由裁量的区别，完善我国法官自由裁量权的规制。

法官自由裁量权；比较

一、法官自由裁量权的必要性

法官的自由裁量权,是指法官酌情做出决定的权力,并且这种决定在当时情况下应是正义、公平、正确和合理的。①在司法实践中，法官的自由裁量权是不可避免的，也是必要的，被成文法国家所普遍认可，非成文法的英美法系中法官的自由裁量权就更重要了。成文法是国家以立法的方式预设的行为规则，由于立法的现实生活条件制约和立法者的认识局限，成文法不可避免会出现法律漏洞和规则缺失，立法无法随时修改法律，因而填补这种漏洞和规则缺失的任务只能由法官在个案审判中完成。司法被动性通过程序的规制和当事人处分权的行使以抑制司法权的滥用,而司法能动性则通过赋予法官在事实判断和法律适用的必要权限来最大限度地实现社会正义。②

《司法性质的过程》，主要讲了卡多佐先生根据自己的多年的法官的经验谈到司法过程中法官所体现巨大的作用以及在面对一些司法困难时是如何解决的方法，书中层次清晰的谈论到在司法过程中法官在如何灵活运用哲学方法，历史、传统方法，社会方法，遵循先例以及法官的下意识对司法过程中的作用。

在第一讲中，卡多佐先生提出一个问题：一个普通人要求法官解说司法决定的过程，法官会谈不了多少就退缩，然后卡多佐对这一问题提出一系列的问题。而这一系列的问题在长久的法院锅炉中会酿造出一种化合物，要弄清楚这个化合物的成分必须先弄清这个化合物的混合成分，而解决这一问题的第一个问题就是：法官从哪里找到体现在他的判决中的法律。

有时候问题诉诸的法律渊源很明显。“宪法高于制定法，而一个制定法——如果与宪法一致——则高于法官的法。在这个意义上，法官制定的指示第二等的法律，并且它从属于立法者制定的法律。”③然而，更重要的工作是填补实在法中的空白。立法工作与法官在立法中的作用就像是冰川的运动，在这个永恒的流变中，法官们做面临的实际是一个具有双重性的问题：首先，他必须从一些先例中抽象出基本的原则，即判决理由；然后，他必须确定该原则将要运行和发展——如果不是衰萎和死亡——的路径或方向。④

最后，在第二、第三讲中谈到历史和习惯的方法以及社会学的方法。“一个原则的指导力量也许可以沿着逻辑发展的路线起作用，我将称其为类推的规则或哲学的方法；这种力量可以沿着历史发展的路线起作用，我将称其为进化的方法；它还可以沿着社区习惯的路线起作用，我将称其为传统的方法；它还可以沿着正义、道德和社会福利、当时的社会风气的路线起作用，我将称其为社会学的方法。”⑤然而，逻辑的指导力并不总是沿着独一无二且毫不障碍的道路发挥作用，“历史或者习惯、社会效用或某些鄙人的正义情感，有时甚或是对渗透在我们法律的精神的半直觉性领悟，必定要来援救焦虑不安的法官，并告诉他向何方前进”⑥

二、中西方法官自由裁量权的比较

(一)法律体系的不同，判例法地位不同

英美法系的普通法与大陆法系的成文法相对应，形成了其独特的判例法体制，不同于以立法为中心的成文法，判例法是以司法为中心的，因而判例法可以说是法官法。英国学者在论及法官法在普通法形成中的作用时指出：“普通系国家中有许多伟大的名字属于法官：柯克、曼斯菲尔德、马歇尔、斯托里、霍姆斯、卡多佐、布兰戴斯。普通法系的最初创建、形成和发展，正是出自他们的贡献。他们逐案严密的进行推论，建立了一个法律体系，使得其后的法官只能遵守‘遵循先例’的原则，依据相同的判例案审理案件。虽然在普通法学国家中立法的作用得到普通承认，而且也有大量有效成文法规存在，但是，对我来说，普通法是由法官创造和建立起来的，并且我们一直认为(或者说常常相当错误的认为)，立法仅起一种辅助的作用。”⑦

大陆法系国家，成文法居于主导地位，判例只是成文法的补充，裁判规则是法律规范的细则化。而在英美法系国家，判例法居于主导地位，而在制定法只不过起到辅助作用，在英美法系国家，制定法也必须通过判例才能对实现生活实际发生作用，这充分说明了制定法对于判例法的从属性。

我国在改革开放后，在构建我国的的法律体系时，主要是移植或借鉴大陆法系的法律制度，并没有像一些大陆法系的国家制度判例制度，直到2010年，我国才建立案例指导制度，有些学者认为，其实这就是判例法的一种变现，但是，我国的案例指导区分英美法系的判例法最主要的区别是没有法律效力，所以，严格的说，判例法在我国的法律制度中从属性的地位都称不上。

(二)司法过程的性质不同

正如卡多佐在其《司法过程的性质》中写到的“司法过程的最高境界并不是发现法律，而是在创造法律；所有的怀疑和担忧，希望和畏惧都是心灵努力的组成部分，是死亡的折磨和诞生的煎熬的组成部分，在这里面，一些曾经为自己时代服务过的原则死亡了，而在一些新的原则诞生了。”⑧而在大陆法系，法律的灵魂在于运用，司法过程是发现法律，运用法律，而不需要法官去创造法律。同样是面对一个案件，英美法系的法官的第一步肯定是考察、比较先例；考虑的是哪个先例与处理的案件的相似度更像，应该去采用哪个先例的原则，会存在先例运用困难，大陆法系的第一步肯定是分析案例，找出案例使用的具体法律制度，考虑的法律关系更适合使用哪个法律制度，会存在法条竟合的问题。

在成文法体制下，立法与司法是相分离的，各自拥有不同的功能，立法机关就是负责制定普遍使用的、抽象的法律制度，是规则的生产者；司法部门就是规则的消费者，运用立法机关制度出来的法律制度，没有创造法律规则的权利。在哈耶克认为，这种法律体制的哲学基础是建构理性主义。在判例体制下，普通法系中规则完全是由司法创制出来的，没有严格意义上的立法、司法之分，遵循先例是它处理案件的原则，其哲学基础是进化理性主义，是顺其自然生长而成的。

两种不同的法律体制，法官所享有的权利是不同的，我国属于典型的成文法体制，在司法机关法官的主要职责就是公正审理案件，正确运用法律，做出公正判决，怎样的法律关系就拥有怎样的法律结果，立法都已规定好，法官无需多大的自由裁量权，所以案例指导制度。在英美法系中，法官不仅面对的各式各样的先例，法官需要发挥自己的审判经验去判断哪个判例更适合处理的案例，赋予了法官相当的自由裁量权。

三、我国法官自由裁量权的现状及规制建议

(一)我国案例指导制度

先且不必跟英美法系比较，与一些大陆国家的判例法相比，比如日本，我国的判例制度起步太晚。2010年11月26日7月29日，最高人民法院和最高人民检察院分别通过并颁布了《关于案例指导工作的规定》，标志着案例指导制度在我国的正式建立，截止2015年11月25日，最高人民法院已经颁布了11批共计56个指导性案例，最高人民检察院已颁布了4批共计16个指导性案例。当然这其中的主要原因之一是司法解释的代替，但司法解释与判例法向比存在较大区别，我国司法解释呈现出：过程的行政化，内容的抽象化，效力立法化，解释权的集中化等特点，并因此招致“二次立法”“僭越司法权”等批评。⑨

“案例制度作为我国司法改革的重要内容之一，许多历史经验表明，急剧、激烈的社会变革，即使在非常细致，理性的计划和善良的意愿指导下，也总是陷入一种社会混乱。需要较长时间来重建社会的秩序，因为计划不可能设计一切。全社会的理性，良好的道德风气，安定的社会秩序都只有在社会相对稳定中才能得以形成和发展。”⑩司法改革是一项任重而道远的艰巨任务，需要在稳健的司法环境中慢慢展开，这种作用就好像是日不见长，其实天天在增的效果，在循序渐进中实现案例指导的终极目标。我国当前的法官员额制，把法官培养成法律中的精英；还有未来的司法考试的范围限定在法律专业的人群中，提高法律的专业程度，在一定程度上都有利于未来的司法改革制度的发展。

(二)我国法官自由裁量权的规制建议

首先，规制法官自由裁量权的方法。《司法过程的性质》中谈到的哲学方法、历史方法、社会方法对如何从哪些方面去规制法官自由裁量权具有重要的借鉴意义。“一个原则的指导力量也许可以沿着逻辑发展的路线起作用，我将称其为类推的规则或哲学的方法；这种力量可以沿着历史发展的路线起作用，我将称其为进化的方法；它还可以沿着社区习惯的路线起作用，我将称其为传统的方法；最后，它还可以沿着正义、道德和社会福利、当时的社会风气的路线起作用，我将称其为社会学的方法。”

(二)加快完善我国案例指导范围和数量

我国的案例指导制度，在司法实践中起到了重要的作用，对于一些疑难复杂、新型的案件，最高院的案例指导对于地方法院具有指引作用，但由于案例指导的数量较少，所以其产生的价值也受到限制，一方面数量较少所以法官可以自由裁量的案件就较少；两一方面，数量太少很难形成原则性的指导。加快完善我国的案例指导的范围和数量，但与此同时，也要注重案例指导的质量。

【注释】

①对于该案,何海波先生在《举证责任分配:一个价值衡量的方法》一文中有较详细的分析.中外法学,2003,2.

②张卫平.探究与构想——民事司法改革引论.人民法院出版社,2003:180～181.

③本杰明,卡多佐.司法过程的性质.苏力译.商务印书馆出版，1997年3月第1版:2.

④本杰明,卡多佐.司法过程的性质.苏力译.商务印书馆出版，1997年3月第1版:14.

⑤本杰明,卡多佐.司法过程的性质.苏力译.商务印书馆出版，1997年3月第1版:16.

⑥本杰明,卡多佐.司法过程的性质.苏力译.商务印书馆出版，1997年3月第1版:24.

⑦[美]约翰·亨利,梅丽曼.大陆法系(第2版).顾培栋，禄正平译.法律出版社，2004:34.

⑧本杰明,卡多佐.司法过程的性质.苏力译.商务印书馆出版，1997年3月第1版:101.

⑨陈兴良.中国案例指导制度研究.北京大学出版社，2014,1:150.

⑩苏力.法治及其本土资源.北京大学出版社，第3版：117.

陈芳，女，汉族，陕西平利人，硕士，陕西师范大学哲学与政府管理学院，研究方向法学理论。