法律旨在创造一种平衡

(上海海事大学 上海 201306)

法律旨在创造一种平衡

李秦睿

(上海海事大学上海201306)

著名法学家博登海默著作《法理学：法律哲学与法律方法》，是较早译为简体中文的西方法理学著作，也是西方法理学教科书式的典范。书中通篇传递着一种法律是为了满足人们基本生活需要的有效手段的思想，对法律究竟是什么，本文认为法律寻求的是一种平衡。

秩序；正义；遵循先例；命令性因素；法律有效性

一、作者及著作简介

埃德加·博登海默(Edgar Bodenheimer)，是综合法理学的代表人物，主要研究领域即法律哲学，他致力于综合以往的法理学理论以形成所谓具有统一性的法理学。

博登海默的《法理学：法律哲学与法律方法》一书，虽主要研究的是上世纪七十年代之前的法哲学问题，但其通篇体系完整，逻辑严谨，知识储备丰富，学术价值颇高，应是法理学入门必备读物。全文除前言和后面的附录外，正文共分三大部分。

第一部分即法律哲学的历史导读，描述了法哲学发展的历史概况，客观理性的展示出了不同阶段、不同法学流派之间的不同观点思想。而且博登海默表明，法学思想家们思想上的分歧与他们身处的不同政治、经济、文化、社会状况密不可分，他们关注的是那个时代的尖锐的，急需解决的问题，也即是说每个法学流派的观点都有其存在的价值。

第二部分综合运用了各大法学流派理论以及各类法律方法，系统阐述了法的概念和理论，并致力于说明法的性质与作用。还记得邓正来先生在译序里所提的问题：“人对法律是什么，法律应当是什么以及二者之间关系的认识与判断。”

第三部分是关于法律渊源和法律技术的。在这一部分，博登海默对法律推理程式以及对价值判断在审判中的作用等方面做了详尽的分析。此部分在这里与前两部分共同构成了全书的完整性，给我们提供展现了能很好的分析、运用法律的工具。最后附加的《美国法律哲学的新走向》，也在一定程度上给读者留下了有关美国法哲学的印象。

二、法律旨在创造一种平衡

(一)秩序与正义的平衡

法律力图实现两种价值，一是秩序，二是正义。可是一仆不侍二主，秩序与正义追求的目标不同，它们之间往往会发生冲突，一味的追求秩序势必会妨碍正义，而一味的追求正义又不利于秩序的构建与维持。那么在冲突发生之后以何为优先呢？一项法律制度在必要的时候它会为了秩序而牺牲正义，也能为了正义而破坏秩序，可这种必要的时候是什么时候呢？当一种行为在道德上被人们普遍接受，但事实上却违反了法律规定时，是应该坚持法律以维持秩序还是放弃法律以实现正义呢？

例出租车司机为了挽救自己搭载的即将临产的孕妇，一路超速、闯红灯。出租车司机超速、闯红灯的行为违反了道路交通安全法，违反了秩序，但他却挽救了两条生命，维护了正义。这种案件对行为人一般是免除或减轻处罚的，因为这里以正义为优先。

所以法律需要在正义与秩序之间维系一种平衡。只有当这种平衡稳固的时候，这项法律制度才是符合社会实际需要的，既不会丧失其原本的秩序价值，也能符合正义要求，不会激起人们的愤恨。

(二)遵循先例与服从正义的平衡

正义的基本要求是对相同情形或极为相似的情形予以平等对待。在这种要求之下，我们就会想到遵循先例原则。法律要注重其稳定性与连续性，但由于其自身缺陷又往往具有滞后性，会与社会脱节，满足不了人们的需要。这时候人们所期待的正义不一定是与之前相等的正义，它会出现偏差，因为随着社会发展人们的价值判断也会发生改变，法律需要及时调整，否则仍然没有实现所谓的正义。

但是遵循先例与服从正义之间也需要维持一种平衡，不是任何时候都需以服从正义为优先。法官需要考量，什么时候应当侧重保护当事人根据先例产生的信赖，维持法律的稳定性；什么时候应该保护另一方当事人不因先例遭受不公正的待遇。

(三)法律中命令因素与社会因素的平衡

法律中究竟包含命令性因素多一点还是社会性因素多一点？一些法理学论者认为法律的惟一或首要任务就是维持秩序，所以法律应当是政府发布的命令。而埃利希及其追随者认为，法律是反应社会生活的，是与人共存的，是人们所遵守的安排、日常惯例及正义原则的集合体。

由这两派截然不同的观点可以看出，不论坚守哪一派的看法，法律势必会走向极端。一边将是专制状态，另一边又将是无政府状态，无论哪种，都不会有利于社会发展。

因为大众不会对政府强加的命令照单全收，同样的政府基于其管理职能也不会任由大众牵着鼻子走。所以不论在什么时候，什么政治体制之下，法律都不可能完全是命令性或社会性的。法律在这里应当符合整个社会的利益及价值判断，这就要求必须在政府与人民之间找到一种平衡，使法律能够保证其完整性，实现其应有价值。

(四)法律有效性的评价标准也是一种平衡

法律有效性探寻的是一项法律制度是否应当被遵守。那么如何评价一项法律制度应当被遵守？是不是仅从所谓执法官员的心理精神态度就可以判定一项法律制度有效性？

在我看来，不仅于此，法律有效性的判断还应以法律是否遵守了某些体现社会正义的原则为条件。因为没有体现正义的法律是不会被社会大众认可与接受的，而一项法律制度的实施就得确保其可以被有效的遵守与执行，如果没有人愿意遵循，都认为它是不合理、不正义的，那么这项法律制度的目的就无法实现，又如何去评价它的有效性。

(五)强制力的平衡

法律实施离不开强制力保障，但是强制力并非是法律所追求的最好实施方式。虽然没有强制力保障，法律可能无法限制、惩罚社会生活中不和谐的、犯罪因素，但若过度依赖强制力来实施法律，却未必能收到好的反馈。

弗里霍夫说到，秩序的真正生命力依然来源于内部，是良知造就了我们所有公民。即若一个法律制度不能让公众发自内心的自觉去遵守，那么使用强制力强迫大家去遵守也没什么意义。强制制裁只能是次要的、辅助性的手段，因为违反法律的人毕竟是少数，法律旨在创建一种平衡，从而预防纠纷，过多的使用强制力反而会暴露法律制度处于病态的本质。

总的来说，一个好的、能让公众自觉遵守的法律制度是不需要过分强调强制制裁的，而一个过分使用强制制裁的法律制度也势必不会被公众所认同。

[1][美]E·博登海默，著.邓正来，译.法理学：法律哲学与法律方法.北京：中国政法大学出版社，2004.

[2]吴宝欣.博登海默谈法与法治.法制博览，法治论坛，2015.08上.

[3]蔡利平，袁静.创造一种包含有正义的社会秩序的法理学.天府新论，2005.11.

[4]张旭.浅析《法律学-法律哲学与法律方法》对正义的探索.法制与经济，2013.7.

[5]彭军菊.正义，法理学中的永存话题.法学研究，法治社会，2011.04中.

[6]关黎明，陈俊.正义，一个永恒的话题.当代经理人，2006.3.

李秦睿(1997-)，女，汉族，陕西西安人，硕士学位，从事法学研究。