在DSB中非WTO涵盖协定的法律适用

(首都经济贸易大学 北京 100071)

在DSB中非WTO涵盖协定的法律适用

闫俊玲

(首都经济贸易大学北京100071)

随着经济全球化的加深，在DSB中出现了许多诸如环境人权等方面的新争端，针对这些新问题，WTO作为一个新的法律体系，现在还很不完善，这样就产生了非WTO涵盖协定能否在DSB中适用的问题。本文通过分别讨论目前学术界的两种观点并入说和自足说的利弊，从而总结出折中说这一解决此问题的方法。

并入说;自足说;折中说;非WTO协定

对于WTO而言，《WTO协定》及其附件即有关货物贸易的多边协定有关服务贸易的多边协定和与贸易有关的知识产权保护协定，是处理国际经济贸易关系方面的国际法规则，我们称之为WTO涵盖协定。与之相对应的其他国际条约或协定为非WTO涵盖协定。WTO涵盖协定属于国际协定的一种，用于处理特定的国际经贸关系。二战后，许多有关处理国际环境保护和社会问题如人权劳工标准等的国际条约不断涌现，许多WTO成员方亦是这些条约的缔约方。特别是在环境保护领域这一现象更为普遍。产生了一个问题，即这些非WTO涵盖协定的国际条约或协定在多大程度上可以影响WTO协定成员方之间的权利义务关系。

WTO涵盖协定不能满足专家组审理特殊问题的需要，这是因为争议的政府措施既有贸易方面的政策目标，也有非贸易方面的其他政策目标，比如为保护环境而采取的贸易措施、为维护人权而采取的贸易措施等等。随着经济全球化的加深必然会出现大量的新的复杂的贸易法律问题，而这些问题要求DSB必须迅速有效地解决贸易争端。从这个意义上说，讨论非WTO涵盖协定在DSB中的法律适用是非常有必要的。

目前对于这个问题，学术界形成了两种泾渭分明的学说并入说与自足说。下文我将详细的对这两种学说进行阐述，通过分析这两种学说我们会发现这两种学说各有利弊，无论适用其中的哪一种都会产生相应的问题，所以在DSB中最好的解决办法是把握分寸，将它们融会贯通形成一种新的解决方法即“折中说”。

一、并入说与自足说

(一)并入说

持并入说的学者认为所谓的WTO法不是一个严格的概念。WTO法不是一个具有自给自足和独立性的法律体系，而是国际法的一部分。从狭义角度看WTO法是一组为WTO成员方接受的关于国际贸易的协定，这些协定规范着成员方的权利和义务。从广义角度看，WTO法包括两个部分，一部分是WTO涵盖协定，是WTO首要和基本的法律渊源；另一部分是非WTO国际法，在争端解决机构中予以适用。总之WTO的专家组和上诉机构可以适用《国际法院规约》第38条第1款规定的国际法渊源。换言之，持并入说的学者实际上提出所有的国际法渊源包括非WTO协定国际习惯、一般法律原则、判例与学说均可作为WTO争端解决机构适用的法律渊源，主张WTO体系是开放的法律体系。即持并入说的学者认为非WTO涵盖协定可以在DSB中得到适用，除非WTO明确排除其适用。

(二)自足说

与并入说观点针锋相对，另一些学者提出了自足说即WTO争端解决机构只能适用WTO涵盖协定解决实体争议。

二、并入说与自足说的利弊

在解决各成员方实体权利义务关系的法律渊源问题上，并入说与自足说的观点可以说是针锋相对。两种学说的分歧实质上是对WTO法律体系属性的不同看法。持并入说的学者实际上认为WTO法是开放性的，而不应是封闭性的法律体系，WTO法作为国际公法中的条约原则上从属于国际习惯法和强行法。持自足说的学者则认为WTO体制是建立在主权国家或地区明确具体协定上的一种自给自足的法律体系，成员方只承担有限的义务，包括开放市场和以非歧视换取其他成员方的对等承诺。引入一项新的政策需要重新谈判，而不能通过司法立法的方式修订或解释WTO规则。在这一方面我更加倾向于自足说的观点，因为它更符合WTO的立法目的，所以本章节我会重点阐述并入说的弊。

(一)并入说的利弊

1.并入说的利。WTO法作为新的法律体系现在还很不完善，若全靠谈判制定新协定或规则特别是对争论较大的议题可以说是举步维艰。在现实生活中，随着经济全球化的加深，必然会出现大量新的复杂的贸易法律问题，而这些问题要求DSB必须迅速有效地解决贸易争端。这样来说，就目前既有的WTO涵盖协定并不能完全的解决出现的所有问题，而并入说的观点是对这个问题的妥善的解决办法。

2.并入说的弊

第一，在DSB中并入说即直接适用非WTO涵盖协定缺乏充分的法理依据。从持并入说观点的学者指出的两点理论依据来说。首先持自足说的学者指出讨论法律适用问题时应当对讨论的范围进行界定，即区分法律解释问题与法律适用问题，区分作为解决实体权利义务关系的法律适用与指导争端解决机构运行的程序方面的法律适用问题。他们认为DSU第3.2条不是法律适用条款而是法律解释途径的条款，认为法律解释条款引用非WTO协定不能理解为将所有非WTO协定都并入WTO协定。在这一点上我赞同持自足说学者的观点，非WTO协定只有在争端解决机构解释澄清WTO涵盖协定条款的具体含义时才有可能得到适用。以这种解释时的有限适用得出非WTO协定可以在争端解决机构中裁决争端各方实体权利义务关系的结论未免过于牵强。美国海龟海虾案只能证明与WTO涵盖协定解释有关时才可引用相关的非WTO协定。其次持并入说的学者认为DSU第7.2条的条文意味着争端各方既可以引用WTO涵盖协定，也可以引用非WTO协定这其实是一种误解。从申诉方的角度看，根据DSU第6.2条的规定为设立专家组受理起诉，申诉方必须书面提出设立专家组的申请书，该申请书必须列明争议措施以及提起诉讼的法律依据。由DSU第7.1条规定“专家组按照(争端各方援引的WTO涵盖协定的)有关规定，审查争端方在设立专家组申请书中提交给DSB的事项”可见，申诉方提起诉讼的法律依据只能是援引WTO涵盖协定的有关规定，否则专家组无权审查申诉方提交的事项。此外根据DSU第4.2条规定的磋商程序，申诉方提起磋商的前提是发现“另一成员方采取的影响任何WTO涵盖协定运作的措施”。由此可见原告成员方不可以根据非WTO协定提起磋商；若某一措施未经过磋商自然不能提起设立专家组。从被诉方的角度看，似乎DSU第7.2条允许其以非WTO协定作为抗辩理由，其实不然假如被诉方可以引用非WTO涵盖协定提出抗辩则意味着虽与WTO涵盖协定不一致但符合非WTO协定的措施可以不被撤销，这显然与DSU的目标不符。DSU第3.7条规定“争端解决机构的首要目标是保证撤销被认为与任何WTO涵盖协定的规定不一致的有关措施”。DSU第3.8条进一步规定“违反WTO涵盖协定项下义务的措施，被推定为初步构成了利益丧失或减损的证据”。这两条表明DSU没有给被诉方以非WTO协定提出抗辩的余地。再从专家组的审查标准看，DSU第11条规定“专家组应对其审议的事项作出客观评估，包括对该案件事实及有关WTO涵盖协定的适用性和与有关涵盖协定的一致性的客观评估。”由此可见专家组在审理案件的阶段对法律的评估范围限定于两种评估：一是对WTO涵盖协定是否适用于特定争端进行评估；二是对争议措施是否与WTO涵盖协定相一致进行评估。

第二，直接适用非WTO规则可能违背WTO各成员方的意图。如果一项条约的谈判者愿意引用其他国际条约一般都会在条约中明示。例如《联合国海洋法公约》要求海洋法国际仲裁庭审理案件时适用与该公约不相抵触的其他国际法规则；WTO谈判者不仅没有在法律适用问题上明示可以适用非WTO协定，而且很明显地希望将WTO涵盖协定与其他非WTO协定相分离。WTO条约谈判者并没有意图在WTO争端解决中适用非WTO国际法，若在WTO争端解决中直接适用非WTO国际法规则可能违背WTO各成员方的意图。《WTO协定》第16.1条和DSU第3.1条可以证明这种意图。这表明，WTO成员方在各涵盖协定对相关问题没有明确规定的情况下遵循GATT1947期间的实践。根据GATT1947争端解决实践所有的非GATT的国际条约、双边协定均不能为GATT争端解决机构所适用。

第三，适用非WTO协定存在破坏WTO制度的风险。如果裁决是以WTO明确的权限之外的协定为根据，它们不太可能得到遵守，因为各成员方可能会认为这些裁决缺少合法性不再把申诉提交WTO。

(二)自足说的利弊

自足说的利。DSB不能在WTO涵盖协定之外进行司法造法，而且通过上文种种所述WTO和DSU都规定了在DSB 中不能直接适用非WTO协定，自足说的观点很好的符合了这些要素是对DSU立法目的的很好的遵循。再者它关于WTO法律体系属性的看法也是很正确的，认为WTO体制是建立在主权国家或地区明确具体协定上的一中自给自足的法律体系，成员方只承担有限的义务包括开放市场和以非歧视换取其他成员方的对等承诺。引入一项新的政策需要重新谈判，而不能通过司法立法的方式修订或解释WTO规则。自足说可以很好地避免上述并入说出现的弊端。

自足说的弊。正如上述所说WTO法作为新的法律体系现在还很不完善，若全靠谈判制定新协定或规则特别是对争论较大的议题可以说是举步维艰，再加上随着经济全球化的加深出现了大量的关于环境人权的新的复杂的法律问题，这些问题都是DSB将要面临的并且需要合理解决的问题，从这个意义上来说自足说的观点就不能解决上述这些新出现的问题，这也是自足说最大的不利不能与时俱进机械性。

三、折中说

WTO涵盖协定属于国际协定的一种用于处理特定的国际经贸关系。二战后许多有关处理国际环境保护和社会问题如人权劳工标准等的国际条约不断涌现，许多WTO成员方亦是这些条约的缔约方。这样就产生了一个问题即这些非WTO涵盖协定的国际条约或协定在多大程度上可以影响WTO协定成员方之间的权利义务关系。WTO法是新的法律体系，目前尚不完善，同时随着全球经济化的加深上述新问题也越来越多，似乎有必要赋予DSB广泛的法律使用权。但是DSB又不得在WTO涵盖协定之外进行司法造法，避免破坏成员方之间权利义务的框架，对此DSB必须保持微妙的平衡。因此对于DSB来说并入说和自足说均有其存在的价值，他们之间不是水火不容的而是在不同场合下相互补充的。这也就是折中说的产生。

我认为在处理非WTO涵盖协定在DSB中的法律适用这一问题上，最好的解决方法就是折中说即在裁决实体权利义务关系时，只适用WTO涵盖协定，采自足说以免有司法造法之嫌；在涉及对特定条款含义的解释时，适用非WTO协定以及国际习惯等其他国际法渊源，采并入说以与时俱进地及时解决贸易争端。而对于成员方普遍接受为法律的国际习惯以及创设法律预期的裁决报告，可以放手适用以维持争端解决机制的一致性和可预见性。我认为折中说是对非WTO涵盖协定在DSB中法律适用这一问题的最好解决方法。

[1]许楚敬.直接适用抑或非直接适用：WTO争端解决中的非WTO国际法规则[J].西南政法大学学报，2011,13.

[2]许楚敬.WTO法中的“冲突规则”—一个相对封闭的WTO争端解决法律适用系统的形成[J].法学评论，2011,2.

[3]贺小勇等.WTO法专题研究[M].北京：北京大学出版社，2010,4.

闫俊玲(1991-)，女，汉族，山西省朔州市人，学生，法学硕士，首都经济贸易大学，国际法。