代孕技术的伦理辩护与社会治理

刁生富，余 慧

（佛山科学技术学院经济管理与法学院，广东佛山528000）

一、代孕技术的伦理辩护

生命科学的发展开拓了人工辅助生殖技术的新领域，代孕便是这一领域中颇受关注和争议的新技术。所谓代孕，就是指将受精卵子植入代孕母亲子宫，由孕母代替他人完成“十月怀胎，一朝分娩”的过程。妇女代孕时需植入他人的受精卵子，精子与卵子在人体外的结合，必须实施“人类辅助生殖技术”。我国卫生部曾颁布的《人类辅助生殖技术管理办法》，明确作出了“禁止实施任何形式的代孕技术”的规定。据调查，社会上大部分人是支持这项规定的，认为代孕技术不仅会降低代孕母亲的地位，而且会使家庭伦理发生混乱，不利于社会的稳定和发展。但是，也有一部分人对代孕技术持支持态度，认为在我国禁止一切形式的代孕不符合传统的生育观，并且剥夺了不孕不育夫妇的生育权和建立家庭权，造成社会上对这些妇女的歧视以及引发其他的社会问题等。我们认为，不能只看到代孕对社会带来的消极影响，而应该用发展的眼观来看待这一技术的前景和实际应用，有必要对合理使用代孕技术进行伦理辩护。

（一）代孕技术在尊重代孕母亲行使自己身体权利的同时，也保障了不孕不育夫妇实现生育权

我国法律明确规定：“只要在法律允许的范围内，不侵犯任何人合法权益的情况下，尽可以按照自己的意愿行事，任何人或者政府机构都不能进行干涉，法律保障公民的权利和自由。”代孕母亲具有自由支配自己身体的权利，这是代孕母亲正当的权利，只要在法律允许的范围内行使行为，其行为都会受到法律的保护，所以代孕母亲自由支配身体的代孕行为理应受到法律的保护。代孕母亲行使自由支配其身体权利的同时，也能够保障不孕不育夫妇实现其生育权，这是一件两全其美的事情。

（二）代孕技术继承了血脉相承的传统生育观念，树立了优生优育的生育观念

古人曰：“不孝有三，无后为大。”传宗接代是传统的生育观念，如果一对已婚夫妇迟迟不能生育孩子，妻子就可能会被夫家的人所排挤。实际上，传宗接代，除了是人类的自然延续之外，另一方面也体现了人类对生命的强烈热爱。

代孕技术能够提高子孙后代的质量，因为代孕是以基因工程技术为基础，而且已经发展到对基因的选择、修饰和重组的高度。代孕与其他辅助生殖技术一样，都是在生命科学技术条件下，有条件地选择更加健康、基因更加优良的后代。由此可见，代孕技术在一定程度上有利于国家优生优育政策的实施。

（三）代孕技术才能巩固家庭关系，维护社会稳定

不幸患有不孕不育症，这不仅会给夫妻二人带来困扰，而且会给整个家庭带来影响，有相当多的患者也因此受到别人的歧视和外界舆论的压力。这样，不仅会使不孕不育患者的自尊心受挫，甚至还会对其婚姻和家庭生活产生巨大的不良影响。有些夫妻感情出现裂痕，往往是因为不具备生育能力而造成的。因此，不孕不育症是影响家庭和社会稳定的不可忽视的因素。

虽然代孕会带来一些问题，但我们也不能抹煞合理使用代孕技术对社会的推动作用。不孕不育夫妇通过代孕技术拥有自己的孩子，这样可以减少家庭矛盾，维护家庭的稳定，此其一；其二，可以避免出现“包二奶”、“包二爷”等夫妻双方出轨的问题。其三，如果完全禁止代孕技术，那么可能会间接导致部分贩卖、偷盗婴儿等犯罪行为的增加。如果夫妇能够通过代孕技术拥有自己的孩子，那么犯罪分子就会失去大部分的市场，在一定程度上能够减少此类犯罪事件的发生。其四，国家如果想要完全禁止代孕行为，那么必需投入大量的成本，因为要真正落实严厉打击使用代孕技术的人有较大难度。正是因为国家对禁止代孕技术实施的措施还不彻底，才导致了一些地下商业性非法代孕机构利用这个漏洞肆意妄为，谋取暴利，盘剥代孕母亲。

二、代孕技术引发新的伦理和社会问题

我们对代孕技术进行必要的伦理辩护，并不是否定其带来的问题。实际上，由于制度的不完善和治理的不到位，代孕技术带来的伦理和社会问题已愈来愈严重。

（一）代孕技术引发伦理问题

随着经济发展和生活水平的提高，代孕在近几年时有发生。在中国，反对代孕的声音大于赞同声。反对者大多认为，代孕就是“借腹生子”，容易造成非婚姻关系的性行为、乱伦，还会借代孕的名义进行卖淫嫖娼，严重扰乱社会秩序，造成家庭婚姻关系的不稳定等。

我国是社会主义国家，在我国“婚姻是男女两性基于社会制度或社会风俗结合而成的夫妻关系”，“家庭是指人们基于两性结合和血缘联系在一定范围内形成的亲属关系”。代孕行为的出现，一直被人们误以为是“借腹生子”，是在合法的婚姻关系之外发生的不正当的性行为，再加上近几年“包二奶”的现象严重，人们更是对代孕行为非常反感，所以一些反对者认为代孕败坏伦理道德，会影响婚姻家庭关系的稳定。

同时，代孕也使家庭伦理关系发生紊乱，如母亲替女儿怀孕，姐姐替妹妹怀孕等。孩子出生时，就拥有了“遗传母亲”、“孕育母亲”、“抚养母亲”三个“母亲”，孩子出生时要喊谁为母亲，这也是一直争论的问题。孩子与其他家庭成员之间的关系难以确定。因此，正常的家庭伦理关系面临着与这种“新型关系”的新的冲突，这种新的冲突必然会动摇传统家庭的基础。

（二）代孕技术引发法律纠纷

代孕技术的使用会使家庭关系变得尤为复杂。代孕行为会导致基因母亲和分娩母亲的分离，从而使亲子之间的关系变得不确定。［1］我们认为，孩子的基因遗传自父母，即生父生母是孩子的精子和卵细胞生成提供者；代孕者不是被代孕者（孩子）的基因遗传生物学意义上的母亲。但是，在其他国家却不然，比如美国的法律规定，“受精卵在14周以后才有生命，同时胚胎是在代孕母亲的体内由一个非生命体转换为生命体的，因而有相当多的人认为‘代孕母亲’才是孩子的合法母亲。”代孕母亲所生的孩子是属于委托者还是属于代孕母亲？这一直都是人们争论的问题。

在美国也曾经发生过由于代孕问题而产生的法律纠纷。1985年，美国一对夫妇比尔和伊丽莎白支付1万美元请怀特海德夫人提供卵子并为其进行代孕。1986年3月27日，孩子出生，取名叫梅丽莎。怀特海德夫人因对孩子产生感情而拒绝把孩子交给比尔和伊丽莎白夫妇。因此，比尔和伊丽莎白夫妇将怀特海德告上法庭，怀特海德夫人带孩子逃走。由此，这一代孕行为在美国引起了一场著名的诉讼。这起著名的代孕母亲诉讼具有法律效力，法官认为怀特海德没有构成买卖婴儿，要求她把孩子归还，并且可以按照原来合同里面写的获得报酬1万美元，同时也要求怀德海德夫人以后最好不要与孩子见面。怀特海德夫人对这个判决感到非常不服，于是向最高法院上诉。新泽西州的最高法院驳回初级法院的裁定，得出了一个让人出乎意料的结果。最高法院法官宣布怀特海德夫人为婴儿的合法母亲，有完全的探视权利，并且宣判之前的代孕合同没有法律效力。这一判决的主要依据是：“任何一个合同，强行要求一位母亲将自己刚刚生下来的孩子交给另一个人，都违背了人最基本的情感，因而是无效的。”［2］

结合上述法律纠纷，再来看“代孕是买卖婴儿行为”的说法是否成立？我们认为，“代孕是买卖婴儿行为”这种说法是不成立的。这可以从以下两方面来解释：第一方面，两者付费的目的不同。委托者给代孕母亲的钱不是孩子的真实价格，而是为了支付代孕母亲在怀孕期间所需要的费用，上述夫妇比尔和伊丽莎白支付1万美元给怀特海德夫人就是这笔费用。有学者指出，“委托夫妻支付给代孕母亲的钱不是因为代孕母亲将孩子交给他的父亲而支付。无论代孕之前双方签订了什么样的代孕合同，生物学上的父亲不是在购买孩子的出生，而是支付给代孕母亲因生孩子所花的一些费用。代孕孩子身上有父亲的基因，父亲不可能购买已经属于他自己的东西。”［3］90相反，在买卖婴儿的时候，买方所支付的钱就是孩子的真实价格。第二方面，代孕合同和买卖婴儿合同的签订时间不同。代孕合同是在婴儿出生之前就已经签订的，买卖婴儿合同是在婴儿出生之后才签订的。并且无论买卖婴儿的合同是否存在，婴儿是已经出生了的。在代孕技术产生之前，由于收养的条件比较严格，很多不孕不育患者只能通过私底下购买婴儿来拥有孩子，所以才导致贩卖婴儿等犯罪行为的出现。如果代孕技术能够合法化，那么买卖婴儿的违法行为必将减少。［4］综上所述，代孕并不是买卖婴儿的行为。

（三）代孕技术会导致地下非法代孕盛行

当今世界，由于空气质量恶化、食品安全问题、工作压力加大以及疾病高发等原因，不孕不育夫妇在育龄夫妇中的比例逐年增高，这已经成为全球化的趋势。在世界范围内，每7对夫妇就有1对有生殖障碍；我国国内的不孕症占已婚夫妇人数的10%，目前这个数字还在增加。［5］由于不孕不育患者希望拥有自己的孩子，享受天伦之乐，所以他们当中的一些有钱人会出钱找人代孕，实现其生育权。特别是在严重自然灾害中，大量灾民的生育能力受到伤害，或者他们的子女在灾害中丧生，灾民们急切盼望通过代孕技术生育子女，让他们后继有人。［5］社会上的一些不法分子抓住这个机会，大力找人进行代孕，久而久之就形成一条产业链，再加上我国对地下非法代孕的打击措施没有很好地落实，导致这种不法行为盛行。

某报社记者曾经调查过一个名叫“中美泰”的地下非法代孕机构。据其调查所知，“中美泰”代孕机构在找到代孕母亲时，会与代孕母亲签订合同，合同规定代孕方服务期间不得告诉任何人关于其居住地址，不得带任何人进入她所居住的地方，不得与未经委托人同意的任何人见面。此外，代孕方在服务期间不得擅自离开居住的地方，代孕母亲在代孕期间是没有人身自由的。代孕合同里面也有交易风险的条款，如代孕方难产造成绝育，仅能获得5万元补偿。不仅如此，代孕合同里面还有更没有人性的规定，如代孕母亲在孕检中被发现胎儿畸形或有其他重大缺陷，代孕母亲必须流产。地下非法机构完全不顾代孕方的身体状况，眼中只有利益，对代孕方和社会产生的不良影响是巨大的。

地下非法代孕会使民间的代孕亲情行为变为市场行为。一些本来有生育权的女性为了保持身材或者为了不失去赚取更多金钱的机会，他们会出高价委托别人为自己代孕，这会使代孕成为变相的市场行为。地下非法代孕商并没有查明委托人是否真正患有不孕不育症，也没有任何中介或管理机构进行代孕询问或身体检查，这样必定会导致代孕行为在社会上泛滥，带来严重的社会影响。

三、代孕技术的社会治理

生命科学是21世纪最有影响力的学科之一，它开拓了人工生殖技术的新领域。代孕技术的出现，开辟了受孕与生育儿女方式的新革命时代。代孕技术，如同任何其他技术一样，是一把双刃剑，如果能合理使用，就会对社会的发展产生积极影响。一项新技术在使用之初难免会产生一些新问题，但是不能由此只看到其对社会带来的消极影响而忽视甚至禁止使用，关键是要从技术、法律、政策、道德等多方面入手进行有效的社会治理。

（一）规范使用代孕技术

在技术研发和推广使用的过程中，始终要正确处理技术与伦理的关系，从而为技术的发展创造良好的伦理环境。一项新技术的发明，初衷本来就是为了解决现实生活中存在的一些问题，所以要“不忘初心”。代孕技术也一样，只有将其用在应该使用的地方，而不能将其滥用，才能让这项技术为人类造福。科技自身给人类的发展带来了巨大的挑战，科学的发展必然导致人的伦理观念、生活方式的改变。科学应尊重伦理，特别是伦理的原则。现在应制定相应的规范和调节机制来引导科技，尽可能使科技为人类带来利益，减少伤害。［6］在处理技术与伦理的关系时，要尊重传统伦理规范的合理成分，具体表现为四个原则：尊重自主原则、不伤害原则、行善原则和公正原则。［7］尊重自主原则就是要尊重代孕母亲的自主选择权，不能强行逼迫其为委托人进行代孕。不伤害原则是要求医学的从业人员要怀有为不孕不育患者的最终幸福所服务的动机和目的，还要有适当的关怀、风险评估以及利害评估。行善原则是当一名女性在婚后不能生育，却想要履行当一位母亲的角色而不能时，这时有另外一位女性想要帮助这位已婚女性实现其生育权，这就是行善原则。公正原则就是委托者与代孕母亲之间要签订代孕合同，规定双方的可为和不可为，让代孕的行为受到法律的保护，委托者和代孕母亲也要履行双方的职责。除此之外，委托者还要对代孕母亲进行适当的补偿，对代孕母亲产前和产后的补偿都是合情合理的。

（二）在法律规制下实现合理代孕

1.严格限定委托方和代孕行为的主体

刚刚起步的代孕技术，是没有对委托方和代孕主体进行限制的，这就对传统伦理产生了冲击，也给我们起到警醒的作用。所以，限定委托者与代孕行为的主体就显得非常有必要。委托方的主体必须具备如下特定要件：第一，具有完全民事行为能力的人。委托方夫妻双方完全是自愿的，并且一致同意代孕，委托方夫妻双方不能有所隐瞒，这一点是签订代孕协议最重要的一点，也是进行代孕行为的基础。第二，委托方妻子必须自身有生育障碍。委托方妻子可以生育时，不能进行代孕；委托方的妻子自身无法生育，但可以借助生殖辅助技术怀孕的，也不能进行代孕。［8］第三，委托方现无子女（包括继子女或收养子女）。因为代孕的目的是让无法生育的人实现其生育权，让委托方得以后继有人。如果委托方在代孕之前已拥有孩子，在生完孩子之后想继续再生一个，但是不幸患了不孕不育症，在这种情况下是不能进行代孕的，因为这违背了代孕的初衷。第四，委托方不能是单身或同性恋者。因为未婚者挑战传统生育子女，其代价是自己的子女从一出生就只知其母（父），不知其父（母），势必会使他们幼小年纪就被迫地接受来自社会的各种舆论压力和伤害，导致孩子幼年身心发育不健全，对孩子以后的成长带来不良影响。“婚姻制度规范人们的性行为，其根本目的就是要规范整个社会的血缘身份，使亲子关系得以确定和公示化，也同时使子女一出生就能够得到父母双亲的抚养。如果允许单身、同性恋者进行代孕，必然导致子女的父系或母系血缘永远处于互育的状态，发展下去，必然会出现近亲结婚的现象，导致人类遗传优生规律无法实现，使婚姻制度基本功能消失。”［9］

代孕主体必须具备如下特定要件：第一，生理上适于代孕。代孕母亲需要有生育经验，因为，有生育经验的妇女，比较能适应怀孕和分娩，并且在接受代孕时能够慎重考虑其代价。第二，必须对代孕母亲进行年龄限制。代孕母亲的年龄应为22岁至35岁为宜，因为年纪过大或过小都不利于怀孕与分娩。［9］另外，代孕母亲在接受委托代孕之前，也应该到医院去检查身体，避免代孕母亲在生育之后影响其结婚和家庭生活。

2.签订代孕协议保障双方利益

代孕协议性质上属于一种委托合同，具备委托合同的相关法律特征。委托合同是由当事人自愿缔结，订立以委托人与受托人的相互信任为前提，且并不损害他人或者公共利益，具有得到国家承认的法理基础。［10］所以，委托者与代孕母亲要签定代孕协议是进行代孕行为前所必须做的事情，代孕协议能够规定双方的可为和不可为，委托者与代孕母亲双方都必须严格遵循代孕协议，不得违背其内容。代孕协议是具有法律效力的，所以代孕协议可以有效地保障委托者与代孕母亲双方的利益，任何违背法律的行为都会受到法律的制裁。通过代孕协议来规定双方的权利和义务，能够在一定程度上减少代孕行为带来的伦理纠纷，减少行使代孕技术的阻力，让代孕技术能够在一个良好的环境下行使。

3.强化管理监督，避免技术滥用

世界上允许代孕合法化的国家都设立有专门的机关来监督代孕的实施。例如，2004年，加拿大参议院批准了《辅助性人类生殖法》，根据该法案，加拿大设立了辅助性人类生殖管理局（AHRAC），用来制定有关合法的活动条例，监督立法的实施。加拿大对人工生殖立法采取了谨慎的做法，目的就是要使立法最大化地反映民意，保持其先进性，打下良好的基础。［11］2000年6月，香港立法会通过了《人类生殖科技条例》，该条例要求设立人工生殖科技管理局，用来负责检讨关于胚胎及代孕的研究发展等事宜。设立专门的机关对代孕进行专门的监督管理，讲究程序，这样能够为代孕的合法化提供有利的条件。

代孕本来是生殖技术的一项革新，它能够保障不孕不育者的生育权，对人类血脉延续起到巨大的作用。但是，一些不法分子却利用不孕不育患者急切需要找人代孕和国家禁止代孕技术实施的措施还不够完善，大肆花重金雇妙龄少女为雇主代孕，从中牟取暴利，使民间的代孕亲情行为变为市场行为，如果放任其继续发展，将会对社会产生巨大的不良的影响，所以国家应该严厉打击和制止地下非法代孕。

（三）制定政策，适当放宽对代孕技术的使用

一项新技术发明出来，初衷都是为了解决现实生活中存在的问题，代孕技术开辟了受孕与生育儿女方式的新革命时代，虽然代孕技术会使人类的伦理关系发生紊乱，但是它对人类所带来的积极的影响是值得肯定的。只要规范、合理地使用代孕技术，规定能够使用代孕技术的人和范围，那么代孕技术就会对社会产生积极的影响。所以，要想让代孕技术有一个良好的运用环境，国家必须要放弃代孕技术禁令，同时制定保护合理使用代孕技术的政策，让代孕技术能够造福于人类。

（四）加强科技伦理教育

要加强科技主体的伦理教育和道德自律。这里的科技主体指的是发明代孕技术的科学家和使用代孕技术的公众。要对这两类主体进行道德教育，使其能够做到道德自律。科学家是发明代孕技术并且最先使用代孕技术的群体，如果科学家不能做到道德自律，而是利用代孕技术从中谋取私利，让一项本来能够造福人类的技术变成犯罪的工具，那么代孕技术的研发将会对社会产生巨大的不良影响。公众是使用代孕技术的第二大群体，也是使用代孕技术最主要的群体。政府应该要向公众普及代孕知识，使其对代孕有充分了解。还要对公众进行道德教育，提高其道德自律能力，这能够让代孕技术朝着良好的方向运行，在一定程度上减少地下非法代孕的发生。

我们并不否认代孕技术的社会应用对伦理学提出了新的挑战。时代在不断地前进，为此，伦理学要通过分析研究，提出人们在对待新的行为方式时所应遵循的原则和价值观。［12］随着社会的进步，传统的伦理观念在某些方面已经不符合科学技术和现实社会发展的需要，因此要打破传统伦理观念对思想的束缚，对传统思想做相应调整，使传统的伦理框架从封闭走向开放，用发展的眼观去看待新事物，使代孕技术更好地造福人类。

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