法治反腐的一般特征

2017-04-14孙楠

山西师大学报（社会科学版） 2017年6期

孙楠

(郑州大学马克思主义学院，郑州 450001)

腐败，作为人类社会机体中的毒瘤，严重威胁社会的和谐发展和人民的正当权利。中共十八大报告提出：要“更加注重发挥法治在国家治理和社会管理中的重要作用”“健全反腐败法律制度”“将权力关进制度的笼子里”。十八届四中全会明确提出：全面推进依法治国、建设中国特色社会主义法治体系、建设社会主义法治国家的总目标，强调要加快推进反腐败国家立法，坚决遏制和预防腐败现象。十八届六中全会提出：建设廉洁政治，坚决反对腐败，是加强和规范党内政治生活的重要任务。表明“法治反腐”已逐渐成为中国治理腐败的新常态。鲁迅在《且介亭杂文·脸谱臆测》一文中曾说：“这假面上，大约一定得表示出这角色的特征，一面也是这角色的脸相的规定。”法治反腐就如同这假面，也有自己的一般特征。

专家吴建雄指出法治反腐具有如下特征：“坚持法律面前人人平等；严格执法，公正司法，既严肃查处腐败行为，实现罪刑法定，罚当其罪，又合理保护违法违纪当事人合法权益等。”[1]我国刑法学研究会会长赵秉志教授认为：“法治反腐具有根本性、全局性、严肃性、稳定性和长期性。”[2]廖永安教授和李世锋法官认为法治反腐具有如下特征：“法治反腐从思维上规范权力的行使；从源头上设置权力的界限；从方式上克服权力反腐的不足；从效果上震慑腐败的行为。”[3]靳汝柏认为法治反腐比制度反腐更具有“根本性、全局性、长远性和稳定性”[4]。以上专家学者有的从法治的内涵出发来总结法治反腐的特征，有的从法治反腐与权力反腐、制度反腐方式相比较得出法治反腐的优越特性，法治是以民主、人权和正义为价值，以实行权力制约、权利保障的宪政制度为目标，实现科学立法、严格执法、公正司法、全民守法的社会管理机制、社会活动方式和社会秩序状态。笔者认为，法治反腐即“在法治思维的引领下，严格遵守既定的法律规范和正当程序，由专门的反腐机构科学地运用法治方式惩治和预防腐败的一种治理模式”[5]。具有根本性、科学性、彻底性和自律性四个特征。

一、根本性——法治思维作指引

“理念具有前瞻性、先进性和时代性的鲜明特色，一经确立与形成，必将对执法人员的行为产生持续性的影响。”[6]法治思维就是以法治理念和法治精神为导向，运用法律原则、规则和方法思考和处理反腐工作遇到的问题。在法治思维的指引下，加强国家公职人员特别是领导干部依法行政素质的培养，使其权力观念的转变和法治素养的提高形成良性互动，树立法治思维的理念，使公正司法、文明执法、抵制腐败成为每一个公务人员自觉的行动意识，这种思维自觉性一旦形成，反腐工作将事半功倍，法治反腐就是在法治思维指引下的治理腐败的模式。

(一)法治思维的表现

法治反腐中的法治思维要求强化法治反腐廉政文化建设的教育机制，筑牢拒腐防变的思想防线，培养全社会的普遍的拒腐防腐的法治思维。它是指国家执政者与社会民众所应共同具备的知识和能力，其共同的指向对象是腐败，也就是基于共同的法治理念所形成的一种治理腐败的思维。法治思维不是单线性思维，而是一种综合性的思维方式，具体表现为：

(1)法治思维是遵从法律至上的思维。是否服从宪法和法律是法治思维和其他思维相区别的根本特征，而且这里的法律至上中的法律指的是制定的“良法”。

(2)法治思维是尊重人权的思维。保障人权是现代法治的基本功能，法治反腐中的法治思维要求不仅要尊重和保障国民权益，即使腐败犯罪分子依法享有的基本权利也不得被随意剥夺。

(3)法治思维是坚持程序正当与实体正义二者相结合的思维。法治的价值大体可以归为实体价值和程序价值两类，法治反腐中的法治思维必须要坚持依程序办事，同时还要最大程度地实现结果正义。

(4)法治思维是自觉接受监督的思维。打铁还需自身硬，公权力机关以及从事执法的公务人员首先做到自身清正廉洁，公权力机关及公务人员要自觉接受来自各个领域和方面的监督，通过监督机制使行政执法具有持续的公正性和严肃性。

(二)法治思维的作用

就认识维度而言，法治思维属于人的思维形式的范畴，法治思维有其内在规律性，“法治思维的核心是合法性判断；法治思维的目的是确保行为的合法性和有效性；法治思维的关键是养成依法办事的习惯；法治思维的基本环节是科学立法、严格执法、公正司法、全民守法以及执政党依法执政。”[7]

法治思维是一种理性思维，同时也是一种正当性思维，它内在地要求人们在作出相应决策时按照法治的要求而非其他要求来选择自己的行为。法治思维虽然是以法律规则为依据的思维、思考方式，但是法律规则“本身存在着不可避免的模糊性、滞后性、不合目的性和不周延性”[8]，这就需要法律执行者和决策者运用法治思维注重对法律规范所蕴含的价值进行深层次理解，在正当程序下克服法律规则固有的弊端，进而实现法治思维的形式理性和实质理性的统一。

法治思维作为法治反腐的指导思维，一方面不仅要考虑法律本身的正确运用，还要综合考虑到各种相关因素，不仅要从法治的实体价值要求出发，还要兼顾法治的形式价值，也要考虑政治效果及社会效果；另一方面，法治思维要求决策主体要对所作出的决策和决定承担法律责任和社会责任，这是因为所作决策会对相对人的权利义务带来直接影响，所以决策者在依据法治思维做出决策时会慎之又慎，对决策者的法治思维水平要求就相应提高了。坚持法治思维的正确指引才有可能从根本上铲除腐败，所以，法治反腐是具有根本性的反腐方式。

二、科学性——法治方式为手段

法治方式就是在治理腐败的过程中，在法治思维的指引下，运用法律手段，通过立法、执法以及司法的相互衔接、整体互动，实现腐败治理法治化的所有手段、措施、方法的总和。法治思维决定并支配着法治方式，而法治方式是法治思维的具体体现。法治思维固然重要，但是如果只会用法治思维来思考和分析问题，不会用法治方式来解决问题，即使把问题看得再透彻，那也是无用的，所以必须要运用法治方式为手段来解决反腐过程中遇到的具体问题。法治方式作为反腐手段的科学性，就是科学、正确地运用法治方式，提高法治反腐的执法效果。

(一)法律规则作为治理基础

十八届四中全会将“建设中国特色社会主义法治体系”列为依法治国的总目标，而健全的社会主义法律制度是法治反腐的前提。习近平总书记指出：“要完善党内法规制定体制机制，注重党内法规同国家法律的衔接和协调，构建以党章为根本、若干配套党内法规为支撑的党内法规制度体系、提高党内法规执行力。”[9]虽然法治方式靠国家强制力保障实施，但是法治方式的治理基础在于遵守法律规则，反腐的治理过程都必须遵循宪法和已经制定好、已经生效的法律规范。

制定的法律规范本身必须具有可实施性。一部真正好的法律不能将执行效果的优良全部推脱到执法者的身上，法律规范本身也应该具有可实施性和易操作性。高层次、高水平的法治反腐立法应当是善于从整体上把握反腐工作的特点，运用利益导向机制确保法律规范的自动实施，这样不仅可以在极大程度上节约执法成本，也可以使执法具有广泛的可接受性，获得良好的反腐效果。

(二)坚持实质法治

法治反腐的法治方式强调合正义性、合道德性、保护人权等实质内容。实质法治主义吸收了形式法治的所有要素，是形式正义和实质正义的有机结合，实质法治既追求法律的形式规范性，也追求法律的内在良善性；既反对法律虚无主义，也反对法律万能主义。在实质法治中，法律的善恶由法定组织按照法定程序和条件作出判断，但是要科学地运用法治方式，通过司法审查和违宪审查的技术在法的正义性和稳定性之间寻求最佳的平衡点。

主张实质法治必然要培养法治信念，因为“法治概念的最高层次是一种信念，相信一切法律的基础，应该是对于人的价值的尊重。法律应该实践出这个人文理想：每个人都应该得到尊重和关怀，无论他或她是谁，无论他或她做过些什么，无分种族、肤色、宗教、性别、收入、阶级、地位、职业或其他特点”[10]。实质法治主义要求在查处腐败案件的过程中必须遵循程序正义的原则，因为在法治反腐实践工作中，正义不仅要实现，而且要以能让人们看得见的方式实现，否则程序正义的价值就不复存在了。在查处腐败案件的过程中，要严格按照法律法规既定的程序办事，严格遵照程序正义的价值要求，避免在查处腐败案件的工作中出现新的违法违纪甚至腐败行为。

(三)善于弥补法律规则漏洞

首先，“法治反腐方式要求相关人员不能‘机械执法’，明白运用法治思维在价值上所追求的是法律意蕴之价值，要学会理解和提炼法律的价值意蕴，既要重程序，也要识大义，这既是实现我国法治之所需，也是对法治反腐能力的基本素养要求。”[11]法治方式要求在反腐工作中不能仅仅把法律规范当做工具，也不能机械地按照条文办事，要统筹兼顾和灵活处置腐败问题。

其次，“善治”的科学性还体现在善于运用法律解释的方法。任何一个已经制定出来的法律规则都不是尽善尽美的，甚至可以说任何规则都存在一定的漏洞，因为在立法过程中，囿于立法者能力的有限性以及社会生活的发展变化，法律规则存在漏洞在所难免。法治方式则可以运用法律解释的方法弥补法律存在的漏洞，避免法律因无明文规定而无法实施的情况。在这个意义上，法律解释活动对推动立法实施和完善具有重要作用。

在西方许多国家，法官当然拥有法律的解释权。因为在西方法律制度中，法官独立行使审判权。作为具体案件的裁判者，法官必须根据法律对具体案件作出裁决，而法律解释是法官适用法律活动的重要组成部分。[12]但是法律解释是一把双刃剑，一旦被滥用则会严重背离法治精神，所以也要建立一套完整的规则来规范法律解释。

三、彻底性——以制约公权力为要旨

习近平总书记强调：“要加强对权力运行的制约和监督，把权力关进制度的笼子里，形成不敢腐的惩戒机制、不能腐的防范机制、不易腐的保障机制。”[13]法治反腐既要治标也要治本，以制约公权力为要旨，对腐败的治理具有彻底性。腐败产生的根源就在于公权力没有得到正确的行使，而成为了少数公职人员谋取私利的工具。如果能够限制住公权力，那么就是抓住了法治反腐的关键，而法治反腐就是针对制约公权力而展开的，也是能够彻底根除腐败的反腐方式。

制约公权力首先就必须要承认法治反腐离不开公权力的支持。马克思主义唯物史观告诉我们，人是生活在社会中具体的人，人性是由物质基础决定的，人类的本性并非全恶也并非全善，但是从人类的发展史上看，总的发展趋向是祛恶扬善的，所以无论从善还是从恶的角度来讲，权力的存在都是必不可少的。但是当权力得不到有效束缚和制约时，它就极易和其主体结成某种特殊的关系，如此便会产生异化和腐败。这可以从权力的产生根源以及制约理论两个方面来理解：

第一，权力的产生根源。“权力”是马克思国家学说中的重要理论范畴，马克思曾指出：“在我们面前有两种权力：一种是财产权力，也就是所有者的权力；另一种是政治权力，即国家的权力。”[14]马克思主义的权力观是“权力民授”，马克思主义唯物史观认为，人民是物质财富的创造者、精神财富的创造者、社会变革的决定力量，所以权力是人民赋予的。

权力有正负效应两个方面：正效应表现在权力可以提高社会运行和生产力发展的效率，整合个体和组织以及社会实现共同目标，以此给人们带来极大的利益；负效应则是指权力拥有者为了私利而滥用权力，导致权力运行的方向背离了公共利益，给社会造成巨大的危害。

第二，权力制约的理论。制约权力的逻辑是建立在性恶论的基础之上的。包括孟德斯鸠、霍布斯等在内的西方哲学家们都认为人是自私的，权力本身就意味着一部分人对另一部分人的支配，人的利己主义本性很容易滥用权力来满足自己的私利，所以，要防止权力滥用，就必须对权力的行使进行制约。“凡法律从属于某种其他权威、自己一文不值的地方，以我之见，国家的溃败就不远了；但是，如果法律是政府的主人、政府是法律的奴仆，那么，形势就充满了希望，人们沐浴着神赐予国家的一切福分。”[15]

法治反腐的首要任务就在于将权力的直接性转化为间接性，由权力直接支配的领域让法律支配来代替。历史上权力反腐、运动反腐等都是在限制一种权力的同时，另一种更大的权力发展起来了而不受限制，制度反腐也只是有了明确的法律规范和制度文本，但是却有很多公职人员是选择性遵守或者曲意奉行，以至于只是在局部限制了一定的权力，但是更大的权力却肆无忌惮，没有从根本上得到遏制。权力监督之所以要奉行法治原则，根本上在于法治本身的控权品性。法治的核心在于控制权力，法治化的权力监督体系一方面要建立在国家权力总体上的分权制衡之上，保障监督权与被监督权都成为彼此制约但各自独立负责的有限权力，另一方面还需要正当程序的内在支撑。所以，法治反腐要科学认识权力的性质和特点，监督、制约公权力，这是法治反腐彻底性的体现。

四、自律性——强调动态的自我调适

法治反腐要求法律在一定时期和一定范围保持相对稳定性，但不是墨守成规、一成不变。列宁曾指出：“经验告诉我们，修改法令是必要的，因为遇到了新的困难时，修改法令就可以从这些困难中汲取新的力量。”[16]法治反腐的自律性强调自身的动态自我调适，如果法治反腐的运行偏离了正确的轨道和方向，或者和现有运行机制相冲突，那么其内在运作机理就会自动予以纠正和调适，使其运行趋向正常化、合理化、规范化。

(一)动态的自我调适注重发挥“人”的作用

《联合国反腐败公约》第5条第3项规定：“各缔约国均应当努力定期评估有关法律文书和行政措施，以确定其能否有效预防和打击腐败。”“徒善不足以为政，徒法不能以自行”(《孟子·离娄上》)。我国古代所说的贤能一般是指德才兼备的“君子”，孔子主张“天下为公，选贤与能”(《礼记·礼运》)。孟子说：“尊贤使能，俊杰在位。”(《孟子·公孙丑上》)其中就体现了贤能治国的思想。西方大哲学家柏拉图也强调“哲学王”治理是最理想的治理方式。以上众人思想的同一之处都在于推行有能力有德行的人来进行具体操作法的实施。

一方面，法治反腐的自律性需要遵循科学管理的一般规律，即在策划、执行、检查和改进的循环中不断完善。动态自我调适离不开人这一主体的全程参与，因为再好的法律也要由“人”这个不可替代的主体实施，只有发挥人的主观能动性才能在循环过程中不断地发现问题，并有针对性地解决问题，才能确保法治反腐的动态调适形成一个良性循环。负责监测法治反腐运行问题和处理法治反腐信息回馈的人员不仅要具备一定的业务能力，还要注重政治上的可靠性，必须具备法治思维和善于分析问题的能力。

另一方面，要有一套完整的自我审核机制。虽然强调发挥人的主观能动性，但是如果同时具有完整的自我审核机制，才能防止调适的行为本身已经偏离。自我调适机制主要起到自我审视和自我纠错的作用，所以应该设置拥有定期考察、接受建议、审核调整等功能的各个机构，并明确各自的任务和职能，在法治反腐运转不灵或者出错的时候能够及时自我调适，适应随时变化的反腐形势，保证法治反腐一直趋向科学化、规范化发展。

(二)动态的自我调适是法治反腐的内在要求

历史法学派耶林认为，法律是人类社会为了实现一定的生活条件而进行的有意识的立法活动的产物。马克思指出：“社会不是以法律为基础的。那是法学家们的幻想。相反的，法律应该以社会为基础。”国家反腐法治体系形式上是经过一定程序创制的，实质上却是从社会中生成的，它根源于社会现实，始终受到社会既有秩序和力量的影响。所以，法治反腐要随着社会现实情况的变化作出相应自我调整。

一方面，从法的社会生成角度看，反腐立法活动只是社会反腐法律需要现实化过程中的一个环节，法治反腐立法活动不是一劳永逸的，国家反腐立法在它与社会既有秩序和形势变化的反复博弈中得到确认与发展。这个过程不可能是风平浪静的，在各种秩序交织冲突的背后，是各种社会主体的势力较量和利益博弈，反腐法律秩序的真正确立必然是一个艰难的过程。

另一方面，法治反腐法律的实施绝不仅仅意味着成文立法原封不动地机械实现，而是恰恰相反，成文立法在实施过程中必然经历着不同程度的修正与变化。这样的一个动态流变过程，实际上是伴随着对反腐实践的深入推进，在具体调整反腐斗争逐步发挥作用的情况下，既有的法律法规内容逐步显现并不断丰富发展的过程。法治反腐的自律性就在于其能够随着社会实践的发展变化而适时实现动态的自我调适，始终保持法治反腐处于良好、高效的运行状态。

五、结语

腐败是一个历史性世界难题，法治反腐是当今世界治理腐败的主流和共识。法治反腐作为一种新型的先进的治理腐败的方式不是一蹴而就的，只有在法治思维的指引下，认真总结反腐工作的特点，深刻把握反腐的自身特点和一般特征，运用法治方式治理腐败，才能使法治反腐取得预期的效果。针对我国新时期反腐的严峻形势，以习近平为总书记的新一届中央领导集体高度重视反腐斗争，坚持用法治思维和法治方式推进反腐工作，开启我国法治反腐的新时代。能否全面、准确把握法治反腐的一般特征，是法治反腐成功与否的关键所在。

我国著名作家王蒙先生在其著作《我的处世哲学》一文中提出：“凡把复杂的问题说得小葱拌豆腐一清二白者，皆不可信；凡把解决复杂的问题说得如同探囊取物，易如反掌者，皆不可信……”笔者就着王蒙先生以上的格调句式就如何正确看待“法治反腐的一般特征”这一重大课题研究，表达自己的观点，以为结语：“凡是认为有关法治反腐的一般特征研究如同小葱拌豆腐一清二白者，皆不可信；凡是认为法治反腐的一般特征研究只不过是一些没有用处、可有可无的，把对法治反腐一般特征的深入研究说得如同探囊取物，易如反掌者，皆不可信。”法治反腐注重从顶层设计来治理腐败，在法治思维的引领下，运用科学的法治方式，注重反腐职能的权责划分，是一个动态的注重整体效果的治理腐败的模式。法治反腐必须要结合新时期的反腐实践和现实需求，随着时代的发展和形势的改变，动态把握法治反腐的一般特征。

[1] 吴建雄.依法治国呼唤法治反腐理论[N].检察日报,2014-12-16(07).

[2] 赵秉志.开启法治反腐新时代[N].光明日报,2015-3-15(6).

[3] 廖永安,李世锋.法治反腐.治标与治本的统一[N].湖南日报,2014-12-31(18).

[4] 靳汝柏.认真学习全会精神坚持法治反腐之路[N].大理日报,2014-11-1(A03).

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