监事作为竞业禁止主体的公司法规制

2017-04-14刘霄鹏

商丘师范学院学报 2017年11期

关键词：监事公司法董事

刘霄鹏

(华东政法大学经济法学院，上海 200042)

2017-07-10

上海市高校一流学科(法学)建设计划(经济法学科)项目；

上海高校人文社会科学重点研究基地建设计划项目(编号：WKJD14021)。

刘霄鹏(1988—)，男，河南洛阳人，博士生，主要从事公司法研究。

监事作为竞业禁止主体的公司法规制

刘霄鹏

(华东政法大学经济法学院，上海 200042)

对于监事从事竞业经营损害公司利益的行为，由于《公司法》未将监事规定为竞业禁止主体，造成了法律适用中的争议。通过对现行法的解释可知，监事与公司之间构成委任关系，具有承担竞业禁止义务的正当性，基于其内部人身份，亦具有从事竞业行为的可能性，监事作为忠实义务主体，竞业禁止义务是忠实义务的一种具体体现。由于立法规定欠缺，对此可类推适用《公司法》关于董事、高管的竞业禁止规定，以保护公司利益，规范监事行为，真正发挥其监督职能。

监事；竞业禁止；主体

我国1993年制定的《公司法》第60条规定：“董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业。”该规定就是学理上的“竞业禁止”①义务。现行《公司法》在修订之时将该规定予以完善，比如，对于竞业行为的严苛程度有所转变，从之前的绝对禁止到相对禁止，并将竞业禁止义务主体扩展到董事、经理之外的其他高管。但对于监事是否可作为竞业禁止义务的主体，现行《公司法》并未予明确。由于立法制度上的供给不足，有关监事是否承担竞业禁止义务而引发的纠纷往往会造成司法实践中法律适用的困难。

一、监事可否作为竞业禁止主体：裁判的争议

近年来，关于公司经营者违反信义义务而提起的诉讼多集中于竞业禁止领域[1],有关监事从事竞业行为而引发的纠纷亦逐渐出现。在司法实践中，关于监事可否作为竞业禁止义务的主体，审判机关有着不同的裁判思路。但归纳起来，主要有如下两种。

其一，认可监事作为竞业禁止义务的主体。比如，张贤明与上海天恩桥绝缘材料有限公司等损害公司利益责任纠纷上诉一案，在该案中，虽然被告主体为执行董事，但二审法院明确认为：“公司的董事、监事、高级管理人员应当对公司负有忠实、勤勉义务及竞业禁止义务，具体包括禁止自营或为他人从事与公司营业有竞争性的活动，禁止利用职务便利谋取属于公司的商业机会。”②该案将监事与董、高一并认定为竞业禁止义务主体是对监事忠实义务的具体化，有利于保护公司利益。此外，济南东方管道设备有限公司与李家滨、济南东方泰威机械设备有限公司损害公司利益责任纠纷一案中，一审法院认为：“所谓竞业禁止，是指对与权利人有特定关系之人的特定竞争行为的禁止。我国公司法要求公司董事、监事、高级管理人员应当对公司负有忠实和勤勉义务，要求董事、监事、高级管理人员在执行公司业务时或担任公司职位期间需全心全意为公司服务，以公司最佳利益为出发点行事，不得追求公司利益以外的利益，不得追求个人利益。”③虽未明确说明，但在该案中，审判机关也委婉表达了监事可作为竞业禁止主体的观点。不过，该类裁判观点突破了我国公司立法关于竞业禁止主体的规定，较为遗憾的是，持此观点的类似案例在司法实践中较为罕见。

其二，否认监事可作为竞业禁止义务的主体。比如，上海晶人玻璃机械有限公司与姚某某公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员损害公司利益赔偿纠纷上诉一案，该案的争议焦点为：作为公司监事的被上诉人离开公司后，开设与原公司经营范围相同的新公司，是否违反竞业禁止义务？二审法院以《公司法》相关规定的竞业禁止义务主体是董、高为由，“认定被上诉人作为公司监事，并不具有竞业禁止的主体资格”④。此外，上海A实业有限公司诉马a等公司利益责任纠纷一案中，审理法院亦认为：“竞业禁止义务的主体为公司的董事、高级管理人员，并不包括作为公司负责人的监事在内。”⑤该类观点均是严格依照第148条第1款第(5)项的文义所作出的裁判，不过，如此裁判，将会使《公司法》第147条关于监事作为忠实义务主体的规定置于尴尬境地。

裁判中的冲突根源于法律规定的不明确，如此以往，难以起到通过诉讼来定纷止争的作用，因此，不妨回归到立法规定，对现行法予以解释分析。

二、规则视阈下的竞业禁止主体及观点争论

我国《公司法》第147条第1款规定：“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。”该条确立了董事、监事及高管作为忠实义务主体的一般规则。《公司法》第148条第1款对违反忠实义务的情形采取了列举加概括的规定，进一步明确了违反忠实义务的具体行为，其中，该条款第(五)项所规定的“未经股东会或者股东大会同意，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务”即为关于竞业禁止的具体规定。不过，第148条所规定的主体仅为董事与高管，并未将监事纳入规制主体，这就造成了监事在适用竞业禁止义务上的困境。虽然立法对此欠缺规定，但在我国上市公司治理中，监管部门及行业协会均对此提出了明确要求，比如，证监会于2016年修订的《上市公司章程指引》第141条明确规定：“监事不得利用其关联关系损害公司利益，若给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”此外，中国上市协会于2015年发布的《上市公司监事会工作指引》第65条对监事的忠实勤勉义务予以规定，并明确指出：“监事不得自营或者为他人经营与公司相同或类似的业务。”该规定特别是后者明确了上市公司监事的竞业禁止义务。不过，由于两者适用的对象仅为上市公司，而且在效力级别上也仅为部门规范性文件及行业规定，囿于其效力限定，并不具有裁判依据上的法源地位，因此，在法律适用中，特别是有限公司监事可否作为竞业禁止主体仍不得而知。

对此立法规定，公司法理论上也有着不同的认识。早期，在比较监事义务与董事义务的差异性上，有学者明确指出：“至于董事所有其关于财务方面的义务和竞业禁止义务，因为监事并不管理公司业务，所以没有这些义务。”[2]534在现行《公司法》修订实施之后，有学者针对竞业禁止条款作出进一步解读，并指出我国竞业禁止条款规定的法律特点之一就是将竞业义务主体明确为董事及高管，并不包括作为公司负责人的监事[3]。将监事排除在竞业禁止义务主体之外，实际上是基于监事所承担的是监督职能而并非管理职能，严格依照法条文义所作出的解释。不过，其不足之处就是割裂了忠实义务与竞业禁止的关联。但是，也有学者从保护公司利益的角度出发，指出《公司法》未将监事纳入竞业禁止主体属于立法疏漏，明确指出监事应当承担竞业义务[4]406。也有学者指出，我国法定竞业义务主体仍过于狭隘，从立法完善建议的角度建议应将监事、控股股东等一并纳入其中[5]。针对立法规定，理论上的两种观点实际上也正好对应了司法实践中的否认与认可监事作为竞业禁止主体的两种做法。在此，本文赞同监事应当作为竞业禁止主体的观点，理由将在下文予以详述。

三、监事应作为竞业禁止主体的规制理由

第一，监事与公司之间构成委任关系，具备成为竞业禁止义务主体的法理正当性。忠实义务作为董事义务的重要内容，根源于董事与公司之间的特定关系，在英美法系国家，董事与公司之间为代理或信托关系，而在大陆法系国家，董事与公司之间则为委任关系，我国立法虽然未对董事与公司之间的关系作出规定，但基于我国立法传统及公司法理论，一般认为，二者之间应当参照委任关系予以适用[6]。根据我国《公司法》第148条第1款的规定，竞业禁止义务是忠实义务的具体体现之一，可以说，竞业禁止义务是基于忠实义务而产生，亦是以董事与公司之间的委任关系为基础，立法对此规定的目的就在于防范董事等公司内部人的权力泛滥，进而保护公司利益[7]。如果说董事承担竞业禁止义务的正当性基础在于其与公司之间的委任关系，那么监事与公司之间是什么关系呢？是否具有作为竞业禁止义务主体的正当性呢? 从比较法上来看，大陆法系其他主要国家及地区在监事与公司的关系上，大多都以立法明确其为委任关系。比如，日本《公司法》第330条规定：“股份公司与公司负责人与会计监察人的关系，服从有关委托的规定。”又如，我国台湾地区《公司法》第215条第2项规定：“公司与监察人间之关系，从民法关于委任之规定。”虽然我国《公司法》没有明确规定监事与公司之间的关系，但在实证法上，根据《公司法》第37条、第99条的规定可知，监事与董事⑥在选举、更换及薪酬事项上具有一致性，均为股东会或股东大会行使人事决定权的体现。此外，《公司法》第164条第1款规定了禁止担任董事、监事及高管资格的五种情形，在资格禁止方面，监事与两者也具有一致性。而且该条第2款规定：“公司违反前款规定选举、委派董事、监事或者聘任高级管理人员的，该选举、委派或者聘任无效。”“委派和聘任均有委任、委托之意，侧面表明了二者的关系。”[8]326这表明监事与公司的关系与董事与公司的关系具有一致性，均为委任关系。如果说竞业禁止义务的正当性基础在于相关主体与公司之间的委任关系，那么，监事与公司之间正是委任关系，将其作为竞业禁止义务主体并不违反法理上的正当性。

第二，从监事作为内部人的身份上看，其具有从事竞业禁止行为的可能性。理论上，以监事并不执行公司管理业务作为否定监事成为竞业禁止主体的理由是否妥当呢？对此，不妨从竞业禁止制度的内涵及监事所从事的职能特性来予以分析。一般来讲，“竞业禁止是指对与权利人有特定关系之人的特定竞争行为的禁止，即权利人有权要求与其具有特定民事法律关系的特定人不为针对自己的竞争性行为。竞业禁止所禁止的客体是特定行为，即与权利人构成竞业的行为，所禁止的主体限于特定人，即与权利人具有特定民事法律关系的义务人”[9]。从该制度内涵来看，竞业禁止的功能在于防范与公司具有特定关系的内部人从事与公司相竞争的行为，因为该种竞争行为会与公司利益形成冲突，立法对此予以规定除了保护公司利益外，还旨在促进公司内部治理的完善。监事会作为公司内部监督机关，监事承担信义义务主要体现在其监督职能上，虽然其并不直接参与公司内部经营管理，但基于其职务身份及所行使的监督职能，必然对公司内部经营信息有所了解，其从事竞业行为亦有损害公司利益之可能。此外，《公司法》第53条、54条对监事会或不设监事会的公司的监事职权予以了规定，其中，应对董事、高管执行公司职务的行为予以监督，当发现董、高有损害公司利益行为时，可要求其纠正，当发现公司经营情况异常时，可进行调查。由此可知，监事的监督行为依赖于董高的经营管理行为而发生，其对信义义务的违反，对公司的损害主要体现在其应当行使监督职能时却不予行使，这种消极不作为可构成监事与董、高一并承担对公司的连带责任[10]532。如果说监事对董、高损害公司利益行为的消极不作为就可构成其失职并承担责任的依据，那么，监事直接从事与公司形成竞争并损害公司利益的竞业禁止行为更是对其忠实义务的违反，否则，将会造成“监守自盗”的现象在公司中泛滥。

第三，将监事纳入竞业禁止主体，是保证监事独立行使职能的需要。在我国公司治理实践中，监事会的虚置常为人所诟病。如何改变监事的弱势地位以保障监事独立行使职能一直为理论及实务界所关注。如何保证监事独立行使职能？从外部来看，应当防范监事履职过程中受到大股东及其他董事的不当干预；从内部来看，应保证监事履职的纯洁性，避免其自身利益与公司利益的冲突。后者在域外立法实践中已有所反应，比如，德国率先通过立法对监事独立性概念予以界定，2012年重新修订的《德国公司治理准则》对监事的任职资格提出要求，并对可能影响监事客观公正履行职责的利益冲突情形予以了关注[11]。若否定监事作为竞业禁止主体，允许其为自己或他人经营与所任职公司同类的业务，首先，不可避免地会将自己置于与公司利益相冲突的地位，不仅是对忠实义务的违反，而且也难以保障监事在履行其监督职能时能够做到独立、客观、公正；其次，一人身兼数职，将难以避免其时间精力的分散，难以保证其在履行监督职能时能够做到尽责尽职，这将会从内部销蚀其独立监督职能的行使。

第四，若否定监事作为竞业禁止主体，将会造成法律规定之间的冲突。从立法体系上来看，《公司法》第147条和第148条均包含了关于忠实义务的规定，只不过前者为概括性规定，确立了董事、监事、高管忠实义务一般条款的指导理念，而后者则是董事及高管忠实义务的具体展开，包含着竞业禁止义务。二者之间属于一般与特殊的关系，本应融会贯通，组成关于忠实义务的完整规定以增强法律适用的确定性。若将监事排除在竞业禁止主体之外，实际上等于否认监事承担此种忠实义务，不仅会造成前后两条法律规定的冲突，而且有损立法关于监事承担忠实义务的规范目的，是对立法意图的误解。

基于上述原因，本文认为，将监事作为竞业禁止主体具有法理上的正当性，为加强对公司利益保护，规范公司治理，禁止监事不当行为，在法律适用中，应当将其纳入竞业禁止的规制之中。

四、结语

对于公司立法未将监事纳入竞业禁止主体的立法现状，最根本的完善方法莫过于将来修法之时予以改进。不过，针对当前监事从事竞业经营、损害公司利益的行为，可类推适用《公司法》第148条关于董事、高管的竞业禁止规定，以此来作为权宜之计。在具体规制方式上，董事会可代表公司对其直接提起诉讼抑或符合条件的股东对其提起股东代表诉讼，来对其违法收入行使归入权，如仍不足以弥补公司损失，亦可请求其承担对公司的损害赔偿责任。

注释：

①竞业禁止，在理论上又称为竞业限制或同业竞争，为论述方便，除引用外，本文统称为“竞业禁止”。《公司法》所规定的竞业禁止指的是董事、高管等特定主体的法定竞业禁止，与《劳动法》及《劳动合同法》所规制雇员的约定竞业禁止相对应，本文所讨论的竞业禁止指的是前者。

②参见上海第二中级人民法院(2013)沪二中民四(商)终字第1414号民事判决书。

③参见山东省高级人民法院(2015)鲁商终字第532号民事判决书。

④参见上海市第二中级人民法院(2009)沪二中民三(商)终字第510号民事判决书。

⑤参见上海市闵行区人民法院(2013)闵民二(商)初字第21号民事判决书。

⑥此处的董事、监事均为非职工代表担任的董事、监事，职工代表担任的董事、监事通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生，是公司内部民主的体现。可参见《公司法》第44条、51条、108条及117条。

[1]王军.公司经营者忠实和勤勉义务诉讼研究[J].北方法学,2011(4).

[2]谢怀栻.外国民商法精要[M].北京:法律出版社，2014.

[3]周友苏.新公司法论[M].北京:法律出版社，2006.

[4]刘哲.监事的竞业禁止义务研究[J].哈尔滨工业大学学报(社会科学版),2003(1).

[5]翟业虎.论我国竞业禁止立法的不足与完善[J].湖北社会科学,2011(1).