对 抗 中 的 合 作——未成年人特别程序下的检律关系新探索

郑 蕾，施 倩

(浙江省杭州市西湖区人民检察院,浙江 杭州 310013)

党的十八届四中全会提出了推进以审判为中心的诉讼制度改革，以实现兼顾程序正义与实体正义作为刑事诉讼的最终目的，这在一定程度上反映出检律关系的发展进入了新的阶段。①随着《律师法》和《刑事诉讼法》的修订实施，律师介入刑事诉讼活动的时间提前、范围拓展、程度加深，给检察工作带来新的发展机遇和新挑战。检律双方的博弈应当形成一种对抗中的合作关系，既对立统一又相互促进。这一点在未成年人刑事检察(简称未检)案件的办理中显得尤为重要和突出。刑诉法专章设置了“未成年人刑事案件诉讼程序”，规定了附条件不起诉、指定辩护、社会调查、犯罪记录封存等内容。刑诉法和《律师法》还将对未成年人的法律援助延伸至侦查阶段。同时，未成年人刑事检察工作理念也在转变，不再以惩罚为首要目的,而代之以保护未成年人权益、预防再犯、帮教未成年人为出发点和落脚点，除司法办案和诉讼监督职能外,还承担着帮扶教育、预防犯罪等重要社会职能。[1]这些改变都为检律合作提供了空间。

一、应然与嬗变：未检案件中新型检律关系的发展

(一)检律关系的原初基础：天然的对抗性。检律关系的理论基础主要是权力制衡论与程序主体性理论。权力制衡论最初是由17世纪的英国哲学家洛克在其著述的《政府论》中提出，主张把国家权力分为立法权、执行权和外交权。尔后，孟德斯鸠在1748年《论法的精神》一书中继承和发展了洛克的分权学说，系统阐明了分权和制衡思想，提出三权分立学说。他认为，为了防止滥用权力和保证人民的自由，必须以权力来约束权力。程序主体性理论，是作为人性尊严和人权保障理念在刑事诉讼程序中的具体体现，其基本含义包括：相对于国家刑事司法机关而言，当事人及其他诉讼参与人在刑事诉讼过程中是刑事诉讼程序运行的主体，而不是国家机关单方面进行刑事诉讼程序处置或支配的客体。现代刑事诉讼中，检察官和律师都属于必要的主体，在刑事诉讼中不可或缺。从刑事诉讼的三角结构模式来看，检察官与律师分属控辩双方，诉讼职责和角色定位的不同导致了对抗的天然性。

和普通刑事案件一样，未检案件中检律关系的对抗性主要体现在强制措施的采取、审查结果的决定、定罪量刑的不同意见及传统观念中法庭上的针锋相对。这些对抗因素是制度设计的应然结果，正如詹姆斯·M·伯恩斯等人指出的那样：“没有一种已知的替代物，作为一种企及真相的手段，可在有效性和正当性方面与对抗制匹敌。”[2]17这种天然的对抗性，看似无法取得双赢，实则是为了实现同一个目标，即在法律的规制下，检察官与律师从两个不同甚至完全相反的维度开展刑事诉讼活动，集中反映了国家权力与公民权利的相互制衡,以此防止公权力越过合理界限而肆意侵蚀公民权利，从而实现对抗中的平稳，使公平正义达到最大化。

(二)检律关系的新发展：合作已拉开序幕。从当前的司法实践可以看出，检律关系已经拉开合作的序幕。刑诉法规定了人民检察院审查起诉应当听取辩护人的意见，并记录在案。人民检察院从规范执法、防范冤假错案发生的角度出发，越来越重视保障律师权利：最高人民检察院以及地方各级人民检察院均制定了相关规定，就检察机关如何充分听取律师的意见进行了详细规范。例如审判阶段的庭前会议中，检律双方充分地交换意见，能够有效解决争议、化解矛盾，这样既有利于庭审效率的提高，也有助于当事人双方的沟通和解。

(三)检律合作的新空间：未成年人刑事检察领域。如果说对于普通刑事案件来说，检律协作的目的更多是为了有效预防冤假错案，那么对于未成年人刑事案件特别程序来说，检律合作的空间则更为广泛。其根本原因在于，除了防止错案发生，维护国家法律统一正确实施、维护案件当事人合法权益、维护社会公平正义这些刑事诉讼基本价值之外，无论检察机关还是律师对于涉罪未成年人，都有教育、感化、挽救的职责与义务，这不仅仅是出于刑事诉讼的需要，更是检律双方承担社会责任的需要。

因此，教育挽救未成年人这一共同目标，也就必然地成为在未成年人特别程序中检律双方从对抗走向深入合作的背景。这就有了包括调查涉罪未成年人的家庭背景及社会背景、了解涉罪未成年人的心理特点、进一步制定并采取各种帮教挽救等措施在内的工作要求,在这些方面的检律合作将更有利于未成年人合法权益的充分保障。

二、对抗与分裂：未成年人特别程序下检律关系的构建障碍

未成年人特别程序中的检律关系表现为对抗性渐弱、合作性增强，然而在我们的司法实践中，这样的合作并非一帆风顺，新型检律关系的构建还存在一定的问题。

(一)检察官履职中的对抗行为依然存在。尽管对于教育、感化、挽救未成年人的目标，检律双方基本明确，但是在具体操作层面，局部的工作不协调、个案上的不合理对抗难免存在。从检察层面上来看，部分干警存在怕麻烦、“抄近道”的心理，办案中不注意宽严相济刑事政策的把握，往往将未成年人案件一诉了之，不愿承担教育、感化、挽救未成年人的工作。尤其是在一些案件数量较多、流动人口犯罪人员比例较大的地方，由于办案人员手中案件较多，如果将大量精力花在一个案件的办理上，可能会影响其他案件的处理。而办好未检案件，不但需要办案人员的耐心、细心和爱心，还需要相关社会机构、学校、家庭的支持与配合，如本院办理的未成年人黄某盗窃案，办案人员花费了大量精力教育黄某，使其认罪悔罪并帮助其获得被害人谅解，拟对其作不起诉处理，但由于联系不上其监护人，家中其他亲属均不愿收留他，而黄某生活在外省又没有合适的地方托管，最终只能将案件起诉到法院。再如对一起未成年人案件提出不起诉处理，除了需要做大量的社会调查、心理疏导、走访帮教等工作外，大部分还都需要经过检察委员会研究决定，而这一过程往往需要较长的时间，导致案件无法“快”起来，但如果将案件直接起诉到法院，则会快许多。为此，大部分办案人选择将案件起诉到法院，减轻自己的办案压力。在这样的情势下，有时即使律师提出了从轻处理的建议，往往也得不到采纳，检律之间的不和谐对抗继续存在。

(二)相关法律制度的构建不完善。目前法律法规对未检案件中律师执业权利范围的规定不够具体和细化，导致检律合作空间的界限模糊不清。例如在对附条件不起诉人的考察帮教中，律师能否成为帮教主体、能参与哪些帮教活动并无规定，这使得律师参与帮教的主动性和积极性无法提升。此外《律师法》规定，对援助律师拒绝履行法律援助义务的，由司法行政部门给予相应处罚。但实践中援助律师履行法律援助义务大多流于形式，鲜有明确拒绝履行的而往往表现为“不认真不及时”地“怠于”履行，该种情况如何处理没有明确规定。

(三)援助律师的指派缺乏专业性。在杭州的司法实践中，为更好保障涉罪未成年人的合法权益，公检法三机关对未检案件实行专业化办理，即专人办理，由熟悉未成年人身心特点的司法人员办理。检察机关单独设立了未成年人刑事检察部门，专门办理未检案件，且在审查逮捕和审查起诉两个阶段，要求同案同人办理。但实践中，法律援助中心对相关援助律师的指派具有随机性，接受指派的律师并不一定熟悉未成年人身心特点，甚至部分律师工作积极性低，没有认识到未检案件的特殊性。他们认为，在“教育为主、惩罚为辅”的刑事政策下，检察机关办理未成年人案件慎之又慎，援助律师能够援助的空间很小，对案件处理基本没有影响，法律援助仅具有程序上的象征意义。[3]这样流于表面的做法完全有悖于为未成年人提供法律援助的立法目的。

三、合作与共赢：优化检律关系的路径探索

“对抗中求合作”已成为在未成年人特别程序中检律双方所追求的共同目标，那么如何探索合作路径也就成为了双方的焦点话题。

(一)检律契合新探索——以高某非法获取公民个人信息案为例。未成年人特别程序中的检律合作，不仅需要双方的共识，更需要双方的共同努力。以2016年3月我院办理的一起非法获取公民个人信息案为例：17岁的高三在校生小高内向、不善交际，但通过自学发掘了自己在计算机编程上的天赋，是个电脑“天才少年”。他在考试报名时发现报名网站存在漏洞，出于好奇、炫耀的目的，他自编软件从网站中非法下载上万条考生个人信息并发布在个人网站上，构成犯罪。该案在审查起诉阶段中，援助律师主动调查了小高的家庭情况及在校表现并提供给检察官。为了将情况核实准确，检察官和律师一起到小高的家里、学校和社区，了解到小高的父母离异，工作繁忙很少有时间和儿子相处，小高在学校里也没有要好的朋友，性格内向。他在计算机世界中获得的自信让其痴迷，网络上的他非常活跃，而在现实生活中却不善交际。其实小高是个好孩子，成绩在班里中等偏上，还经常协助老师制作课件、帮同学修电脑。检察官和律师的登门拜访，让小高的父母意识到了自己在教育孩子中的缺失，表示今后要多陪伴和关心孩子，恳请检察机关给孩子改过自新的机会。了解到小高的基本生活、学习情况后，为了取得被害人的谅解，检察官和律师到被害单位，耐心讲述了小高犯罪背后的故事，走上犯罪道路是由于法制意识淡薄，小高是个值得挽救和培养的好苗子。被害单位在看过学校、社区、家庭出具的相关的材料，并听取了检律双方的意见后，出具了谅解书。基于审查认定的犯罪事实和对小高可帮教性的判断，我院对其作出了附条件不起诉的决定。

在随后设置的六个月考察期内，检察官和律师的合作还在继续。检察官对小高进行了心理疏导、爱心家访，每个月都与小高通信、通话，慢慢地，我们发现这个原本内向的大男孩变得阳光开朗了。律师也积极配合检察机关给小高提供公益活动平台，教社区老人使用常见的手机APP；去科技馆做志愿者参与科普活动；服务G20给环卫工人提供凉茶等等。在考察期内，小高还努力学习，以优异的成绩通过高考。检律双方的共同努力，加上社区、学校、家长的配合帮教，让小高顺利通过了考察期，最后检察官向其宣布了不起诉决定。目前他正坐在最喜爱的计算机大学课堂上。现在，检察官和律师成了小高心中的大哥哥大姐姐，检律的合作帮教也没有因此停下。小高偶尔来信会咨询一些“刁钻”的法律问题，说说自己最近学校里发生的趣事。

在未成年人特别程序下审视检律的合作，我们还需要继续深入思考与挖掘广阔的空间。

(二)构建检律监督新机制。检察官和律师作为职业共同体，两者之间的互相监督，由于专业性的理解和同行业间相互熟知所产生的法律敏感，能够对越权和权力滥用产生有效的遏制，并且这种监督贯穿于整个司法动态运作过程。[4]构建检律相互监督机制，具体措施包括：

其一，建立律师对检察官的评价制度。检察机关受理的案件已有辩护律师时，邀请律师对案件承办检察官的办案方式、帮教方法、保障律师权利等方面进行全方位评价，以促进规范执法、优化未检工作；对于可以对未成年犯罪嫌疑人作出不起诉、附条件不起诉的案件，如果检察官怠于履行职责，辩护人可以提出意见或者投诉。

其二，加强检察机关对律师执业的监督。检察机关在案件办理中掌握着援助律师开展援助活动的具体情况，其中不乏一些问题线索，如一些法律援助律师严重不负责任，不履行辩护义务等，必要时检察机关可向司法行政部门通报问题线索，监督律师的执业活动，促进律师的行业自律，确保未成年人的辩护权。

其三，开展定期检律互动交流活动。只有定期交流，才能互通信息、了解需求、推进工作。因此，检律双方可以通过开展检律合作培训、讲座、辩论、开展“控辩大讲堂”等活动，促进双方交流，增强双方互信。

(三)明确法律援助律师资格、细化权利义务。未成年人刑事案件的特点要求援助律师必须具有一定的工作和生活经验，善于把握未成年人的心理特征，善于教育引导，故应设定适当的资格限制，如商定指派具有五年以上执业经验的资深律师，热心未成年人工作，具有心理学、教育学相关知识者优先。按照相应的条件，在所在地区建立一个“未成年人援助律师团”，每年核查更新，保证数量和质量，把好进入关，以援助律师质量保障援助工作质量，以更好的履职能力使未成年嫌疑人、被告人的健康成长得到更好的保障。

关于援助律师的权利与义务，刑诉法和《律师法》并未详细，但在实践中，援助律师除了阅卷、会见、法庭辩护等，在促进刑事和解、进行社会调查、实施考察期帮教等方面也大有用武之地，这些方面均可以出台细则来进行规范。

(四)委托律师辅助开展社会调查*《刑事诉讼法》第二百六十八条规定：司法机关办理未成年刑事案件，“根据情况可以对未成年犯罪嫌疑人、被告人的成长经历、犯罪原因、监护教育等情况进行调查”。。实践表明，检察机关自身进行社会调查的效果并不理想，犯罪嫌疑人一方对公权力部门的抵触心理明显，检察机关调查到的相关信息往往都是干瘪的文字描述，不能全面反映涉罪未成年人的成长经历、犯罪原因和教育监管等情况，对办案和教育的参考作用并未得到有效发挥。而律师代表嫌疑人一方的利益，对于嫌疑人来说具有天然的亲和力，由辩护律师来调查制作的未成年犯罪嫌疑人的社会成长调查报告，往往更加生动翔实。律师提交的社会调查报告，有助于检察官了解嫌疑人家庭情况、生活环境、社会交往、成长经历、性格特点、犯罪原因、平时表现、是否具备有效监护条件或帮教条件等情况，进而作为办案和帮教的参考。目前阶段，主要有五种情形，检察机关可以委托律师进行社会调查，其中包括：拟对涉罪未成年人作不批准逮捕决定的；对已逮捕的涉罪未成年人，依申请或依职权进行捕后继续羁押必要性审查的；拟对涉罪未成年人决定不起诉、附条件不起诉的；拟对未成年被告人提出适用缓刑量刑建议的；侦查机关移送的社会调查报告不客观、不全面，需要重新开展社会调查的，等等。

(五)拓宽立案监督线索来源

与当地的律师协会建立案件线索通报工作机制，及时发现成年人性侵害、拐卖、绑架、遗弃、伤害、虐待未成年人以及教唆、胁迫、诱骗、利用未成年人犯罪的案件线索，积极拓展立案监督案件来源，加大打击侵害未成年人合法权益的犯罪力度，全面保护未成年人健康成长。

总而言之，社会需要规则，权力需要规制。同时，单纯依靠法律的社会是没有活力与希望的，法律一样具有温度，执法的目的终究是为了社会的长治久安。法律的冷冰和尖锐无法替代人性的柔弱与温润，惩戒也不可能取代感化。[5]在解决青少年犯罪问题上，刑事诉讼法规定了未成年人特别程序，检察官和律师这两个群体，从各自的本职出发，殊途同归。和谐的检律关系就是双方在涉罪未成年人身上倾注更多的关爱，共同唤醒他们的良知，抚慰这些人生旅途上失足者的心灵。

[1] 孙谦.切实加强未成年人检察工作[N].检察日报，2016-1-18(3).

[2] (美)詹姆斯·M·伯恩斯，杰克·W·佩尔塔森，托马斯·E·克罗宁.美国式民主[M].谭君久译.北京：中国社会科学出版社，1993.

[3] 解宝虎，王晓刚.法律援助未成年人律师为何不积极[N].检察日报，2014-7-9(7).

[4] 王洪宇，周红.新型检律关系之科学构建[J].学术交流，2014，(10).

[5] 汪丁丁.超越校正性正义[J].法制资讯，2008，(4).