企业惩戒性停职制度探究

2017-04-13谢天

山东工会论坛 2017年4期

关键词：规章惩戒用人单位

谢天

（华东政法大学经济法学院，上海 200042）

企业惩戒性停职制度探究

谢天

（华东政法大学经济法学院，上海 200042）

惩戒性停职制度作为一种会对劳动者与用人单位权利义务产生重大影响的制度，我国现有法律法规均未对其作出明确的规范，且不属于劳动争议仲裁和诉讼的受理范围，而将其视为企业内部管理制度。但惩戒性停职的引发事由范围、期限长度上限以及停职期间的工资待遇等问题，均涉及劳动者切身重大利益，应当与惩戒性解雇得到同样的重视，并应赋予劳动者充分的内部和外部救济权。立法应加强对企业惩戒性停职制度的规范，以保护劳动者的权利。

惩戒性停职；劳动合同中止；企业规章

停职，即停止任职，一般意义上指惩戒性停职，即在劳动关系存续期间，基于劳动者做出违纪违法甚至犯罪行为等特殊事由，用人单位基于为避免损害扩大或惩处劳动者等原因而在一定期限内停止该劳动者工作的一种措施[1]，劳动者在这段时期内停止向用人单位提供劳动。

本文讨论的企业惩戒性停职制度，是发生于用人单位和与之建立劳动关系的劳动者之间的，区别于曾大规模地运用于20世纪80年代的停薪留职（企业富余的固定职工在保留其劳动关系的情况下离开单位从事经营），亦不同于国家公务人员和党政干部在违法违纪、被立案调查之后，根据《行政机关处分条例》等受到的停职处分。

一、停职的类型与性质

以停职这一概念在现实中的运用和实质性内涵来看，其本身并不一定绝对具有惩戒性的含义。根据这一制度产生和实施的原因、作用的不同，可将其分为三类：用人单位为维护内部管理和运营秩序，单方对具有过失或过错的劳动者作出的惩戒性停职；用人单位在发生特定事件后，为避免当前损失扩大、促进未来创收等原因，对该事件相关的无过错劳动者单方采取的程序性停职；以及用人单位与劳动者双方协商一致的停职。

(一）惩戒性停职

惩戒性停职作为用人单位采取的传统过错惩戒措施，一般发生在劳动者不适当履行劳动合同或违反企业规章制度的情况下，是企业对内行使管理权，维护企业运行秩序和执行劳动纪律的结果。

惩戒性停职制度的产生，源于劳动者对用人单位具有明显的人格从属性和经济从属性，以及二者背后最重要的组织从属性——劳动者被纳入用人单位的组织体系中，因此用人单位对于劳动者提供劳务的行为具有指挥控制、监督管理和过错惩戒的权力[2]。但是作为内部管理的重要手段，运用惩戒性停职措施的前提必须是用人单位的劳动规章制度中对此有明确的规定，而且相关规章应当合法有效，否则企业便构成不为劳动者提供必要劳动条件的违法行为。

过错惩戒措施按照惩戒强度的递进，一般可分为警告、扣发奖金、记过、降级、停职以及辞退等，绝大部分企业员工守则中均对警告和辞退有详细规定，但记过、停职等其他惩戒处分仅在部分企业规章制度中涉及。例如《家乐福员工手册》第十三章第四条列举了如在公司内聚赌等多达40项严重违纪行为，并规定：“如犯有严重违纪行为，员工将被勒令暂停工作两日，在此期间工资不发，公司将于调查后做出最终决定。”

（二）程序性停职

程序性停职则不同，其并不具有对过错员工的惩罚性，而是作为一种中性的程序性措施。此种停职可以分为两种：一是《工伤保险条例》第三十三条规定的因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的“停工留薪”；二是发生责任事故后、做出处罚前，为排除调查干扰、避免损失扩大等原因，对该事件不负有主要责任的其他相关劳动者单方采取的停职。

采取这两种停职措施的根本目的并不在于停止劳动者提供劳动的行为或减少劳动者的工资薪酬，而是作为将来便于劳动者更好地提供劳动或用人单位更好地进行内部运营管理的一种程序性手段，暂时停止不利于用人单位正常经营活动的劳动提供，待当前不利情形消除后，即恢复与劳动者之间的权利义务关系。

同时，由于企业的存续以及主要经营活动不存在障碍，因此劳动者复职具有必然性，虽然并不一定继续从事与停职前完全相同的岗位工作，但双方仍应继续履行劳动合同中约定的义务。即使劳动者因工负伤在停工留薪期满后部分丧失劳动能力，用人单位也应当安排适当工作，并不得解除劳动合同。

（三）协商一致停职

劳动关系虽蕴含了一定的国家意志，但其本质作为民事法律关系，必然以双方的意思自治作为基本立足点，国家以强制力干预的目的在于防止用人单位损害劳动者的权利。因此，在劳动合同履行中，对劳动基准法未有明确规定的部分，劳动者与用人单位双方可自愿达成劳动合同补充协议或其他约定，如停职。用人单位与劳动者双方若达成一致，可以停止劳动者提供劳务的义务，用人单位也可减少一定的奖金福利发放等义务。但是否可以约定排除劳动基准法规定的最低工资和社会保障待遇等劳动关系存续期间用人单位必须履行的义务，理论上仍有争议。

劳动关系存续期间，用人单位一方对劳动者提供劳务的行为具有支配性，因此若用人单位同意劳动者暂时停止提供劳务，一段时期后再回归工作岗位，则应当理解为合同履行期间有利于劳动者的一种福利制度。例如部分企业规定了“陪产假”制度，赋予男性职工基于妻子生育而享有的向用人单位要求暂停工作、回归家庭照料妻子和孩子的权利，如时间超过法定陪护假时间，其实质是用人单位与劳动者之间就一段期间内停止工作达成一致。此类停职一般由劳动者向用人单位提起，成立与否则取决于用人单位能否与劳动者达成一致。

上述三种停职制度分类的主要依据为该种制度设计的根本目的，虽表现形式均为劳动者暂时停止提供劳动这一基本义务的履行，但由于性质、目的的巨大差异，不应以相同的规范制度和分析思路予以对待。后文将仅以惩戒性停职作为讨论主题。

二、惩戒性停职与劳动合同中止的区别

劳动者在遭遇用人单位单方施加的惩戒性停职之后，常常认为由于自己无法或无需继续履行劳动合同中规定的义务，用人单位也不再依约发放劳动报酬，则双方间的劳动合同已中止履行。作为运用最为广泛的停职制度之一，惩戒性停职虽意味着劳动者无需提供劳动，但与劳动合同中止履行是完全不同的两种情形，二者从本质到表现均有所不同。

（一）发生情形与性质不同

劳动合同中止是指在劳动合同存续期间，由于某些客观因素导致用人单位和劳动者双方的主要权利义务在一段时间内暂时停止行使和履行，待中止期限届满后，又恢复到之前的正常状态。劳动合同中止的发生情形有四：一是《兵役法》第五十五条规定的劳动者应征入伍的；二是劳动保障部1995年发布的《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》（后文简称“劳动保障部意见”）第二十八条规定，劳动者涉嫌违法犯罪被有关机关收容审查、拘留或逮捕，限制人身自由的；三是用人单位与劳动者中的一方因不可抗力或客观原因不能履行劳动合同的，如用人单位停产或劳动者意外失踪等情形；四是用人单位与劳动者协商一致中止履行劳动合同的。

除第四类协商一致中止的情形与前述协商一致停职较为相似，均以当事人意思自治为依据外，劳动合同中止的其他三类情形均为事实原因导致合同无法继续履行，中止事由法定或基于客观事实发生，不存在用人单位依据单方意思中止合同的情形。与之相对，惩戒性停职的发生事由为劳动者违反或者严重违反用人单位的内部规章制度，但认定劳动者过错行为的权力归属于用人单位，停职决定也由用人单位单方依据内部规章制度向劳动者作出。虽需要经过职工大会同意或相关民主评议通过等程序，但程序性民主要求并不能掩盖用人单位单方决定权的主导性地位。

除发生原因大相径庭外，对于劳动合同中止的性质，依据《合同法》第六十八条规定，可认定为是在合同履行过程中发生一方当事人将不履行合同义务情形时，另一方当事人为避免由此造成的损失而采取的暂时停止合同履行的一种法律措施，双方的合同权利义务均全部中止，劳动合同期限应自动顺延。而惩戒性停职仅仅是合同履行过程中的一个部分，虽在一段时间内劳动者无需履行劳动义务，但双方的合同依然在继续履行，仅仅变更了合同履行的方式与要求，合同本身的效力并没有受到影响，合同的期限也不会发生变化，二者从本质上说完全不相同。

（二）用人单位与劳动者权利义务不同

在劳动合同中止的期间内，劳动关系因不具有劳动法律事实这一运行基础亦处于中止状态，用人单位与劳动者双方对劳动合同约定的权利义务均停止履行。劳动者无需提供劳动，也并不拥有向用人单位索取工资报酬的权利等。用人单位对劳动者也不负有给付工资、提供劳动条件、提供安全保护等义务，其享有的对内组织管理的权利亦无法行使。正如前文提及的劳动保障部意见第二十八条明文规定：暂时停止履行劳动合同期间，用人单位不承担劳动合同规定的相应义务。待中止履行劳动合同的情形消失后，除劳动合同已经无法履行外，应当恢复履行，这是劳动合同中止之后双方的权利与义务。

与之不同的是，在惩戒性停职期间，由于劳动合同处于正常的履行当中，劳动者虽暂时被免除履行提供劳动的义务，但仍负有接受用人单位管理和指挥、保守商业秘密和其他附随义务，同时由于其过错，用人单位将限制劳动者取得奖金、津贴等辅助工资的权利。这些都是用人单位运用内部管理控制权力将劳动合同的具体履行内容和方式进行变更的结果。作为企业对内基于劳动纪律和规章制度的规定行使管理控制权的行为，并不会对用人单位自身的权利造成影响。

总体而言，劳动者在惩戒性停职和劳动合同中止期间均无需履行劳动合同主要义务——提供劳动，但其在惩戒性停职中仅减少与之对应的辅助工资请求权并仍需履行其他义务，在劳动合同中止中则中止一切权利义务的享有和履行。用人单位在惩戒性停职中享有的权利不变，义务有基于事实的部分减少，但在劳动合同中止中则同劳动者相同，不享有任何权利也不承担任何义务。

三、惩戒性停职制度的实质内容

惩戒性停职是劳动合同履行期间用人单位单方对劳动合同具体履行内容和方式作出短期变更的行为，那么对于该段期间内用人单位与劳动者双方权利义务的具体内容进行规范和限制就显得尤为重要。惩戒性停职制度由企业内部劳动规章自行设定，且实质为用人单位为自己设立的惩戒权，加之内部规范的隐蔽性，若不加以特别注意很容易损害劳动者的权利。整个劳动关系存续期间，双方的权利义务均应符合劳动基准法和其他法律法规的强制性规定。

由于惩戒性停职的决定由用人单位单方作出，面对用人单位内部管理规则，若劳动者还想继续维持劳动关系，则因其人身和财产的从属性而服从。因此，用人单位内部的管理规则对其惩戒权的规定应当具有合理性。当前现有的法律法规对企业内部规章的规范多限于程序性规定，意图利用民主性程序的要求使规章的内容具有合理性，但由于各企业内部治理结构和工会或职工大会运行的差异和监督的缺乏，现有的程序性要求往往难以得到保障。程序是看得见的正义，但对实体的规范则更加重要。

（一）停职事由的范围

当前规范劳动关系的法律法规对用人单位单方辞退劳动者的事由有严格限制，意图提高解雇标准以保护劳动者不受非法解雇，但对于用人单位行使惩戒权的事由却没有规定。停职的事由即用人单位行使停职惩戒权的事由。由于停职使得劳动者无需甚至无法到达用人单位所在工作场所，在劳动合同履行期间强行阻碍了双方之间的联系，不利于劳动者的权利保障以及在停职期限届满后权利的恢复，是一种除解雇外的非常严厉的惩戒措施，因此必须建立在劳动者有较为严重过错的前提之下。同时该种过错行为必须与工作相关且违反劳动义务[3]。

例如通用电气（中国）员工手册中第XI章将“在上班时间打瞌睡、睡觉”与“连续三天缺勤而没有预先通知或无正当理由说明事先不能请假”共同列为可以导致员工被停职的重大过失行为，实属不合理。作为直接停止劳动者主要义务的惩戒措施，应当低于可导致解雇的“严重过错”和“重大违纪”，但明显高于导致警告等一般惩戒的“一般过失”和“一般违纪”。对于用人单位对劳动者的惩戒规则和实施，应当具有客观及合理的理由，并具有社会通常观念上的合理性，否则将被认定为权利的滥用而归于无效[4]。日本以《劳动契约法》确定了此规则，具有参考性。

然而现实中，有单位甚至规定上级领导可以直接责令过错员工停职反省，连过错和违纪内容范围都未规定，此类内部规章的效力值得质疑。制度只有在被管理者明确知晓后才能对其产生约束力，特别是惩戒性制度更是如此。内容上极为含混的制度，在实际操作中必须经过用人单位的解释乃至类推才能适用，劳动者无法事先判断其行为是否属于可以导致停职的行为范围，无法认定劳动者事先明确知晓该制度的具体管理范围与内容，亦无法认定该制度对劳动者的行为具有指导性，所以该制度不应具有约束力。

（二）停职期限的限制

惩戒性停职作为企业内部管理制度，由于对企业管理权的尊重，其具体实施期限并未受到法律法规的强制性规范。但不可忽视的是，用人单位与劳动者之间的劳动关系在停职期间依然存续，劳动合同也仍在履行中，长期停止劳动者主要义务履行的行为无疑将弱化劳动者对用人单位的经济和人格依赖，阻隔劳动关系中的从属性，而从属性正是认定劳动关系的核心[5]。

短期停职可以让双方都冷静一段时间来反思有关情况，让某个劳动者进入停职期是一种引人注目的姿态，并使其预见到解雇可能带来的后果，从而恢复理智、决心改正[6]，但倘若停职期限过长则可能适得其反。因此部分企业规章对停职期间的上限均有所限定。例如家乐福公司规定的停职期间为两日。有些国家的法律对停职的期限也做了强制性规定，例如《爱沙尼亚劳动纪律处分法》第十九条规定：用人单位有权对劳动者处以不超过十个连续工作日的不带薪停职处分，此种处分对同一劳动者一年内不得超过三次[7]。意大利的立法则规定，停职或停薪不得超过十天[8]。

但有些企业并未在内部规章中对此做出时间上的限制，这很可能导致劳动者的长期停职。有些企业利用停职制度，长期拒绝劳动者提供劳动或不为劳动者提供必要劳动条件，最终导致劳动者被迫离职，以达到解雇的目的。若企业适用惩戒性停职措施的期限有极大的随意性，则会导致劳动关系不稳定。

在不考虑非全日制用工和其他用工方式的前提下，按照惯例，企业内部管理考核和劳动者薪资支付等均以一个月为周期，用人单位与劳动者的劳动合同履行周期一般也为一个月的倍数，在最短履行周期内对劳动者进行惩戒，不会影响下一个履行周期内双方的权利义务，因此一个月应当为惩戒性停职措施实施期限的上限。

（三）停职期间的劳动者待遇

鉴于惩戒性停职措施的采取以劳动者具有较大过错为前提，对于绝大多数的企业停职期间不发工资的规定和做法，大多数劳动者从公平角度出发并无异议。但从理论上考虑，即使劳动者存在过错，作为不具有行政权力的用人单位在劳动合同履行期内不向劳动者支付工资，剥夺了劳动者取得劳动报酬的权利，其行为不具有合法性，违反法律法规的强制性规定。

由于当前法律法规并未对任何停职期间劳动者的工资、社会保险待遇作出特别规定，那么就应当适用劳动基准法对劳动权利保障的规定。企业内部规章内容必须符合法律法规的强制性规定。即使企业规章由职工大会或职工代表大会经合法表决程序通过，在惩戒性停职期间，用人单位仍然应当向劳动者依照法律规定的最低工资标准进行工资支付。如浙江省义乌市人民法院在（2016）浙0782民初11874、14766号民事判决书中认为，劳动者有依法取得劳动报酬的权利，用人单位不得克扣或无故拖欠劳动者的工资，并支持了劳动者要求用人单位支付作出停职处理后至解除劳动合同前，即劳动者接受惩戒性停职期间的基本工资和绩效工资。浙江省金华市中级人民法院也在（2016）浙07民终5426号民事判决书中予以确认。

对于上述两份判决的观点，笔者无法赞同。若劳动者因过错处于惩戒性停职期，既不需要向用人单位提供任何劳动还可以享受除奖金、福利费用等外大部分的约定工资待遇，那么停职的惩戒性何在？按照最低工资标准支付工资是用人单位基于劳动关系存续和劳动者基本生活保障应当履行的最低义务，在劳动者没有付出劳动的停职期间不享受合同约定的工资待遇。而《广东省工资支付条例》第三十九条规定，非因劳动者原因造成用人单位停工、停产，未超过一个工资支付周期的，用人单位应当按照正常工作时间支付工资。反推来看，因劳动者自身过错而接受惩戒性停职期间未提供劳动的，不应当按照正常工作时间支付工资，而应当按照最低工资标准支付。

由于劳动关系处于合法有效的存续期内，用人单位根据《劳动法》第七十二条之规定参加社会保险，为劳动者缴纳社会保险费为强制性义务，用人单位不得以任何方式予以排除。

四、惩戒性停职制度的制定与实施规则

（一）劳动者在企业规章制度的制定程序中缺乏救济

根据《劳动合同法》《公司法》以及最高人民法院出台的司法解释，企业制定内部规章时应当履行一定的民主程序，如《劳动合同法》第四条规定：用人单位在制定、修改或者决定直接涉及劳动者切身利益的规章制度时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。通说认为此条规定了我国企业劳动规章的二分性质，以是否直接涉及劳动者切身利益为分界，并将规章分为以维持企业生产经营秩序为中心的行为规范，和与劳动者的切身利益直接相关联的劳动条件部分[9]。但仅形式上符合“二分说”，实质上则为“规范说”，原因在于第四条第三款和第四款仅赋予工会和职工对重大规章事项决定实施的建议权而非决定权，同时只要经过了民主参与程序与公示程序便对劳动者产生拘束力，无需劳动者个人同意。参与立法的学者也将企业规章的制定权归为其经营管理权，即归于用人单位的决定权[10]。

企业可以运用内部规章中的惩戒性规则对劳动者的人身和财产进行约束，与劳动合同的履行具有交叉、重叠的关系，应当具有劳动条件的法律属性。考虑到我国《劳动法》对劳动者的倾斜保护以及对用人单位权利运用的限制，现有讨论往往认为将惩戒性规则制定时的一部分决定权赋予劳动者一方，更有利于劳动者权利保障。然而参考外国相关立法，法国和日本等国均赋予了企业对内部惩戒性规章制度制定的单方决定权，可见我国缺少的并不是通过法律进一步扩大劳动者对企业规章制定的参与决定权，而是劳动者面对企业惩戒性处罚时的救济权以及惩戒处分理由公示等用人单位应当承担的合理义务。

同时，在涉及具有劳动条件属性的企业内部规章制定过程中，仅规定职工和工会在认为不适当时可向单位提出并协商完善，这样的内部协商救济力度远远不够。《劳动法》第六十条赋予劳动行政部门对违反法律法规的企业劳动规章制度以制止、责令改正的权力，但依文意，此监督为事后而非事中监督，即发生在企业规章已经非法制定完毕之后。因此，若在惩戒性规章的制定阶段未给予劳动者救济权，也就无法倒逼企业在此过程中对劳动者权利的充分尊重，在日后规则适用时亦会带来导致劳动关系破裂等更严重的后果。

（二）劳动者在惩戒性停职的决定与实施中的权利

由于劳动者在惩戒程序中具有严重不利地位，多国将劳动者在企业中所受到的惩戒视为具有类刑罚性质措施，因此惩戒程序也被要求比照刑事程序进行。在审判实践中，各国也采用刑事保护政策中的基本原则，如一事不再罚原则、不溯及既往原则、罪刑法定原则等，以充分保护劳动者的抗辩权及其他合法权益。惩戒程度越高的行为，其决定的作出也应当越谨慎，停职作为严重程度仅次于解雇的重大惩戒行为，应当以劳资双方共同组成的中立主体为决定主体，在掌握合法有效的劳动者过错证据，以及具有明确规定劳动者该行为构成惩戒性停职事由的合法有效的企业内部规章制度的前提下，依民主程序作出。

在现有的劳动者不满用人单位除解雇外的惩戒纠纷诉讼中，法院均以其属于企业内部自治管理，不涉及解除劳动关系事项，不构成劳动争议，不属于人民法院的受案范围为由驳回起诉。这对劳动者在劳动关系存续期间内的权利救济十分不利，若日后建立了劳动者信用管理体系，则劳动者在遭受企业重大惩戒之后，以解除劳动合同来维权的选择风险也将增加。

上文提及的劳动者在遭受用人单位惩戒性处罚时的救济权，应当包括：调查处理中的陈述权，处罚决定作出后向企业监察部门等行使的申辩权，企业内部无法解决时向外部申请劳动仲裁和进行诉讼的救济权[11]。由于惩戒性停职可以对劳动者与用人单位之间的日常关联产生阻碍，使劳动者向用人单位内部申请救济的难度加大，例如被没收门禁卡而无法进入企业内部等，因此应当给予劳动者在受到停职等重大惩戒措施时以必要的外部救济。扩大劳动争议仲裁和诉讼的受理事项范围，贯穿劳动合同法第四条的二分说，将涉及劳动者重大切身利益的企业内部规章制定和惩戒措施的运用争议包括在内，十分必要而且迫切。

[1]陈荣文.论完善我国劳动纪律处分制度的几个重要问题[J].福建论坛•人文社会科学版，2009，（12）：157.

[2]林嘉.劳动法和社会保障法（第三版）[M].北京：中国人民大学出版社，2014.60 .

[3]谢增毅.用人单位惩戒权的法理基础与法律规制[J].比较法研究，2016,（1）：6.

[4]黎建飞，董泽华.企业惩戒制度研究——以德、法、日三国为借鉴[J].天津师范学学报（社会科学版），2014,（3）：36.

[5]李雄.我国劳务派遣制度改革的误区与矫正[J].法学家，2014,（3）：40.

[6]孟扬.“以人为本”的企业柔性化管理[J].商业文化(学术版)，2009,（8）：1.

[7]陈荣文.爱沙尼亚《劳动纪律处分法》述评[J].福建警察学院学报，2009,（6）：8.

[8][意]T.特雷乌.意大利劳动法与劳资关系[M].刘艺工,刘吉明译.北京：商务印书馆，2012.74.

[9]丁建安.论“根据二分说”的优越性——再议企业劳动规章的法律性质及其制定、变更程序[J].法制与社会发展，2013,（3）：155.

[10]信春鹰.中华人民共和国劳动合同法释义[M].北京：法律出版社，2012.

[11]丁华.劳动纪律及惩戒问题的思考[J].中国劳动，2011,（7）：17.

（责任编辑：房克乐）