“不能胜任”解除的困境与出路——兼论《劳动合同法》第四十条第二款

◎陈浩汝

（中央财经大学 法学院，北京 100081）

从我国《劳动合同法》第四十条的规定来看，“不能胜任工作”是用人单位得与无过失的劳动者解除劳动关系的情形之一。至于何为“不能胜任工作”，不仅在适用中存在与其他条文的混淆，理论上也有多种学说。客观说认为“不能胜任”非因劳动者的自身主观意愿，亦不存在过错，而是由于客观、不可归责的事实导致劳动者的学识技能等无法与现有工作相匹配，这种看法在我国大陆和台湾地区被大多数人所认可。另有观点认为，除客观事实外也应对劳动者的某些主观态度加以考量，比如能为而不为、消极怠工，此种观点被台湾地区“最高法院”的裁判所采用。之后发展而来的还有折中说，主张将认定标准与工作属性综合考虑，若某项工作十分强调主观态度的重要性，甚至于缺少了主观因素就会影响工作的性质或意义，便得以不能胜任为由主张解除劳动关系。

笔者认为，规定在《劳动合同法》第四十条“无过失性解除”项下的不能胜任工作条款，应当与第三十九条的“过失性辞退”相区分，主观因素应更多地体现在“过失性辞退”这一部分，即对不能胜任工作的认定采取客观认定标准；另一方面，依据现行法律用人单位是唯一的认定主体，用人单位对单方解除劳动合同也负有举证义务，采取客观认定标准也有利于避免用人单位滥用解除权力。

一、当前不同观点及研究现状

首先，有学者采用大数据收集和对比的方法，通过对北京和上海地区不能胜任解除劳动合同案件的判决结果分析得出当下企业已经难以适用不能胜任解除制度来解雇劳动者的结论，尤其是在指导案例18号的指导背景下，企业的末位淘汰制度也难以适用了。该数据收集以北京和上海地区的不能胜任解除案件大数据调研为基础，在中国劳动法网搜索引擎所收录的四十多万个实际劳动争议案例之中，以北京和上海为限、以“不能胜任”为关键词检索了五百多个解除劳动关系案件，在剔除其中非因不能胜任而解除的案件后对剩余案件进行对比分析，从而得出结论。持这一观点的学者还认为，现行《劳动合同法》中存在着诸多失衡，如过度强化管制、限制企业自治，影响了劳动力市场的灵活性并增大了企业用工成本[1]，其对于不能胜任解除制度的批判也是基于以上观点。

然而另有学者在文章中指出，虽然大数据分析对不能胜任解除制度有一定的重要性，但是判断其有效性还要与企业的劳动关系管理和人力资源管理实践相结合，仅仅凭借数据是不足以支撑结论的，而且将作为企业绩效管理手段的末位淘汰制与不能胜任工作的认定过于紧密地捆绑在一起，合理性值得商榷，企业以“不能胜任工作”为由的解除案件胜诉率低，并不能直接说明绩效管理的失灵。文章还从管理逻辑的视角下对上述学者观点进行了分析，认为其论证过程在逻辑上不够严谨，因此得出的“不能胜任制度已经名存实亡”的结论也略显草率；文章针对两个结论，分别采用归纳推理和演绎推理的方法重新进行了逻辑推演，质疑了结论得出的正确性。[2]其一是由案件胜诉率数据统计得出的“不能胜任解除制度已经名存实亡”，其二是由第一个结论得出的“企业末位淘汰制不再合法，绩效管理手段失灵”。另外还从管理学的层面对不能胜任解除、末位淘汰制度、绩效考核、绩效管理等名词进行了解释和对比，认为这些概念只是存在外延上的交叉，实质内涵并不能等同。因此，质疑“不能胜任”的学者本质上仍然是在对《劳动合同法》的无固定期限合同及限制雇主解雇条件进行质疑，其主要目的是为了影响《劳动合同法》修改的倾向性。

不同学者观点上的冲突较为直观的展现出了不能胜任工作解除条款在实践适用中的问题，除了应当采用何种标准来认定，用人单位所依据的规章制度、绩效管理是否符合法定程序也会影响到裁判结果；另外，绝大多数用人单位的败诉理由都是提供的证据不足以证明劳动者不能胜任，那么何种程度的举证才能达到要求呢？在现行法律没有明确规定的情况下，指导案例18号也并没有给出一个具有操作性的详细指导，这点有必要进行充分的讨论。其次，法院对于不能胜任解除之诉的证据审查又能深入到何种程度也值得探讨，比如只进行形式和程序上的审查，还是可以进行实质性审查，还存在如果进行实质性审查是否会干预企业和用人单位的自治权利等问题。因此，不能胜任解除制度在当下存在的意义以及其将来的发展也是值得思考的问题。

劳动法不仅是保护劳动者，作为协调社会关系的法律，其价值倾向应体现为个人、企业和社会利益的平衡和权利义务的对等。[3]企业以盈利为目的，争取那些能给企业创造更多价值的员工无可厚非，而劳动者，尤其是那些能力较弱但仍可“胜任”的劳动者，却容易沦为这一制度的直接牺牲品。劳动部办公厅1996年 《关于职工因岗位变更与企业发生争议等有关问题的复函》中就劳动者不能胜任工作而变更、调整职工工作岗位认定为单位自主权，但随着社会发展及以人为本理念的普及，从近些年的案例中能够充分看出法律对涉及解雇事由的工作规则设定采取了审慎审査、严格控制的态度。《劳动合同法》第四十条第二款的目的在于当劳动者所提供的劳务无法达到用人单位通过劳动合同所希望达成的客观上合理的经济目的时，允许用人单位解雇劳动者，但解雇应是最后手段，以“无适当工作可安置”为底线[4]，并坚守“期待可能性”原则[5]。

二、《劳动合同法》第四十条第二款的解释维度

根据《劳动合同法》第40条的规定，在劳动者不能胜任工作，且经过培训或调整岗位之后仍然无法胜任的情况下，用人单位可以解除与劳动者的合同，但是需要提前以书面形式通知到劳动者本人或者额外支付给劳动者一个月的工资。单从这一条文的字面表达，难以明确何为“不能胜任”，因此需要结合其他规范性文件或通过司法裁判的适用来解释它。

（一）文义解释

从法条的内容来看，“不能胜任工作”应指劳动者无法完成所在岗位的工作任务，结合“培训或调整岗位”这两个补救方式，不能胜任的原因应为劳动者的工作能力不足，或无法满足单位的目标要求。

（二）体系解释

《劳动合同法》的第三十九到第四十一条规定了用人单位可以单方面解除劳动合同的情形，其中第三十九条规定的是劳动者有主观过错的过失性辞退；第四十一条规定的是由于市场变化、经营调整或技术革新等情况时，用人单位需要经济性裁员的情形。位于这两条之间的第四十条，被描述为“无过失性辞退”，即此种情形之中劳动者并没有任何主观上的过错，包括故意和过失，因此此处应当与第三十九条严格区分开来。虽然第四十条中的规定的三种情形与劳动者的自身条件息息相关，但这些情形的产生并非由劳动者的意志主动导致，而是受到客观因素所限制，使劳动者无法再像从前一样去适应自己的工作环境、完成自己的岗位职责，也正因为如此，用人单位在适用本条文来解除劳动合同之前，必须先采取培训或调岗的措施，给劳动者一个突破客观因素限制的机会。将第四十条第二款与其前后条文结合起来分析，可以看出在认定何为“不能胜任”之时应当选取客观性标准。

（三）历史解释

对于劳动者不能胜任工作的规定可以追溯到1980年国务院颁布的 《中外合资经营企业劳动管理规定》第四条，该条表述为“合营企业对于因生产、技术条件发生变化而多余的职工，经过培训不能适应要求、也不宜改调其他工种的职工，可以解雇；但是必须按照劳动合同规定，由企业给予补偿。被解雇的职工，由企业主管部门或劳动管理部门另行安排工作。”这部法规在2001年就失效了，但我们仍然可以从中去探寻不能胜任工作的历史渊源，《劳动合同法》第四十条对不能胜任工作的规定也延续了这里的立法精神，比如不能适应要求、经过培训、调整岗位这些内容；不同之处在于四十条第二款对“不能胜任工作”没有生产技术条件变化这类原因作为解释，用人单位对被解雇的劳动者也不再有另行安排工作的义务。

原劳动部办公厅于1994年发布的《关于《劳动法》若干条文的说明》中，对不能胜任工作的表述是：“不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种、同岗位工作人员的工作量。用人单位不得故意提高定额标准，使劳动者无法完成。”这一条文对“不能胜任”做出了比较明确的解释，即无法达到合同约定的工作目标，在认定标准上也采用了一个客观的比较标准。

从这一解释方法的角度可以看出，如何解释和认定劳动者“不能胜任”并以此为理由解雇劳动者，用人单位享有很大的话语权，正因如此才会在解雇程序上对用人单位有各种限制，以避免这一方法被滥用。

（四）比较解释

台湾地区“劳动基准法”第十一条第五款规定了当劳工对于所担任之工作确不能胜任时，用人单位得预告解除劳动合同。同时该法第十六条规定了详细的、与劳动者任职期间相对应的预告期间，并享有一定的假期来寻找下一份工作。

有学者认为，该法条所述情形属于技术性或组织性理由，比如自动化、生产效率的变化造成的劳动力削减，即“剩员”，劳动者本来并非不能胜任，只不过是面对新技术而显得不能胜任。[6]

（五）司法裁判

最高人民法院2013年发布的指导案例18号[7]中，法院认为不能胜任工作与末位淘汰制度不可以等同视之，并不是劳动者无法完成一项工作任务或工作能力差导致不称职用人单位马上就可以解除劳动合同。这一案例中，法院认为用人单位提供的证据证明力不足，第一，在绩效考核中被评定为“C2”等级并不能直接证明劳动者不能胜任工作；第二，调岗前后劳动者从事的工作属性相同，均为销售岗，且存在原属科室解散的情况，故不能证明劳动者系因不能胜任工作而转岗。

由此可见，以不能胜任为由解除劳动合同的司法裁判中，与能否胜任工作相关的证据十分重要，尤其对用人单位的举证责任要求较高，除了劳动者工作能力的事实证据之外，解雇的程序上也必须合法。另外，指导案例18号的生效判决中也有“保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系”的描述，因此在认定不能胜任时可能还会结合具体案件，在程序价值和社会公共利益之间加以权衡，比如劳动者从事的职业属特殊行业，其劳动过程涉及第三人的利益甚至生命安全，此时对用人单位在程序上的要求可能就会有所缓和。[8]

三、“不能胜任工作”的完善趋势

（一）认定方式标准化

我国对于不能胜任工作的认定过程中有一定的程序性规定。如果用人单位进行了岗位调换或安排了相关的业务技能培训，劳动者仍然不能符合用人单位的岗位要求，不能胜任工作的，才可以解除劳动合同。换言之，用人单位判断劳动者能否胜任工作时应该进行各方面的综合评价。劳动者的客观情况也许是由多种原因造成，有时只是因为劳动者缺乏经验或者技术不够熟练，尚未抓住岗位特点，这类情况是有可能通过培训或调整岗位来解决的。若用人单位在采取了一切措施后，劳动者仍然不能胜任工作的，说明最初劳动合同的目的无法实现，劳动者不能够完成劳动给付义务。此时应允许用人单位在提前告知或支付相应补偿金后解除劳动关系。

想要设定一套完整、细化的认定标准并非易事，因为具体到个案都会有不一样的客观情况，每一个用人单位的内部规章制度也各不相同，但是仍然可以在司法解释中对认定的方法、标准、举证内容等加以规定。比如，劳动合同中对劳动者的工作内容有特殊约定，区别于该岗位的普通定额标准或规则，即应当按照合同约定个别对待；对于能够计算工作量的岗位，可以规定用人单位以劳动定额为准来提供证据，证明被解雇的劳动者无法达成企业内部相同岗位的劳动者的工作完成情况；在用人单位以内部规章、内部评定为依据认定劳动者不能胜任工作的时候，也应当有一个可以参照的证据种类列举，比如证明规章制度制定和公示合法的证据、绩效考核表、签到表、培训或调岗情况说明等等。指导案例18号的判决中仅粗略地强调了末位淘汰制度不等同于不能胜任工作，却未给出明确的理由，也没有解释到底何种程度的证据才足以说明劳动者不能胜任工作，难以为之后的不能胜任解除之诉提供良好的参考价值。

除了应当细化认定标准，用人单位事先告知的期限也应灵活规定。我国目前《劳动法》《劳动合同法》等法律法规对解雇预告期的规定尚未区分个别劳动者或经济性裁员，均规定为“提前30日以书面形式通知”。这种“一刀切”的做法略显僵化，无法与当下纷繁复杂的行业个体差异及由此产生的不同再就业难度相适应。一方面，年龄较大、工作年限较长又无特殊职业技能的老职员局限性较大，寻找新工作岗位很困难，30日的期限明显过短；另一方面，对于那些年纪轻、劳动能力较强又具有一定特殊职业技能的劳动者而言，30日的预告期限又显得过长。所以，可以考虑针对不同的工作年限灵活选择预告期限，同时也支持用人单位与劳动者通过协商的方式确定预告期限，但双方约定的预告期应受法律、集体合同规定的最低期限限制。

（二）明确“调岗或培训”的作用

《劳动部办公厅关于职工因岗位变更与企业发生争议等有关问题的复函》中，认定因劳动者不能胜任工作而调整职工岗位是用人单位的自主权，但是近年来的相关司法判例中指出调整岗位没有经过双方协商、用人单位单方面（如擅自或强行）进行调岗的是违法解除。因此，没有足够证据证明，又未遵循程序进行调整岗位的用人单位，这一“自主权”着实难以实现。也就是说，在这一过程中劳动者对于调岗的具体事宜也拥有一定的选择权利，比如提出自己适合的岗位调整方案等。

在培训这一方面，不能胜任语境下的“培训”应当与日常的员工培训活动相区分。比如，不能以某一普通培训中劳动者表现不符合要求为由认定劳动者属于“经过了调岗或培训仍然不能工作的”情形。[9]此处的培训应当是为劳动者提供了一个改变目前“不能胜任”状态的机会，目的是尽量不使劳动者被解雇，用人单位在培训的具体内容方面也应当与劳动者进行协商，不应故意提高标准或难度让劳动者无法达到培训目标，即不应当将培训作为一种解雇的手段。

综上所述，用人单位在不能胜任解除时，在“调岗或培训”的前置程序中所享有的应当是受到限制的自主权，目的是为了避免用人单位违法解雇劳动者。虽然在司法实践中这一自主权很难得到执行，但是也提醒用人单位不能胜任解除制度中的“调岗和培训”的机能重点在于避免发生解雇，是一个偏向于劳动者利益的程序，而不是一个用以解雇劳动者的方法，如果想要以不能胜任工作为由解雇劳动者，还是要着眼于劳动者客观上长期无法胜任的状态，并留存充分的证据来加以证明。

（三）“不能胜任”解除的制度定位

对“不能胜任”的解读不仅关系到劳动者的就业权，更关乎用人单位的解雇权。解雇制度一直是劳动法律法规中的核心制度，目的是要在交错与对立的劳资双方与社会整体利益之间寻求适当的平衡，但是导致解雇的社会事实复杂多样，立法者又不得不在“列举形”的严格规定之下采用不明确的法律概念，不能胜任解除作为其中平衡劳动者和用人单位权利义务的制度，也具有重要的地位。

有学者的观点认为，不能胜任解除中用人单位与劳动者形成了一个双输局面，之所以会走上这种双输的局面是由于司法裁判中法官对于“程序正义”的解释，如果证明劳动者“不能胜任工作”成本过高，客观上用人单位难免会试图以归责于劳动者的主观过错来解雇。回顾指导案例18号，最高院的裁判要旨只是否认了末位淘汰和不能胜任的必然联系，完全没有给出一个具体可操作的指引，所以在之后的不能胜任解除案件中法院均对用人单位要求了十分严格的举证责任，一定程度上的确是加大了用人单位的解雇成本。但笔者认为这并不是不能胜任解除制度本身的缺陷，如果能有法律或司法解释对其做出配套规定，实践中这项制度对于企业组织的新陈代谢、吐故纳新会有着非常现实而积极的意义。为了更为妥当地去判断和适用不能胜任解除制度，也应注意相关的法律原理和原则的影响，即公平、平等自愿、协商一致和诚实信用等。

四、结论

不能胜任解除制度的相关规定，不仅是用人单位在面对市场竞争和变化时，调整人事的一种应对方案，也给予了劳动者在面临解雇时培训或调岗的可能，有了重新胜任工作的机会，而且也在一定程度上避免了将用人单位的用工成本转嫁为社会整体负担。因此，不能胜任工作解除作为一个能够对其加以细化调整，来应对当先复杂多变社会主义市场经济发展的制度，完全可以对其抱有认可和积极的态度。

在司法裁判中，在劳动合同的解除与终止上体现了较为明显的倾斜性保护。例如，对用人单位的单方解除权做出了列举式规定，同时又以反向立法的方式限制了不得解除的情形；在此基础上，还要求提前告知和支付经济补偿金。而劳动者在行使单方解除权时只需提前30日以书面形式通知用人单位即可。我国在劳动法律法规上采取了非常严格的刚性规定，其出发点意在将劳资关系调整至一种平衡状态，但结合当前实际状况，适当缓和强制性规范，向着任意性规范、引导性规范的方向发展，避免在裁判中强化“一强一弱”的固有观念，而是尝试建立劳资双方更为平等的关系，也许更有利于劳动者和用人单位互利共赢。

[1]董保华.〈劳动合同法〉的十大失衡问题[J].探索与争鸣，2016（4）：10-17.

[2]王一任，翟继满.论〈劳动合同法〉修改背景下的“不能胜任解除之殇”——基于逻辑推理的分析[J].中国人力资源开发，2017（2）：154-158.

[3]赵宁，曹雪雅.如何确定员工“不能胜任工作”[N].人民法院报，2004-08-08.

[4]王林清，杨心忠.劳动合同纠纷裁判精要与规则适用[M].北京：北京大学出版社，2014.

[5]郑晓珊.从“末位淘汰”看解雇语境下的“不能胜任”——以“指导案例18号”为背景[J].法学，2014（11）：34-33.

[6]黄越钦.劳动法新论[M].北京：中国政法大学出版社，2003.

[7]最高人民法院指导案例18号.中兴通讯（杭州）有限责任公司诉王鹏劳动合同纠纷案[Z].

[8]北京市第二中级人民法院.北京市公交汽车驾驶学校有限公司与潘无奇劳动纠纷案[Z].2016.

[9]周斌.从 21 名空乘变相被裁看”不胜任“的劳权认定[J].职业，2009（10）：28-29.