论英国衡平法兴起的理论基础

海 静

论英国衡平法兴起的理论基础

海 静

英国普通法中本身蕴含着衡平法的萌芽形态，但作为英国法的一种独立渊源的衡平法则直接起源于普通法的僵化和自我调整的失败。国王通过具有教俗两界独特身份的大法官对个案进行衡平性质的司法干预弥补了普通法法院分配正义功能的偏差。补充推动论立基于普通法与衡平法的关系，认为衡平法是对普通法的补充,而渊源于自然法和基督教教义的良心论则认为大法官法院的衡平管辖权与良心紧密相连，大法官的良心在衡平救济中起到了实体法的作用。随着圣杰曼对良心论的改造和宗教改革的发展，“衡平”取代良心成为主导大法官衡平管辖权发展的理论基础，衡平法的先例原则逐步成型，这一过程也反映了大法官法院和衡平法的世俗化和司法化。

衡平法；补充推动论；良心论；从良心到衡平

衡平法是英国法的三大法律渊源之一，曾对英国的法治进程产生重大影响。它的兴起从根本上说，是王权、教权与封建领主和贵族权力博弈的产物。但作为一种成功的驯化“法官的 ‘良心’”的历史实践，它的兴起却是在与普通法的互动、对立和融合的过程中实现的。然而，从理论上来看，如欲对这些不同层次的问题，尤其是对普通法法治模式有一个深刻的认识，则衡平法的理论基础是我们无论如何也无法绕过的问题。它不仅支撑了衡平法作为一种独立的法律渊源，更是我们理解普通法体系如何通过内生方式克服自身缺陷，生成法治的关键。因此，围绕这一命题，历史上诸多学者展开了思考和论述，但迄今为止还缺乏针对性的研究。这与法律史上尚无关于该命题的明确界定，以及相关论述零散，且存在相互矛盾不无关系。

一、背景：普通法的僵化

一般认为，在12世纪，英国的普通法已经开始形成。而到13世纪末，随着财税法院、高等民事诉讼法院和王座法院的逐步成型，普通法开始趋于成熟，其标志主要就是程序性、形式化的诉讼形式全面建立。因为普通法是从习惯中演变、抽象出来的，习惯古已有之，内容固定，人们面临的最大的问题便只是如何将其适用到各个具体案件的问题，其中的关键是如何设定操作的步骤、方法，而步骤、方法又必须确定、简易。这一切直接导致了普通法必然走向程序性与形式主义。普通法的基本要素即“它由一个紧密联系的法官群体依循一定的程序来实施”①，其程序性主要体现为一系列的诉讼形式，亦即只有当存在诉讼形式或格式的情况下才能得到救济，这对于确定英国法的性质具有决定性的意义。②这种特征也决定了普通法作为典型的严格法的命运，决定了它从一开始就排斥道德因素。这是日后衡平法之所以能够兴起的根本原因。

全面的诉讼形式固然能够强化习惯的确定性和普遍性，对诉讼形式的严格遵循也固然可以促进法律的规范化，并保障法律面前的平等。但这个世界就是如此奇妙，大多数时候难办的不是确定事物的性质，而是把握其程度。法律的严格性或称刚性与僵化性的关系暧昧至极，两者往往就是一步之遥，这中间短短的一步距离就是对适度灵活执法的视而不见。普通法的性质决定了其必然会迈出这悲剧性的一步。在13世纪末及14、15世纪，普通法先前的优势开始丧失，它的僵化几乎与它的成熟是同步的。从某种意义上说，僵化是普通法自身追求的一个结果。同时，也是它的本质的体现。

令状制度的停滞不前是导致普通法日渐僵化的直接根源。在扩大王室司法管辖权、促进法制统一方面，令状制度起到了重要作用。随着英国国内政治形势的变化以及出于普通法规范化、稳定化的考虑，大法官创制新令状的权力逐渐受到限制。“普通法法官有时对他们所不熟悉的新令状不予理睬，贵族也常常表示不满，因为在他们看来，无限制地签发新的令状等于不经过他们而创制法律。”③1258年的 《牛津条例》（Provisions of Oxford）出现了这样一条规定：“未经国王和大咨议会的允许，文秘署署长不得擅自签发新的令状。”④而后颁布的 《威斯敏斯特条例Ⅱ》（Statues of WestminsterⅡ）虽然带来了类案之诉的发展，但对用以处理无先例的新型案件的令状的签发，仍规定须由议会同意作为前提⑤，限制之意十分明显。

简要而言，普通法的僵化主要表现在以下方面：首先，由于令状类型、种类的日益固定，形式日益技术化，当事人往往没有合适的令状可供选择，或者往往选择了错误的令状，导致了大量案件无法进入法院，造成实质的司法拒绝和有权利却无救济的情况。其次，普通法在14世纪不再保护土地用益制的委托人和受益人。再次，普通法的救济手段仅限于损害赔偿，无力制止侵权行为本身；在契约法领域，普通法不承认口头合同，承认在无形暴力下签订的合同的效力。⑥最后，普通法诉讼程序日益繁琐，审判过程拖延缓慢，诉讼费用也十分昂贵。⑦

二、英国衡平法的兴起

英国法的最大特点就在于它的历史连续性。衡平法的一些原则并非在某一个历史时刻突然产生，它在当时英国国内并存的教会法、普通法中都有萌芽。

衡平正义优先的原则最早就是萌芽于中世纪的英国教会法。⑧所谓衡平正义，是指相对于抽象正义观念的具体正义，反对僵化、不加变通地适用抽象的规则于具体案件之上，主张教会法院的法官们拥有自由裁量的空间，可以根据具体案情的不同而给以不同的处理。例如，坎特伯雷大主教狄奥多尔（Theodor）的 《忏悔规则书》在论及“许多各种各样的恶，以及何种必要的事物是无害的”这一内容时认为，在意外或者被迫的情形下作出的违法之事并不算违法。神学家圣·比德（Bede）也指出：“要认真告诫每位博学的基督牧师，应当仔细区分性别、年龄、条件、地位、悔过者的内心，并且应当由此以他认为最好的方式逐个地判断每个违法行为”，“纠正错误是必要的，这一切必须由一位有识别力的法官来衡量”。⑨此外，1343年教规则十分明确地提出，一名法官可以“根据他自己的良心和谨慎”“调节”对于违反教会法规行为之处罚。尽管这些例证并未明确表明衡平学说支配教会法院的诉讼，衡平毕竟只是一个由法官根据自己对案件的主观分析作出的何为良善、正义的认定，然而通过要求法官在作出判决之前关注案件的全部信息和证据，中世纪的教会法院显然仍拥有一些利用衡平考量获得衡平的正义的自由裁量权。更为值得注意的是，衡平法的良心原则显然也深受教会法的影响，这是学界公认的事实。⑩除此之外，教会法的福音告发制度、“当世俗法不充分的时候，教会法院应当提供正义”的原则、对用益制的实施等对衡平法“救济先于权利”原则的形成和发展也产生了较大的影响。

衡平法既源于普通法的僵化，那么，在普通法变得极度僵化之前，其中也应该存在对法律的严苛进行一定矫正的机制。否则，普通法断无可能存在一天。这一结论也为霍姆斯（Holmes）、梅特兰（Maitland）、黑兹尔坦（H.D.Hazeltine）等学者的研究所证立。早期的主流观点认为，在用益制最初期，受托人的义务是纯道德的义务，并且不为王室法院所实施。但这一观点日益受到质疑。霍姆斯认为，在大法官法院利用更为复杂和有效的救济——传票之前，早期的普通法法院使用它们的盖印契约令状来实施用益制。就盖印契约而言，由于一般情况下，受托人和委托人之间存在有利于出托人的契约，因此，在那些委托人本身是受益人的案件中，他们受普通法的盖印契约令状的保护来对抗受托人。⑪这是“救济先于权利”原则的早期司法实践，因为普通法遵从形式主义的原则，认为土地的所有权不属于委托人或受益人，而是属于受托人。“允诺禁反言”原则的早期萌芽也可以在教会法院对用益制的实施当中找到。⑫当委托人与受益人并非同一人时，作为与契约无关的人，受益人无法在普通法法院提起违反盖印契约损害赔偿之诉，但是他却能够以违背诺言的名义在教会法院中起诉受托人。

除了对用益制的实施之外，体现“救济先于权利”原则的各式各样的衡平救济手段几乎都能在普通法中找到它们的踪迹。现在人们一般认为“衡平赎回权”是对普通法的重大缺陷——“作为抵押品的土地在债务到期而未偿还之时就不可逆转地归债权人所有”——的补救。⑬但实际上，亨利二世时期的普通法法院在此种情形下曾给予债务人进一步赎回土地的机会。笔者以为，债务人的这第二次机会可以被认为在本质上与“衡平赎回权”无异。不幸的是，至爱德华一世时期，普通法法院停止了对到期未偿还债务的债务人授予抵押物的赎回权。另外，我们还可以在爱德华二世时期的“乌姆弗拉维尔诉兰斯蒂德案”中发现普通法法院针对罚金给予救济。早期普通法法院有时也会强令违约方执行协议，并以扣押财产相威胁。其与衡平法上的特定履行仅存的区别不过在于，后者直接针对违约人，并且可以对拒绝服从特定履行令之人以藐视法庭罪予以逮捕。⑭还有禁令、防患未然令等衡平救济手段均能够在普通法法院找到对它们或与它们极其类似的救济方式的运用。上述这些内容无不清晰地告诉我们，普通法在某些特定的发展阶段也具有衡平的性质，也注重实质的救济与个案的正义。其孕育衡平法的萌芽也就不足为奇。

衡平法真正独立兴起直接源于普通法的僵化与自我调整的失败。在这种情况下，案件当事人只能把希望的目光投向普通法法院系统的外围，而在普通法的外围，最闪耀的光芒当属国王。在英格兰，国王是“正义的源泉”。⑮国王通过普通法法院分配正义，但无权创造正义。正义属于神事，国王只能服从，不能干预。当普通法日益僵化，对正义的分配和管理出现问题时，国王和普通法法院都无能为力。因为他不能既是分配者，同时又做创造者。在这种情况下，国王必须求助于自己另外一个身份，即上帝在世俗社会的代言人的神职身份。这样，当需要创造正义的时候，国王只能通过其“良心的监护人”——具有圣职的大法官来进行。因此，国王对于个别案件的干预不是没有时间和精力，更为重要的是他这样做将有悖于神学政治体系对神事和人事的分工和安排。⑯国王必须有所顾忌，不能随心所欲。这样，早期大法官的教俗两界的独特身份决定了对个别案件进行衡平性质的干预的神圣使命只能由其来完成。15世纪中后期，随着大法官法院逐步从国王的文秘行政机构转变为专门受理衡平案件的专业司法机构，提交到大法官法院的案件数量也出现井喷式的增长。在审理这些案件的过程中，大法官法院逐渐形成了自己的一套不同于普通法的实体和程序两方面的规则和原则，被人称为“大法官法”，即衡平法。至此，英国衡平法走上了独立发展的道路。

三、补充推动论

任何一种理论体系都必须建立在一定的基础之上，否则就失去了存在的“理”。那么，英国的衡平法应当建立在什么样的基础之上呢？此即所谓“衡平法的理论基础”问题。围绕这一问题，历史上诸多学者展开了思考和论述，但迄今为止并无针对性的研究，也没有关于该问题的基本整理。这与法律史上尚无关于该命题的明确界定，以及相关论述零散，并存在相互矛盾之处有关。笔者在此拟对可见文献范围内的相关研究、论述进行初步的分析、整理，将零散的各家论述总结为几种主要的学说。

补充推动论是用以解释衡平法兴起的基础的早期理论。这一理论最基本的观点是衡平法诸原则是对普通法的补充，弥补了普通法僵化、陈旧之不足，这是衡平法诞生的基本原因。不过在漫漫数个世纪的发展中，衡平法不仅充分发挥了这个中心作用，也为普通法的发展以及整个英国法的发展发挥了很大的推动作用。

首先，衡平法弥补了普通法僵化、陈旧之不足，并在一定程度上刺激了普通法的自我改革和完善。尽管普通法法官们一直以普通法的确定性为傲，但衡平法的发展壮大确实给普通法带来了压力。迫于争夺管辖权的压力，普通法也开始尝试从衡平法中汲取营养来改革和完善自己，其对简易契约法律效力的承认和将商法纳入其范畴就是两个典型的例子。14世纪中期，普通法法院将“违约之诉”应用于简易契约纠纷案件，对违反该契约的人施以普通法上的惩罚，从而将对简易契约案件的管辖权纳入自己的手中；18世纪下半叶，在著名法官曼斯菲尔德（Mansfield）的努力下，商法这一原本属于衡平法管辖范围的法律体系被成功地融入了普通法体系，并实现了英国法民商合一的体制。⑰

其次，衡平法的产生与发展对英国法的发展也具有巨大的推动作用。它不仅使英国的发展避免了因为普通法的僵化而陷于停滞不前的危机，也使英国法形成了两大法院体系并存的独特构造，这一构造使英国法走上了与大陆法系完全不同的发展道路，并最终成为了英美法系的发祥地。因此，梅特兰曾经这样评价衡平法对英国法发展的作用：“……星宫法庭（星座法院）和衡平法庭对我们的政治自由是极大的威胁，……但是如果没有这二者，我们那些无法适应新形势的法律将完全垮台，它们将不可避免地为罗马法和专制让路。”⑱

“补充推动论”的基点是衡平法与普通法的关系，即相对于普通法，衡平法在整个英国法律体系中所处的地位。“补充推动论”的论者认为，1615年爆发的以普通法法官科克为代表的普通法力量与以大法官埃尔斯密尔为代表的衡平法力量之间的冲突是决定衡平法地位的突出的关键点。冲突的焦点是何者的判决具有优先性。这一问题最后被抛给了当时的国王詹姆斯一世（King James I），国王出于多方面的考虑并在征求了时任总检察长的弗朗西斯·培根（Francis Bacon）的意见之后，作出了支持衡平法的裁决。⑲论者强调衡平法的胜利并不表示它可以取代普通法，成为英国法体系中的主导力量。他们认为反而是衡平法的补充性的地位决定了在此次冲突中衡平法的胜出。因为“补充”就意味着在此处普通法存在缺陷，乃至缺位，这就自然导致了此种情形下衡平法判决的优先地位。实际上，也确如论者们所理解的那样，詹姆斯一世在该裁决之后还加了一句“但是，衡平法必须尽可能地遵循普通法规则，只有在普通法未能提供足够的救济时，衡平法才能干预普通法”。⑳这种“补充推动论”的理论论调实际上也暗含着一种要求实现法律（包括衡平法在内）理性化，反对法官拥有过大的自由裁量权力的意义。论者们相信普通法的技艺理性在绝大多数情况下能够指导人们找到对争议的合理的解决方式，衡平法存在的唯一意义不是对这些方式进行检查。相反，衡平法应该促成人们对普通法的尊重和信仰。没有人真正愿意生活在凡事都需法官自由裁量的环境下，衡平法的过度自负必将导致人们生活秩序的无措。一个建设性的监督补漏人的角色才是衡平法应该竭力追求和承担的。

之后，衡平法的发展逐步向普通法靠拢，大法官的出身从早期熟悉罗马法或教会法的教士逐步变成了普通法律师㉑，他们开始按照普通法的模式对衡平法进行塑造，衡平法相对普通法的“追随”与“补充”地位愈发明显。英国法律史大师贝克用一句话作出了深刻的总结：“衡平法的产生并不是为了破坏普通法而是为了实践它。”

四、良心论

就衡平法的理论基础而言，在英国法律史上，良心论可能是最具影响力的理论。有学者认为良心之所以会成为衡平法的基础实际上也与普通法的缺陷有关。原因在于，普通法不是以实现公平为目的的体系，或者更确切地说，它是在越来越多的案件中能保证各种纠纷解决的各种程序的堆积。㉒正因为普通法原本就缺乏“公平”等实质性内容，因此，良心对于普通法的弥补和矫正就成为不可或缺的了。更具体地说，在16世纪之前，大法官法院并没有像普通法法院那样建立起诉讼案件报告制度，虽然大法官们将普通法、教会法和罗马法的理论作为审理案件的参考，然而根据梅特兰的考察，大法官并不认为他们要严格遵守法律规则，每一位大法官都认为自己拥有相当大的自由裁量权，可以根据自己的“是非观”来裁决案件。㉓这种所谓的“是非观”在早期衡平法中一般表达为被大法官们所代表的“国王的良心”。例如，在1936年威勒姆斯·托尔伯特向大法官埃德蒙·斯塔福德（Edmund Stafford）的请愿中，原告因为在王座法院败诉，因而请求作为“国王良心的守护者”的大法官发布传票，以使“国王的良心”成为现实，向自己提供救济。㉔因此，在衡平法兴起的初期，良心构成了大法官法院管辖权的基本权威。

所谓良心就是判断一个人自身的道德品质或者他人的道德动机或行为，赞成或谴责其道德行为好坏的精神上的才能或能力。㉕沃克的这个定义比较拗口，难以理解。密尔松（S.F.C.Milsom）则言简意赅地说，良心是人类对公平和正义的一种认识。从内容上看，良心是公平、正义，是道德，是应然的理想。从形式上看，良心是一种观念或思想体系，而非实在的规则体系。这些其实都是自然法的特征。只不过英格兰人不习惯这种称呼，而愿意称它为衡平或衡平法。

良心与良知有很大的不同。“良心”一词源于conscientia，其中con意为“与……一起”，scire意为“去了解、去知道”，这个词的整体意思是“和另一个人一起知道的隐秘的事”。在中世纪，“良心”经常出现于各种神学文献当中。它被认为是一种人类和神一起分享的知识，用以表示对于对错的一种内在的了解或认识，对于人们行为的正确或错误的道德感㉖，具有宗教性和客观性的特质。而良知是对自然法的直觉认识，自然法并不是依赖逻辑和经验的推理建立起来的，我们能够以直觉对它加以认识。良知是我们认识自然法的天赋官能，良心则起到把良知所体认的自然法使用到个别情况上的作用。例如，如果我看见一个无助的小孩——不管他是谁——即刻将堕入井中，我马上会觉得，应立刻将他抱开，以解救他的纤弱生命，乃是我的本分，这就是良心的作用。无论如何，如果我不马上救他，任他掉入井中，我就会感到一种难以言表的后悔，这仍旧是良心的作用。㉗正义的直觉无非就是良知，所谓良知就是领悟自然法第一原则的天赋官能。而良知需要良心和智虑的充实与合作，才能构成一个具体的判断。㉘

良知是中世纪晚期经院哲学中的一个重要概念，在阿奎那的思想中占据了相当重要的地位。但在中世纪的哲学家看来，良知是一种通过自由选择，与特定行为的判断有关的行为。所以，良知没有确定性的保障，它是可能犯错误的。良知必须以法律为基础，而且需要通过各种复杂的良知案例的反复斟酌，进一步说，它是一种有关实践智慧方面的能力。而良心则与自然法紧密相联，甚至它就是自然法的一部分，良心是不可能犯错的。普通法的法官和律师之所以对大法官法院充满怀疑，原因就在于大法官法院自称为“良心的法院”，妄图直接触及每个人的良心，但在他们眼里，这一切最终不过变成了法官个人的道德与偏好的恣意。因此，普通法的治理，针对的焦点是个人的外在行为，尤其是那些有可能冒犯良知的行为，而它将更为根本的“良心”问题留给了上帝和个人自己。㉙

除了自然法，良心的另一个渊源是基督教教义。由于“教会法上的衡平”，在一些需要善意、诚实、良心或仁慈的例外案件中，严格法律的刻板僵硬得到了缓和。教会法学家倡导理性和良心原则正是将它们作为抵制日耳曼法的形式主义和魔法巫术的武器。这方面最为引人注目的例子是1215年第四次拉特兰宗教会议（The Fourth Lateran Council）禁止教士参与神明裁判的法令。㉚同时，良心的宗教性质在一定程度上解释了民众为何会向大法官请求救济，并且通常以“良心”的名义，这也在一定程度上解释了国王为何选择大法官作为衡平正义的实际分配者。

通过对大量早期呈递给大法官的请愿书的考察，贝尔登指出，在16世纪之前的大法官法院的诉讼中，人们最通常的做法是以“良心”之名请求大法官的救济。这表明，在相当长的时间内，大法官法院的衡平管辖权都与良心联系在一起。对此，很多学者都持肯定态度：如诺曼·多伊（Norman Doe）指出，在中世纪，“良心构成了大法官管辖权的基本权威”；耶尔在讨论早期大法官法院时注意到，良心被“认为是一个法学原则（至少自15世纪开始）……”；艾伦则将“良心的哲学和神学的概念”看作“当大法官法院发展衡平法的时候，一个最为影响衡平法的一般原则”。㉛在当时，因为大法官既没有什么特殊方法达到绝对的公平，也没有什么特殊的方法了解人们的思想，更不能随意宣布一个裁决结果，良心是大法官唯一的武器。在1489年，大法官莫顿主教（John Morton）曾说：“所有法律都应当和神法保持一致；如果财产执行人实施欺诈行为滥用财产，还不作出补偿，就应当被罚入地狱；我认为应当遵循良心实施救济。”㉜但是，尽管大法官被赋予决定良心是什么的权力，但是他所依据的并非仅仅是他个人对于善恶的简单感知和他的个人智慧。中世纪的良心被认为是一个具有普遍意义的概念，有着客观标准可循的上帝的善，大法官被认为是良心知识的客观拥有者和代表上帝的仲裁人。因此，在进行衡平审判的时候，大法官常常求助当时的忏悔手册，寻求确定、客观的指导。如此，大法官的良心在衡平救济中充当了实体法的作用，也就是说，在衡平法的实体规则未形成之前，良心一直充当实体法的角色，作为衡平法早期的基础和生长点。比如，大法官法院提供用益制的救济是因为此类案件往往是由于作为受托人的被告违背了他与委托人之间私下的约定，违背了自己先前的允诺和委托人对他的信任。例如，在著名的“里德诉卡佩尔案”中，被告的律师莫当特在评论大法官莫顿的干预行为时，认为理由是案件涉及到了允诺和信任，而这些东西恰是良心的衍生物。㉝也正是基于良心，大法官法院始终关注对穷人的救济。如在1597年的“尼古拉斯诉达顿案”中，不基于原告拥有的任何权利或者衡平，而仅仅是因为原告的贫穷，大法官哈顿便提议被告给原告100英镑。这也就是说，在衡平法的实体规则未形成之前，良心一直承担着实体法的角色。学者们也多是在这个意义上认为良心构成了衡平法的理论基础。

良心为何能够成为大法官的裁决依据呢？根本原因在于良心本质上就是自然法的体现或者说它实际上就是一种自然法。布莱克斯通认为，“自人类存在之日起便由上帝亲自制定的自然法，其所具有的约束力理所当然地高于其他任何法律。这种约束力无时不有，无所不在，所有与之抵触的人类法律均归于无效。至于那些有效的人类法律所具有的全部的强制力和权威性，也都直接或间接地源于自然法。”㉞由于自然法具有最高效力，所以，当良心作为大法官的裁决依据时，它便获得了一种合法性和法律效力。进一步说，不仅根据时代的法律哲学，而且根据实在法本身，任何实在法，不论是制定法还是习惯法，都必须遵守自然法，否则将缺少作为法律的效力，人们可以对它置之不理。这种理论以基督教神学和亚里士多德的哲学为基础。但它也以基督教与世俗权力斗争的历史以及多元政治为基础。㉟良心作为衡平法及其原则的理论基础，也使得衡平法从一开始就带有某种先验成分。正因为如此，关于衡平法的起源问题才成为一个难以解开的谜团。因此，有学者说，大法官是由衡平法创造的，而不是大法官创造了衡平法。㊱

值得注意的是，另有一些论者虽然也认为良心构成了衡平法的基础，但与上述大多数良心论论者不同的是，他们认为构成衡平法理论基础的不是“大法官的良心”，而是被告的良心。英国法律史学家密尔松承认，“使用良心的规则成为不可避免的选择”㊲，但同时却指出，大法官所能做的一切，就是启发当事人的良心。在判决执行时不是凭借强力，而是依靠当事人的“良心发现”。㊳法国历史学家基佐也认为，良心的目的在于通过大法官的说教，使有过错的当事人激起悔过之心，并通过示范使旁观者感到道德的力量。㊴沃克则直截了当地指出，如果释放被告是违反道德的，他们就会给原告以补偿。所以，衡平法的适用，是以被告的良心为基础。这成了衡平法所具有的特殊观念。㊵

五、从良心到衡平

宗教改革之后，由于担任大法官的人选逐渐由原来的教士转换成精通普通法的律师，衡平法也逐步开启了世俗化的历程。如此，大法官法院中具有深厚宗教背景的良心原则必然要进行一定程度的改造，这就体现为早期衡平法在理论基础上经历了从良心到衡平的变迁，在实践中，大法官法院也从良心法院演变为衡平法院。16世纪上半叶，学者圣杰曼（Christopher St.German）对良心学说的发展作出了卓越的贡献。他坚决否认良心因人而异的主观性，认为在良心问题上存在关于正当性的某种客观标准，并且指出这种客观标准建立在三大法律基础之上：神法、理性法、不与前两者冲突的王国法律。㊶他将这一标准与包括人定法在内的法律相联系，从而极大地强化了良心的世俗色彩。对于良心的作用，圣杰曼说道，一般情形下，“良心从不反对人法，也必然对它有所补充。”换言之，良心或者与人定法相一致，或者用来填补人定法的空白之处。在他的学说影响下，大法官在实施良心原则的时候，重点逐渐由作为一名忏悔神父关注被告的精神健康、灵魂之善转变为作为一名世俗的法官关心如何解决人法本身或者人法在某种特定情况下违反理性法、神法以及人法存在空白之处等问题。

在良心原则日益世俗化的同时，伴随着宗教改革的爆发，良心的客观性也被逐渐被消解，已经无法作为司法判断的标准。㊷

有学者认为，继良心原则之后，主导大法官衡平管辖权发展的基本原则是“衡平”。㊸衡平思想源自古希腊亚里士多德。中世纪的阿奎那将其继承、发展为“遵循正义以及普遍的善的指示”，并且注意到了衡平思想所具有的矫正功能。他论述说，遵守某项规定，虽然在一般说来是于社会有益的，但在其他某些情况下，却是极端有害的。这是因为既然立法者无法预料一切个别情况，他在制定法律时便力求使它适合一般情形，以期普遍适用。所以，万一遵守这种法律会损害公共福利，那就不应当遵守。㊹14、15世纪的法国哲学家吉尔森（Etienne Gilson）认为，衡平是将一般规则适用于特定案件，尤其是适用于那些以某种方式超越现有规则的案件的指引原则。这些衡平学说均对圣杰曼的 《博士与学生》一书产生了重大的影响。

借助阿奎那和吉尔森的理论资源，圣杰曼不仅以衡平思想开始了对良心原则的世俗化改造，并且深入到衡平思想的内部，对衡平、衡平法和普通法的关系进行了系统化的梳理和归纳。就衡平原则的理论内涵而言，他论述道，“衡平是一种考虑到行为的所有特殊环境的智慧，充满着仁慈的光芒。衡平出现在所有的人法和一般性规则之中，因为法律需要被衡平所规范。智者有言，不要过于追求正确，因为极端的正确就是极端的错误。所以如果你接受并遵守法律，那么在特殊情况下反而应当违反法律……由于法律所规范的人们的行为通过各种不同的方式表现出来，所以法律对所有情况具有普遍的强制力是不可能的，法律在一些死角可能会失效。于是，在一些案件中僵化地遵守法律，反而会违反正义和共同价值。因此在遵守法律之外，还要遵循理性和正义的要求对法律进行调整，衡平便因此而生。这也就是说，衡平是为了调节、缓和法律的严苛。”㊺对此，圣杰曼还通过具体的例子加以了说明。比如，如果一项城市法规定，人们在日出之前不得打开城门，然而如果一名市民在日出之前从敌人那里逃脱到城门口，那么在法律规定的时间之前打开城门就是基于衡平法的要求，因而并不违反法律。㊻

与良心原则相比，衡平原则更为关注人定法的一般原则与特定情形之间的矛盾，而非关心被告灵魂的救赎，因此，衡平原则取代良心原则成为衡平法基础的过程实质上就是大法官法院衡平法世俗化的过程。在英国宗教改革之后著名的“牛津伯爵案”中，大法官埃杰顿将大法官的职责区分为两种：“纠正人们的良心，反对欺诈、违背信任、不法行为、胁迫”与“软化和平息法律的极端性”。㊼而至1604年，学者威廉·珀金斯（William Perkins）在关于衡平法的权威著作 《衡平》一书中，已经很少提到良心原则，几乎完全是根据大法官埃杰顿所提出的分类中的第二项来理解衡平管辖权。良心原则日渐被限制在极为狭小的空间内，如某些“欺诈”问题，除此之外，大法官法院的衡平管辖权的建基基础已经走向“衡平”。此时的“衡平”与过去的“良心”原则一样，其实质内核仍然指向大法官的自由裁量权，但是它与“良心”的最大区别在于它出现于大法官法院逐渐世俗化与司法化的时代。在这一时代，大法官不再天然合理地拥有矫正普通法缺陷，实施衡平正义的自由裁量权。这一权力应当存在，但必须通过各种实体法原则予以控制。他的判决也不再从所谓虚无缥缈的自然法、上帝的正义等之中获得理所当然的效力。判决的合法性只能来自于符合特定的形式理性与实质理性。简而言之，“衡平”就是世俗化、司法化的“良心”，是被驯化的“良心”。

历史法学派在英国的代表人物梅因爵士（Henry S.Maine）是从法律发展的角度来解释衡平法与衡平技艺的。他认为衡平的早期历史一般都比较模糊㊽，这种观点确实符合“衡平法从一开始就带有一定的先验成分，从而造成衡平法的起源问题成为一个难以解开的谜团”的事实。但是梅因爵士在将“衡平”与“法律拟制”、“立法”的比较中暗含了他对衡平法及其原则的理论基础的认识。他指出，“衡平”与“法律拟制”的不同在于“衡平”能够公开地、明白地干涉法律。㊾这无疑是指法官客观上拥有一定的自由裁量权。而“衡平”与“立法”的不同在于，“立法”是发生在它之后的另一种法律改进的媒介，“衡平”的权力基础不是建立在任何外在的人和团体的特权之上，甚至也不建立在宣布它的官吏的特权上面，而是建立在它原则的特殊性上面，这些原则，据说是一切法律应该加以遵循的。这种认为有一套原则比普通法律具有更高的神圣性并且可以不经任何外界团体的同意而主张单独适用的概念，要比法律拟制最初出现时属于进步得多的一个思想阶段。㊿对于梅因爵士的这段比较分析应作何理解，笔者以为，梅因爵士看到了并清晰地指出了现今衡平法的世俗性与司法性。对于梅因所谓的“特殊性”、“比普通法律具有更高神圣性”的原则，或许可以理解为“个案的公正”、“衡平的正义”，而这种对个案的考量与衡平是法官司法的结果，而非民主政治的选择。梅因对“衡平”的权力基础的分析论证了这一点。他认为“衡平”的权力基础也不建立在宣布它的官吏的特权上面，则表明梅因也认为法官对衡平裁量自由的享有并非理所当然，而是因为现代衡平司法建基于一整套控制这种自由的原则。

衡平法的理论基础之所以会发生这样的转变，有学者认为是因为英国的法律科学的主题发生了变化，由16世纪以来的“绝对道德问题”转变为“相对的技术问题”，促进了历史法学等技术法理学的兴起，由此带来衡平法的规范化和实体衡平法的形成。(51)历史主义法律哲学的形成在很大程度上是宗教改革所带来的新教思想的注入所引起的。从伊丽莎白一世开始，加尔文宗的清教思想得以在英格兰广泛传播。加尔文（John Calvin）本人也对衡平观念给予了充分关注，他在 《塞内加的“论宽仁”评论》一书中认为，法律要求的是完全和坚定的公正，而衡平则对法律进行了宽缓，即以衡平的标准调节法律的权威。(52)这一时期英格兰历史主义的法律哲学一方面受到宗教思想变革的启发，另一方面也是英格兰法律理论发展的自然产物。这种法律哲学观念最早可以追溯至福蒂斯丘（John Fortescue）的 《英格兰法律礼赞》，后经圣杰曼、柯克（Edward Coke）、塞尔登（Selden），以及马修·黑尔（Matthew Hale）的承继和改造，最终发展为一种将英格兰法律界定为“历史理性”，并归结为英格兰固有的民族精神的法律哲学。(53)总之，英格兰的宗教改革使法律哲学从经院哲学时代进入了历史主义时代，其结果就是英格兰历史中的习惯法和先例具有了自然法性质的先验性，如此英格兰法律本身就具有了柯克所说的“历史的理性”。既然这种历史主义的法律哲学视历史中的先例为法律的高级法背景，那么在司法实践中遵循既有的判例也就成为必然。在衡平法的司法实践中，到大法官托马斯·考文垂（Thomas Coventry）时期，许多衡平法案件开始“基于先例”获得判决。因此，一般认为衡平法的一般规则的建立始于大法官考文垂时期。(54)最终，历史主义的法律哲学促使英格兰法先例原则的形成，而在复辟时期大法官芬奇最终确立了衡平法的遵循先例原则，形成了衡平法的一般规则，从而使衡平法进入了新的发展时期。

六、代结语：认真对待“衡平法”

英国的衡平法萌芽于普通法的僵化和由此带来的大量的个案不公。起初，大法官从先验的良心出发给予救济，后来逐步演变成世俗化的司法裁量和个案衡平问题，而衡平法的理论基础在这一过程中也随之变化，不断地衍生出弥补普遍正义的缺陷的个案正义观念。然而与此同时，衡平法的“底线”也日益牢固和清晰，从早期的“补充”角色到近代衡平法先例规则的确立，无不表明从哲学角度看，社会只能在普遍正义和个别正义的对立统一关系中才能持续发展，而协调两者的紧张关系是通向社会善治的必要功课。在这种意义上，我们或可认为“衡平”或者“衡平法”会出现在任何法律体系当中，尽管在形式上它可能不被称作“衡平法”。如此，对衡平法理论基础的探寻就不仅仅只具有“英国意义”，它毋宁是任何一个意欲寻求更良善的司法治理的社会所必然要面对的“课题”。

注释：

①R.C.Van Caenegem,The Birth of the English Common Law,Cambridge University Press,1988,p.22.

②［日］大木雅夫：《比较法》，范愉译，法律出版社1999年版，第244页。

③［德］茨威格特、克茨：《比较法总论》，潘汉典等译，法律出版社2003年版，第277页。

④ 薛波主编：《元照英美法词典》，法律出版社2003年版，第1425页。

⑤ 参见潘维大、刘文琦：《英美法导论》，法律出版社2000年版，第16页。

⑥⑭⑲ 参见程汉大：《英国法制史》，齐鲁书社2001年版，第166—167、157、191页。

⑦ 关于这一问题更详细的论述，可参见毛玲：《英国民事诉讼的演进与发展》，中国政法大学出版社2005年版，第2章第3节、第3章第1节。

⑧ 关于英国衡平法上的衡平正义优先原则的研究，可参见海静：《试论英国衡平法中的衡平正义优先原则》，《西部法学评论》2016年第6期。

⑨［英］比德：《英吉利教会史》，陈维振译，商务印书馆1997年版，第163页。

⑩ 参见冷霞：《中世纪教会法对英国衡平法的影响》，《华东政法大学学报》2008年第3期。

⑪［美］霍姆斯：《英格兰早期衡平法》，载霍姆斯：《法律的生命在于经验——霍姆斯法学文集》，明辉译，清华大学出版社2007年版，第150页。

⑫ 关于英国法上的允诺禁反言原则，可参见海静：《论英国法上的允诺禁反言原则》，《社会科学动态》2017年第2期。

⑬ 陈本寒：《担保物权法比较研究》，武汉大学出版社2003年版，第188页。

⑮ 国王作为“正义的源泉”的身份与衡平法的起源有着直接的联系。美国学者卡尔文·乌达德甚至认为，在国家的早期，衡平法源于作为“正义源泉”的国王。对于“国王是 ‘正义的源泉’”一语应作何理解，布莱克斯通有清楚的解释。他认为，所谓“公正（正义）的源泉”，法律并不是指国王是公正的创造者或起源，而只是指其是公正的分配者。公正并非源自国王，是国王的免费礼物，国王只是一名公众的管理者，将公正分配给应当得到它的人。换言之，国王不是公正的源泉，而只是储存公正的水库，通过成百上千条渠道，将公平与正义传送到每个人。See William Blackstone,Commentaries on the Laws of England,Vol.1,Clarendon Press,1765,p.257.

⑯ 有观点认为，国王之所以将衡平救济的任务交给大法官是由于国内外政治事务占据了他的注意力，导致他无暇顾及。参见冷霞：《英国早期衡平法概论——以大法官法院为中心》，商务印书馆2010年版，第57页。笔者以为这只是一个表面原因，它勉强可以解释国王为何将此任务转交他人，但却无法解释为何转交于大法官。

⑰ 藏宝军：《英国商法的现代化》，山东师范大学2004年硕士学位论文。

⑱ 转引自李红海：《普通法的历史解读——从梅特兰开始》，清华大学出版社2003年版，第25—26页。

⑳ 参见何勤华：《外国法制史》，法律出版社2003年版，第151页。

㉑ 关于这一转变历程的简述，可参见海静：《试论英国衡平法中的衡平正义优先原则》，《西部法学评论》2016年第6期。

㉒［法］勒内·达维德：《当代主要法律体系》，漆竹生译，上海译文出版社1984年版，第300页。

㉓F.W.Maitland,The Constitutional History of England,Cambridge University Press,1909,p.225.

㉔William Paley Bailton,Selected Cases in Chancerry,A.D.1346－1471,Bernard Press,1990,p.35.

㉕㊵David M.Walker,The Oxford Companion to Law,Clarendon Press,1980,p.272,p.425.

㉖Norman Doe,Fundamental Authority in Late Medieval English Law,Cambridge University Press,1990,p.133.

㉗㉘ 吴经熊：《法律哲学研究》，清华大学出版社2005年版，第40、32页。

㉙ 李猛：《除魔的世界与禁欲者的守护神：韦伯社会理论中的“英国法”问题》，载李猛编：《韦伯：法律与价值》，上海人民出版社2001年版，第221页。

㉚㉟Harold J.Berman,Law and Revolution,The Formation of the Western Legal Tradition,Harvard University Press,1983,p.251,p.9.

㉛㊷㊸(54)参见冷霞：《英国早期衡平法概论——以大法官法院为中心》，商务印书馆2010年版，第363—364、118、371、218页。

㉜Theodore F.T.Plucknett,A Concise History of the Common Law,CITIC Press Group,2003,p.685.

㉝冷霞：《“同途殊归”还是“殊途同归”？——兼评 〈中国传统衡平司法与英国衡平法之比较〉》，《比较法研究》2010年第2期。

㉞William Blackstone,Commentaries on the Laws of England,Clarendon Press,1765,（1）,p.41.

㊱Timothy S.Haskett,The Medieval English Court of the Chancery,Law and History,1996,4（2）.

㊲㊳［英］密尔：《普通法的历史基础》，李显冬等译，中国大百科全书出版社1999年版，第86、90页。

㊴ 参见［法］基佐：《欧洲文明史》，程洪奎、沅芷译，商务印书馆2005年版，第118页。

㊶㊺㊻Christopher Saint German,The Doctor and Student,or,Dialogues between a Doctor of Divinity and a Student in the Laws of England:Containing the Grounds of Those Laws;Together with Questions and Cases Concerning the Equity Thereof,Vol.1,Printed by A.Strahan and W.Woodfall,1787,p.24,pp.45-46,pp.46-47.

㊹ 参见阿奎那：《阿奎那政治著作选》，马清槐译，商务印书馆1963年版，第123—124页。

㊼ 转引自毛黄丰：《公平责任原则刍议》，《西安欧亚学院学报》2007年第3期。

㊽㊾㊿Henry Sumner Maine,Ancient Law,John Murray,1870,p.25,p.28,pp.28-29.

(51) 关于这一观点更详细的论述，可参见胡桥：《衡平法的道路——以英美法律思想演变为线索》，华东政法大学2009年博士学位论文。

(52)David Yoon-Jung Kim,Law,Equity,and Calvin’s Moral Critique of Protestant Faith,Harvard Divinity School,2011,p.103.

(53)See Harold J.Berman,The Origins of Historical Jurisprudence:Coke,Selden,Hale,Yale Law Journal,1994,103（7）.

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