自愿救助致人损害的伦理阻却与制度构建

2017-04-12邹梅珠钟宝平

社会科学动态 2017年10期

邹梅珠钟宝平

自愿救助致人损害的伦理阻却与制度构建

邹梅珠钟宝平

《中华人民共和国民法总则》的“好人”条款——第184条为“自愿救助”行为披上了“保护衣”，为“敢做”奠定了法律基础。从《中华人民共和国民法通则》第109条到“好人”条款的嬗变昭示了传统侵权之债的责任说在“自愿救助”中适用的不合理性。无论是公平责任说、特殊的无因管理说还是行政协助说都无法为“自愿救助”者致人损害提供合理的伦理基础和请求权基础。有必要确立侵权行为的三层民事法律结构，把自愿救助行为与致人损害进行整体性分析，同时加入公序良俗考量因素，进而建构中国“好撒玛利亚人法”制度。

自愿救助；致人损害；请求权基础；伦理阻却；损害赔偿

本文的“自愿救助”是指在《中华人民共和国民法总则》（以下简称《民法总则》）第184条中“自愿实施救助行为”这一概念的前提下，分析因自愿救助行为致使受助人损害的请求权基础。《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民则通则》）第109条适用于“自愿救助人因救助行为自身受损害”的情形，并不适用于“自愿救助致使受助人损害”的情形。为了解决“自愿救助致使受助人损害”给司法实践所带来的难题，提请全国人大常委会审议的《民法总则（草案）》三审稿中增加了“实施紧急救助行为造成受害人损害的，除有重大过失外，救助人不承担民事责任”的条文，最后审议通过。

正如古人所言，“祸兮福之所倚，福兮祸之所伏”，修改后的《民法总则》所增加的“好人”条款无疑能够解决自愿救助者“敢为”的后顾之忧，但是同时也带来了“新问题”，即在现有的侵权责任法损害赔偿分配体系中如何解决自愿救助行为致人损害的后续损害赔偿问题。在不存在“自愿救助”的情况下，“致人损害”所产生的责任承担一般适用《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）第2条的规定，即由侵权人承担侵权责任。在《侵权责任法》出台前，有学者就认为，自愿救助致人损害的赔偿请求权应当适用无因管理的规定，立法者应当删除《民法通则》第109条的“适当补偿”的规定。在《侵权责任法》出台后，由于该法第23条延续了《民法通则》第109条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第15条的立场，确立了受益人的“补偿义务”，但对于自愿救助人致人损害并未规定，且司法实践中亦缺乏统一的标准，法官无法可依，只能按照《侵权责任法》的规定对此类案件进行处理。但是，在司法实践中，如“彭宇案”在法庭上因为适用《侵权责任法》，彭宇举证不能被判承担40%的侵权责任。由此可见适用侵权之债并不能为“自愿救助”者致人损害提供合理的请求权基础。所以，“自愿救助致使受助人损害”与一般意义上的侵权行为存在本质上的差异，如果将“侵权人承担侵权责任”直接套用到“自愿救助致使受助人损害”的赔偿责任分配中，则可能缺乏伦理基础。2017年通过的《民法总则》对于自愿救助行为致人损害赔偿请求权的性质并未言明，基于这一背景，本文将在对自愿救助致人损害赔偿所面临的伦理困境的基础上，探析因自愿救助行为造成受助人损害的请求权实现机制。

一、自愿救助行为定性的相关学说及其评析

致使受害人损害行为的定性不同，则损害赔偿责任的分配机制也不同。要确立合乎逻辑的“自愿救助致使受助人损害”的侵权责任赔偿机制，就有必要先对自愿救助行为的性质予以准确定位。学界对于自愿救助行为的定性见仁见智，但是普遍排除“合同”和“不当得利”的定性，主流学说主要有：特殊无因管理说①、行政协助说②和公平责任说③。虽然三种主流学说均强调《侵权责任法》第23条规定与一般无因管理的区别，但这三者的处理结果中均无法摒弃“自愿救助”者致人损害的不道德性。

1.特殊无因管理说

通说认为，自愿救助行为属于民法上的无因管理，而且基于其常有一定程度的危险性等特征，其又属于一种特殊的无因管理，它体现了一种高层次的社会责任感和道德意识。④有学者认为，自愿救助行为本身与自愿救助衍生出来的“特殊无因管理之债”是不一样的。⑤其实不然，刑事诉讼法在证据制度中有“毒树之果”的概念，“毒树之果”是单独具有证明能力的，正因为它是“毒树”才会考虑果实是否有毒的问题。因此，割裂两者的联系在理论上是行不通的，进而对实施自愿救助致人损害的分析也是缺乏理论基础的，自愿救助与自愿救助行为产生的“特殊的无因管理之债”之间具有因果关系，在民事法律事实的认定上也应将其看作一个整体进行分析。

特殊的无因管理说是由于实施无因管理行为自身会伴随着一种危险性，基于这样一种危险性还去实施一种无因管理行为，《论语·为政》有云“无一不为，无勇也”⑥，这类人可称得上是道德上的巨人。对于无因管理行为致使被管理人受到损害的，除故意或者重大过失不承担损害赔偿责任。“重大过失”是一个需要价值导向思考的概念，其没有明确的标准，法官享有自由裁量权。但是由于对“重大过失”在实践中存在举证责任问题，例如无因管理人如何证明自己没有重大过失，这是个值得考量的问题。将一个如此不公的举证责任归置在一个冒着危险出手相助的“道德巨人”身上，这种处理背后的伦理性何在？而且，在实际生活的危险中，每一个行为人在处理紧急情况时面临的情形都不一样，如果在处理中由于疏忽大意没有在短时间内选取到最有利于受助人的方法而造成受助人不必要的损害，又该如何认定“重大过失”？在司法实践中，此类情况通常会按照公平责任原则，“适当”给“自愿救助”者分配一定的责任，但这种处理方式使得“好人流血又流泪”，易造成以后面对需要给予救助的情形时，“好人们”会在内心进行利益衡量，最终导致现实中出现更多“出于自保而不愿意施于救助”的“路人甲”。

2.行政协助说

行政协助说认为自愿救助行为的目的是维护社会公共利益，而国家是社会公共利益的代表者和维护者，因此自愿救助行为是一种行政协助行为，理应由国家为这种行政协助买单。⑦当然，依自愿救助行为原初属性，其更是社会自治范畴的（社会）互助行为。有的学者之所以将自愿救助行为定性为行政协助，其理由为：第一，在制止侵害型的自愿救助中，行为人为了防止不法侵害人的侵害，对受害者实施救济，符合《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第20条、《民法通则》第128条的相关规定。在抢险救灾型的自愿救助中，如果因为救助者的救助行为致使第三人受损害的也依照《刑法》第21条、《民法通则》第129条的规定，属于紧急避险行为。但是，问题在于紧急避险行为在刑法上是一种责任阻却事由，不负刑事责任。从民法理论和立法上来看，法律并没有将自愿救助列为一种免责事由，其作为免责事由的功能、意义被正当防卫与紧急避险所吸纳而不具有独立性。⑧第二，由于上述刑法和民法领域中的竞合，自愿救助的行为人实施救助行为是为了保护公共利益，救助的义务主体拟为国家，那么自愿救助行为的构成主体就成了自愿救助本人，相对人是国家，符合行政法的调整范围。当自愿救助行为致人损害时，应按照《中华人民共和国国家赔偿法》（以下简称《国家赔偿法》）的相关规定对被侵害人进行赔偿，且《国家赔偿法》中应增加对自愿救助人受损害的谨慎损害赔偿。⑨

从法学理论和请求权基础来看，行政协助说看似符合自愿救助行为的构成，但其合理性却日益受到质疑。特别是在被救助者自陷困境的情况下，例如被救助者的自杀行为，实施救助行为的主体是否还能够作为国家的延伸？当自愿救助人因为救助寻死者致使被救助者受损害是否还能够按照《国家赔偿法》对被救助者进行赔偿？当寻死者使自身陷入困境时，有救助义务的应该是其近亲属，自愿救助人是替其近亲属实施救助行为，而如果造成救助者受损害，救助者应向其近亲属请求损害赔偿，这类似于“代理行为”，即救助者代理其近亲属实施救助行为，代理产生的后果由其近亲属概括承受。假使这种“因救助自杀者而产生的损害”由《国家赔偿法》加以调整，也仅可以针对自愿救助人自身因为救助行为受损害的情形，而不能适用于“救助行为造成自杀者损害”的情形。国家具有保障公民生命的义务，但同时个人对自己生命亦有处分权。在某种程度上可以说“生命权”是私权，当造成被救助者损害时，应认为是其概括承受的范围，由国家对“救助行为造成自杀者损害”进行赔偿极其缺乏请求权理论支撑。所以对于自愿救助行为的行政协助定性，无法圆满解决“救助行为造成被救助者损害”赔偿请求权行使的理论支撑问题。

3.公平责任说

在实践中，自愿救助人致人损害公平责任原则的适用也是最为常见的，而按照这种理论，举证责任也就归置到了自愿救助人的身上，这可能导致“好人没好报”的现象频出。适用公平责任原则的一般依据是《侵权责任法》第24条，现行的适用范围主要包括：自愿救助、紧急避险、无行为能力人或限制行为能力人致人损害、完全民事行为能力人暂时没有意识或失去控制、高空抛物致人损害五种情形。但是，就司法实践来看，法院适用公平责任解决侵权赔偿责任分配的案件类型远超过《侵权责任法》第24条所确定的范围。公平责任原则的滥用在一定程度上妨害了损害赔偿请求一般规则的贯彻，干扰了侵权责任法的安定性，并且与公平责任原则所追求的公平正义背道而驰。公平责任原则的基础是扶贫济弱的传统思想，目的在于弥补社会保障制度之不足，但如果用之不慎，“有软化侵权责任体系之虞。”⑩

按照公平责任原则，行为人对损害的发生没有过错，也不适用无过错责任原则，即不存在通常意义上的“侵权行为”，此时责任产生的依据何在？从责任成立的角度来看，公平责任的产生是法律对行为性质的肯定性评价和行为结果的否定性评价的综合结果。对于自愿救助产生的行为结果认定为否定性评价进而产生的侵权行为法上的侵权责任，这是公平责任原则的请求权基础，它还是扎根于侵权责任法上的。一般而言，法律对行为的评价方式有两种：违法与合法，但自愿救助评价的是行为性质并非行为产生的后果。对于自愿救助这一行为来说，对自愿救助行为的性质是持肯定的态度，但是对于自愿救助行为所产生的后果是持否定性的评价，这就把自愿救助行为与其产生的后果进行了人为割裂。在《民法总则》制度架构下，自愿救助与其产生的后果两者有一定的因果关系，彼此相互依存，不能将两者割裂开来进行评价，确立的应是“荣辱与共”的评价体系。适用公平责任原则更多的是基于一种道德上的“补偿性”而非法律中请求权的“赔偿”属性。实施自愿救助的人本身就是具有“愿望道德”的道德巨人，在自愿救助致受害者损害责任赔偿中适用公平责任原则，事实上是对自愿救助人进一步的“道德”掠夺，这可能与普通民众心中的“美德”相差甚远。

二、公序良俗原则对“违法性”的伦理阻却

1.“违法性”在侵权责任法上的定位

“违法性”的概念起源于德国，在《德国民法典》的正式文本中，构成不法的原因主要有以下三类：第一类，侵害绝对权的行为，基于客体的支配性而当然不法；第二类，违背公序良俗（德国为善良风俗）致他人损害，因其行为的特征（违背公序良俗）而不法；第三类，以故意或过失违反保护他人的法律，直接列明违法性的要求。在这三阶层结构中，违反保护他人的法律和违反公序良俗明显是行为导向的违法性，这是德国判例学说采纳违法性要件的重要法律依据。而王泽鉴教授认为，对侵权行为的类型应采用三阶层的结构，即“行为”、“损害的权利”、“损害”，“违法性”属于行为的范畴，即对行为进行违法性评价。⑪王泽鉴教授的侵权行为类型三阶层结构说在侵权行为法采“行为法”的立法模式中是可取的。

侵权责任法有行为法和责任法之分，那么在我国《侵权责任法》的立法过程中采纳的是何种理论？对此学界存在争议，但是立法者在立法过程中选择了责任法的概念，该种变化形式上为概念的变化，实质上是侵权法理念和价值的变化。当把侵权法定性为行为法时，其更多的是强调对行为本身的非难。在自愿救助致人损害中，由于自愿救助行为本身不具有违法性，那么其行为致人损害也就不具有违法性。在以行为法定性的侵权责任法中，自愿救助致人损害等不具有违法性的侵权事实发生后将陷入“无法找到损害赔偿请求权根据”的尴尬境地。在侵权责任法中找不到损害赔偿请求权的根据的情况下，该损害赔偿请求权的请求对象该如何确定？我国《民法通则》对此没有明确规定，但是在以往的司法实践中往往通过侵权责任法来解决该问题。但新通过的《民法总则》所确立的“好人”条款则明确规定了因实施自愿救助行为造成救助人损害的，救助人不承担责任。那么，这是否意味着我国又从责任说转向行为说？在现代社会中，侵权责任法之所以由行为法转向了责任法，是因为“以受害人为中心”社会思潮的出现，促使侵权法从追责理念转变为救济理念，进而促使侵权法从行为法转变为救济法和责任法。上述的变迁从内涵上否定了“违法性”作为我国侵权责任法的构成要件之一，王利明教授也认为在“救济法”的定位下，应当采“过错吸收违法”观点，将违法性从责任构成要件中排除出去。因为违法性的加入，实际上增加了一个不确定的构成要件，从而增加了救济难度。⑫这也造成了我国公民遇到自愿救助时“不敢扶”、“扶不起”的现象。

德国民法以违法性为核心概念，建构了《德国民法典》第823条、第826条所规定的“三个小的概括条款”侵权行为架构，其特色在于以违法性对权利及利益作区别性的保护。⑬德国采取的是结果违法说，在面对绝对权，例如生命权、健康权、自由等，只要侵害了就具有违法性。这属于权利方面的内容，当属于利益方面的内容时，按照第二类是否违反公序良俗进行评判。按照德国的“结果不法说”，即先推定侵害人有过错，将举证责任归置于侵害人。这与我国《民法通则》的处理路径是一样的，当侵害人举证不能时便要承担责任。违法性的概念有助于理解违法阻却事由的变更路径，德国学者将其称为违法性的独立功能。

有学者认为“违法性”会导致违法性阻却事由，倡导违法性意味着侵害者可以通过违法性阻却事由主张自己免责。例如，在交通肇事案件中，司机没有任何违规，撞伤了一位闯红灯的行人。司机可以以自身没有责任，存在违法性的阻却事由要求免责。但是在相关的法规中，肇事司机即便没有任何违法行为，其仍然要承担10%的责任。这种立法采纳的是“法社会学”的社会实效的观点，即立法不仅要考虑理论，同时更要结合实际。换言之，如果免除10%的责任，那么便意味着以后司机遇到违反交通规则的人直接撞过去给他一个教训就行了，自身还可以免责，但这对于社会秩序是一种侵害。“违法性”在自愿救助致人损害的案件中不单单是一种适用的问题。因此，在将“违法性”引入侵权行为中，对于特殊的部分，我们可以单独提出，按照德国的“以受害者为中心”变为“兼顾两者”，在“自愿救助致受救助者损害”案件中设立“违法性”审查前置程序。

2.“违法性”的伦理阻却

自愿救助致人损害，其行为是具有违法性的，按照德国民法中“结果侵害说”的观点，在客观上自愿救助人侵害的是受助者的绝对权，也就是生命权、健康权，我国责任说的立法理论也认为其行为是具有违法性的。《民法总则》第184条中规定的“救助人免责”又是基于何种考量呢？自愿救助是一种富有正义性的正当行为。在评价其致人损害的同时，应对其行为性质进行整体的评价，也就是结合前行为（自愿救助）与后行为（致受助人损害）在“公序良俗”方面进行评价。我国在《民法总则》制定前，对前行为持“肯定性”的评价，但却在后行为中对其持“否定性”的评价，这种评价体系本身就是矛盾的，最终得出用公平责任原则对其进行归责，这样的结果是不合理的。

这种评价路径也造成了前文所提到的“不敢扶”、“扶不起”的现象。因此，对于这一评价路径，应予以“扬弃”。“法律是最基本的道德”，这是新分析法学派的代表人物哈特所说的一句话，《民法总则》第10条规定处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。对于自愿救助的正当性，这是不容否定的。《民法总则》第184条的出台，是“公序良俗”对侵害绝对权行为这一“违法性”的阻却。意味着在对“自愿救助致人损害”这一事实的评价中，我们不应该割裂前者而只对后者进行评价，应对其进行整体性的分析，再加入“公序良俗”的考量，使得民事纠纷处理符合公序良俗。“公序良俗”原则为什么能对其“违法性”进行阻却？不妨从以下几个方面分析：第一，从“社会契约论”的观点上看，人们让渡了一份权利给国家，使得国家拥有一定的权力可以对人们进行惩罚，最终确保人们的大多数利益。但是，在自愿救助致人损害的情形中，人们是否将自己的道德也进行了让渡？这是值得深思的，如果没有将这一份权利让渡，那么符合道德要求的行为就不应该受到国家的惩罚，国家也无权对符合道德的民事行为加以制裁。第二，从法律结构分析，“公序良俗”原则是为了填补法律漏洞，为了使法律适用更加具有正当性，综合法官及社会公民的价值判断对事实进行评判。因此，当社会公民都认为其行为合法时，便对其行为的违法性产生了阻却的效果。第三，从违法性的角度看，我国侵权责任法之所以不正面规定违法性要件，是因为它确立了“不得侵害他人民事权益”的一般性禁止，将侵害他人民事权益的行为原则上认定为违法行为。⑭这种“自然法”原则上的违法性判断，使得“致他人损害”的行为原则上被认定为违法，这种认定使得违法性判断标准过于宽松，结合德国民法中的善良风俗的判断标准可使违法性的判断更趋合理。

张新宝教授认为《侵权责任法》应当以区分不同性质的侵权责任方式规定不同的归责事由，赔偿损失与恢复原状的适用以造成“损害”为要件。⑮因此，自愿救助致人损害在侵权责任上是具有归责事由的，那么“致人损害不担责”的逻辑起点又在哪？这是个“善良违法”的问题，“善良违法”要处理的是良知和法律孰轻孰重的问题。前者涉及对人性的尊重，后者涉及对秩序的维持，这样一个两难问题的答案绝不是非此即彼的，我们要实现的秩序不仅仅是一种秩序，还应当是一种尊重良知的秩序。⑯法律未制定相关规定前是对人性的一种排挤，这种秩序的排挤也促使人性向恶的方向发展。正如斯托特所说：“当对不道德的行为的潜在奖励过大时，可以料到，许多人（即便不是我们大多数人）都会干不道德的事。简单说，要是我们想让人们做好人。我们一定不能诱使他们做坏人。”免责制度是为了让能救之人愿救，是法律撬动社会冷漠之石的支点，是解除妨碍救助心魔的工具。

三、中国“好撒玛利亚人法”的制度建构

《好撒玛利亚人法》源于圣经，即在世界不同的地区，根据不同的情形，对做好事的人给予不同的保护，那究竟什么是《好撒玛利亚人法》？从本质上说，《好撒玛利亚人法》就是保护那些救助他人于危险或受伤之中的好人，不被追究法律责任。这个法的出台，是因为在某些案例中，人们会因为惧怕承担潜在的法律责任，而不敢去救助他人。在没有《好撒玛利亚人法》保护的国家，由于救助他人而承担法律责任会造成灾难性的社会文化后果。

我国就有一些很好的案例，例如，在“彭宇案”中，彭宇被受助人起诉了，这就导致了一种现象，旁观者立刻拒绝帮助那些处于紧急情况而需要帮助的人。在河南驻马店车祸案件中，案件的细节大致如下：在一个没有交通信号灯的路口，一名女性沿着斑马线步行穿过马路。过往的车辆均没有礼让的行为，这名女性出于对自身安全的考虑，只好站在斑马线上等车辆减少后再通过。不巧，一辆出租车撞到了这名女性，车租车司机并未马上停车采取必要的救护措施，这时这名女性试图抬起头呼救。但斑马线上持续走过大约十几名行人，并没有一个人走过去对这名女性采取救援措施。几分钟后，第二辆汽车再次碾过这名女性的身体。这一车祸的视频迅速在网络上传开，引起民众强烈的反响。在分析这样悲惨的车祸为什么会发生时，人们却出现了不同的意见：第一种意见认为中国人的规则意识太差（规则意识）；第二种意见认为人性太冷漠，人们的道德伦理常识已经败坏到动物的程度（伦理秩序）；第三种意见认为中国人普遍缺乏安全感，人人都想在人群中自我保护，但人人都是受害者（理性经济人秩序）；第四种意见认为为什么中国人的人性沦落到如此可怕的程度，都是因为某一种制度设计的（制度条件）原因。以上四种意见从某一个角度上看都具有一定的合理性，我们将这些意见陈列在一起，可以找到一个能够覆盖所有意见的最大公约数，或者说是同类项。这个同类项就是“一般均衡的伦理秩序的丧失”，那么是什么导致了这种结果呢？制度设计。因此，中国《好撒玛利亚人法》亟需制度构建。

1.国外对救助人免责的立法现状

对《好撒玛利亚人法》英美法系和大陆法系都有不同的规定，对于救助行为法律曾有严苛的要求，但是随着社会的发展这些要求都陆续被“扬弃”。例如，美国法律曾要求救助人付诸“合理的小心”，如有违反，则须承担赔偿责任，但是这一做法已被抛弃。随着各州的《好撒玛利亚人法》的制定通过，好人豁免制度已经基本确定，1958年加利福尼亚州就规定了医生的免责，以鼓励专业人士施救。之后，这一做法为美国各州所效仿，现在美国各州均规定有好人豁免的法律。⑰

与美国一样，加拿大的好人豁免法律也是由各省制定的。安大略省、不列颠哥伦比亚省都有自己单独的《好撒玛利亚人法》，阿尔伯塔省则制定有《紧急医疗救助法》，新斯科舍省有《志愿者服务法》，这些法律都规定了好人豁免。安大略省2001年的《好人法》第2条规定：“自愿而不期待支付报酬的紧急救助提供人，不因其行为疏忽或缺漏所致损害承担责任，但经证明损害是由该人之重大过错引发时除外。”魁北克省具有大陆法传统，将好人免责规定在民法典中。

大陆法系国家一般是将“好人”条款置于民法典中，在无因管理中特列“紧急无因管理”专条，以降低急难情形下的管理人之注意义务。《德国民法典》第680条规定：“事务管理以避免可能对本人发生的急迫危险为目的，事务管理人只需对故意和重大过失负责任”⑱在1971年的一个判决中，德国联邦最高法院展示了对好人行为的支持。在该案中，有人饮酒喝醉，其同事开车送其回家，但途中不幸遭遇车祸，致使醉酒者死亡。死者遗孀对驾车人提起诉讼，但联邦最高法院驳回了赔偿请求，认为被告是试图保护不省人事之同事，根据《德国民法典》第680条，被告不承担责任⑲。我国有学者对德国急救机构进行了考察和访谈，发现在德国法院处理的急难救助案件中，法院全部判决施救者胜诉⑳。在法国，同样有对好人行为的支持，《法国民法典》有关无因管理的第1374条规定：“管理人应当对该事务之管理给予善良管理人应有的注意。但是，对因管理人的过错或懈怠引起的损害赔偿，法官得视致使管理人负责管理事务的具体情形，酌情减轻之”㉑。

2.我国“好撒玛利亚人法”之豁免条件

我国在对待“好撒玛利亚人法”这一问题上并没有像大陆法系国家一样以案例的方式去支持“好人”行为，最高人民法院并未发布指导性案例。《民法总则》第184条的规定也仅仅是“好撒玛利亚人法”的雏形，对于“好撒玛利亚人法”的具体免责事由也并未规定。因此，本文试图从救助义务、紧迫性及免责条款方面论述我国“好撒玛利亚人法”的免责条件。

第一，关于救助义务。有学者认为并不是所有的救助人都当然享受豁免，豁免只能用于鼓励无义务之人的救助。㉒我们认为不然，在加拿大魁北克省，法律要求旁观者必须介入和提供帮助，这就是所谓的“救援义务”。它的意思是，如果你碰巧在需要帮助的人附近，法律要求你必须实施帮助，或者呼叫警察前来。“救援义务”规则在德国、以色列和美国的一些州都有存在。以前述河南驻马店案分析为例：在危险源附近的人们都是这名女子生命的支配者，救助义务与生命在法益的衡量上，显然是生命大于救助义务。此刻，我们完全可以要求在危险源附近的人们都应有救助义务。而先行行为与合同义务以及亲属关系几类的救助义务均是由其他条文约定的，其中合同义务是由合同法进行调整，违反这一义务承担的是违约责任，这属于民事责任中择一的竞合。而先行行为与亲属关系产生的都是刑法上的救助义务，违反这一义务承担的是刑事责任。大陆法系刑法中有“见危不救罪”，这是刑法中的“作为义务”，本文认为将道德义务用刑罚的方式规制在我国难以实现，但可借鉴这一规则将其构建为民法上的“救助义务”。在构建救助义务中，无需对救助人进行区分，只要出现在“危险源”附近便有救助义务，这种制度设计虽然对旁观者施加了一个“道德法律化”的义务，涉及到“道德成本”的问题，但这一理论是可取的。长期以来，由于历史文化传统、政治意识形态等原因，道德成本问题一直为人们所避讳。在许多人看来，对于中国这样一个有着悠久道德文化传统并且倡导社会主义价值观的国家而言，对道德行为不能并且也不应当加以简单的功利计算。㉓将道德成本予以凸显化，并将其规定在法律之中，是否有违中华民族的优良传统？答案肯定是否定的，孔子曰:“赐失之矣!夫圣人之举事，可以移风易俗，而教导可施于百姓，非独适己之行也。今鲁国富者寡而贫者多，取其金则无损于行，不取其金，则不复赎人矣。”“子路拯溺者，其人拜之以牛，子路受之，孔子喜。鲁人必多拯溺者。”㉔孔子之所以批评子贡正是意识到道德行为的做出是需要付出道德成本的，如果任由道德成本的透支而不予以补足，必将造成道德行为的无以为继。将“道德法律化”是为了清除之前制度弥留下的“冷漠”之风，是为了补足之前道德成本的透支。

第二，关于紧迫性。救助行为发生时如何确定是否存在紧迫性？从域外法治国家的相关立法来看，一般规定“救助行为发生在急难事故现场时，才能享受豁免”。例如，美国有15个州的《好人法》使用了“在突发事件现场”，16个州使用了“突发事故或交通事故现场”。但在具体操作过程中，应当结合现实情境进行考量，即只要救助人不存在主观故意及明显的重大过失的情形，在法理上就应当受“好撒玛利亚人法”的保护。《魁北克民法典》第1471条规定:“如一人前来帮助他人，或因非自利的动机为他人利益无偿处置财产，该人免于承担此等处置可能引起损害之所有责任，但该损害归因于其故意或重大过失的，不在此限。”我国的无因管理也规定了重大过失和故意例外，“重大过失”有两种情形：一是行为人在救助过程中违反救助常识；二是行为人采取的救助措施与被救助者所处的危难程度严重不相适应。㉕通过这些要求使“好撒玛利亚人”不仅仅停留在“善意的救助者”的层面，更是上升到了“负责任的救助者”的高度。对于免责情境问题，本文认为我国“好撒玛利亚人法”的免责情境应设置为“突发事件”。对于“突发事件”的界定，可以参考《中华人民共和国突发事件应对法》的相关规定，具体而言突发事件分为自然灾害、事故灾害、公共卫生事件和社会安全事件。救助行为属于社会安全事件一类。在突发事件中，由于救助的紧迫性，救助人无法在短时间内作出对被救助人最有利的处理方式，这是情有可原的。只要没有达到故意这一情形，我们就不应该对“善意救助人”追责。

第三，关于免责条款。正如前文提到的，在危险源附近的人们都需参与到救援中来，而参与救援的人员中可能有医生等具有专业救护知识的职业人员。医生等具有专业救护知识的职业人员由于其本身的职业特性，对相关的救援知识及救护应尽的注意义务比普通民众更专业。对医生的免责可以将条件放宽至只要没有故意的情形便可以受“好撒玛利亚人法”的保护。结合社会现实和实际将免责条件限定为：其一，救助人具有一定的救助常识，或从事相关行业；在美国，如果路人没有学习过急救知识而草率地对伤者进行施救，有可能会被控告；其二，救助人尽到了“一般注意义务”；其三，进行救助前得到伤者的同意。这类似于“承诺免责”，在美国、加拿大和欧盟等国的免责条款均规定，在被救助人尚有意识的情况下，必须征得被救助人同意才可免责。㉖若被救助者陷入昏迷休克等无意识的状态时，则推定为同意。这一规定，体现了对个人意志的尊重和对被救助者的保护，在个人自由和权利日益彰显的中国，在相关的免责条款中，应将这一限制纳入其中。

3.中国“好撒玛利亚人法”之赔偿请求对象

中国“好撒玛利亚人法”——《民法总则》第184条规定了“救助人免责”，那么当自愿救助人的行为造成了受助人的损害时，其损害赔偿请求权的主张对象是谁？“行政协助说”将“自愿救助”的行为拟定为国家行为，主张由国家按照《国家赔偿法》对受助人进行损害赔偿。《国家赔偿法》分为行政赔偿和司法赔偿，按照这种分类，自愿救助行为应属于行政赔偿的范围。然而，在行政赔偿中，赔偿的机关难以确定，找不出最为合适的机关来对受助人进行赔偿。在现行的体系中，增设一个独立的机关受理此类案件成本过大，不利于资源的合理利用，因此由国家根据《国家赔偿法》进行支付，于主体和对象均不符合，有欠妥当。

自愿救助是维护社会稳定，倡导社会良好风尚的行为，从这一角度来看其是为维护公共利益而生发。因此，当自愿救助人的行为造成受助人损害时，其损害赔偿请求权的主张对象应该为社会福利机构，比如由见义勇为基金会、红十字会、中华慈善总会等此类机构进行赔偿最具合法性，同时也符合社会的核心价值。其合法合理性主要有以下几个方面：第一，从性质上看，自愿救助人实施的救助行为是符合社会的核心价值的行为，其正当性和高尚性为社会所推崇，属于社会福利中的“社会救助”这一类别，以社会福利机构为赔偿主体具有合理性；第二，自愿救助人致人损害与其自愿救助行为有直接的因果关系，但自愿救助又是弘扬社会正气的行为，由见义勇为基金会进行赔偿具有逻辑上的正当性；第三，自愿救助由救助者自身赔偿没有伦理基础，由国家赔偿也于法理不合，由社会福利机构承担赔偿责任则有合法依据。

前文已经将受助人赔偿请求权的对象论证为“见义勇为基金会”等社会福利机构，这种赔偿请求权形式的实际对象应该是自愿救助人，因为在民事诉讼法中，他具有主体资格，只是在责任的承担中由“自愿救助基金会”替其承担赔偿责任。《民法总则》第184条将自愿救助行为归为“紧急救助行为”，对于紧急救助具有免责事由，这也是我国侵权责任法主张“责任说”的一个体现，“紧急救助”是自愿救助的合法性来源，那么在这个行为中就引入了对自愿救助者的“违法性”评价的问题，这站在我国公序良俗的角度上看，自愿救助人承担赔偿责任也是极不合理的。但《民法通则》只说明了“自愿救助”者的免责，却并未明确“救助人”受侵害的请求权的正当来源，在实际生活中，就给法官出了难题。面对这种情况，在司法实践中，法官只得利用公平责任原则对事实进行评判，这样的处理路径扩大了该原则的适用，同时也给自愿救助行为蒙上了一层阴影。

四、结语

“好人法”条款的制定意味着我国民事立法上的一个重大进步，在兼顾社会公平上迈出了重大的一步。随着《民法总则》的颁布，“好人法”条款受到了社会的一致好评，这是人心所向。法律符合道德自然能够得到人民的信仰，但仅仅靠《民法总则》中的规定并不会使得法律变得完善，在将来民法典的制定中也应体现对“自愿救助”的肯定，同时，借鉴大陆法系国家的做法，将“好撒玛利亚人法”构建在“紧急无因管理”中，完善之前《民法通则》中“无因管理”的不足。

注释：

① 张新宝：《侵权责任法》，中国人民大学出版社2013年版，第73页。

② 王雷：《见义勇为行为中的民法学问题研究》，《法学家》2012年第5期。

③ 《中华人民共和国侵权责任法条文理解与适用》，人民法院出版社2010年版，第102页。

④ 王家福：《中国民法学·民法债权》，法律出版社1991年版，第585—587页。

⑤ 曾大鹏：《见义勇为立法与学说反思》，《法学论坛》2007年第2期。

⑥ 商务印书馆编辑部：《辞源》（修订版），商务印书馆1983年版，第2854页。

⑦ 韩君玲：《我国最低生活保障标准的法制现状与完善》，《法学杂志》2008年第1期。

⑧ 王利明：《中国民法典学者建议稿及立法理由·债法总则编、合同编》，法律出版社2005年版，第31页。

⑨ 张素凤、赵琰琳：《自愿救助的认定与保障机制》，《法学杂志》2010年第3期。

⑩ 王泽鉴：《民法学说与判例研究》（6），中国政法大学出版社1998年版，第305页。

⑪王泽鉴：《民法思维——请求权基础理论体系》，北京大学出版社2009年版，第120页。