论恶意透支型信用卡诈骗罪中 “非法占有目的”的认定

2017-04-11隋宝玲

山东行政学院学报 2017年6期

关键词：恶意透支诈骗罪要件

隋宝玲，杨红

（1.潍坊市人民检察院公诉二处，山东潍坊261061；2.潍坊市人民检察院公诉二处，山东潍坊261061）

论恶意透支型信用卡诈骗罪中 “非法占有目的”的认定

隋宝玲1，杨红2

（1.潍坊市人民检察院公诉二处，山东潍坊261061；2.潍坊市人民检察院公诉二处，山东潍坊261061）

因恶意透支型信用卡诈骗罪的构成要件不同于普通信用卡诈骗罪，司法实践中出现了客观归罪的倾向，究其根源，在于没有正确认识 “非法占有目的”为相对独立的主观构成要素。推定 “非法占有目的”需要从透支还款方式、资金去向、还款能力、未还款原因、逾期后态度等五个方面着手进行分析论证，同时侦查取证应注重全面性，审查认定事实应注重分析目的要素。

因恶意透支型信用卡诈骗罪（以下简称 “恶意透支”）的犯罪构成要件不同于普通信用卡诈骗罪，司法实践中对恶意透支在法律理解及适用上存在较大分歧，甚至出现了客观归罪的倾向。笔者将从 “非法占有目的”在恶意透支构成要件中的地位分析入手，旨在厘清司法实践中客观归罪产生的原因，提出如何认定 “非法占有目的”的具体方法。

一、“非法占有目的”在恶意透支构成要件中的地位分析

（一）“非法占有目的”是主观构成要素

《刑法》第一百九十六条第二款及2009年两高《关于办理妨害信用卡刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称 “《解释》”）第六条，均在恶意透支的定义中明确规定 “以非法占有为目的”。从刑法解释角度来看，我国刑法分则条文是对具体犯罪概念与构成要件要素的描述，是正确定罪的法律根据。“非法占有目的”被明确规定在恶意透支的罪状表述中，是恶意透支的构成要件要素。“非法占有目的”涉及到行为人对他人财物所持的心理态度，属于主观判断的范畴，是主观构成要素。认定恶意透支时，除了判断行为人的行为是否符合 “透支后经催收不还”这一客观要件外，还要判断行为人主观上是否具有非法占有目的。即使行为人的行为符合恶意透支的客观构成要件，而其主观上没有非法占有目的的，仍不构成恶意透支。

而关于 “非法占有目的”与 “经催收不还”之间的关系，存在不同的观点，有的认为“经催收不还”是恶意透支的客观构成要素，与非法占有目的并列；有的认为 “经催收不还”是推定行为人具有 “非法占有目的”的客观事实或客观要素；有的则持综合说。［1］仔细辨别上述观点，无论哪一种观点都不否认 “非法占有目的”是不同于客观构成要素的主观构成要素。

此外，我国刑法理论通说认为，取得型财产犯罪中行为人旨在占有或据有他人的财物，行为人除了对自己在自由意思支配下实施侵犯他人财产权的行为及所产生的危害后果有明确认知及意志追求外，还必须具备非法占有的目的，否则不成立相应犯罪。恶意透支，从其犯罪本质来看，是一种取得型财产犯罪，当然也不例外。

（二）“非法占有目的”是主观的超过要素

非法占有目的是否包含在故意的内容之中，是否具有独立性，存在不同意见。一种意见认为，盗窃、诈骗等犯罪 “故意的内容，主要表现为以非法占有为目的而侵犯公私财物的所有权”。［2］另一种意见则主张，非法占有目的是目的犯之目的，是故意之外的主观的超过要素。如果把非法占有的内涵理解为破坏财物持有人对财物的持有和使自己或第三人建立对财物的持有，这种目的只能是故意之外的主观的超过要素。［3］

笔者倾向于第二种意见，“非法占有目的”是主观的超过要素，具有独立性。主要理由如下：犯罪构成要件的根本意义在于界定犯罪的内涵及外延，换句话说构成要件是我们判断行为人的行为是否构成犯罪、构成何罪、构成一罪还是数罪、构成轻罪还是重罪的依据。从犯罪构成要件的上述法理意义来看，“非法占有目的”作为犯罪构成要素，是否具有独立性，关键在于其对于犯罪的界定能否发挥独立的作用，有无独立存在的必要。笔者认为，在取得财产型犯罪中，仅通过犯罪故意内容的判断尚不能准确界定犯罪的范围，不能将一些表面符合犯罪构成要件、实际不具有违法性的行为排除在犯罪之外。比如，甲基于债权人乙的委托，以虚构字画交易的方式从债务人丙处骗取现金10万元（与乙的债权数额相当），转交给乙，甲的行为是否构成诈骗罪？若不考虑目的要素，机械地套用《刑法》第二百六十六条的规定，甲以虚构交易的方式骗取丙的财物，且明知自己的行为会侵害丙的财产所有权，并积极追求该结果的发生，似乎已经符合诈骗罪的构成要件。但对甲运用刑罚处罚，显然违反了公平正义的自然法观念。正是因为目的要素的存在，使我们能够正确评价甲的行为，甲虽然欺骗了丙，但其基于乙的委托，采取了技巧性的手段实现乙的债权，维护乙的合法权益，其主观上不具有非法占有目的，其行为不具有违法性。

而恶意透支作为取得型财产犯罪，“非法占有目的”并不能完全涵盖在故意内容中，即使行为人明知自己透支的事实，且经银行多次催收不还，但如果行为人不是在非法占有的目的支配下进行透支，而是透支后因自身意志以外的原因不能偿还透支款项，也不能认定其构成恶意透支。

二、客观归罪的实践表现及原因分析

（一）客观归罪的具体表现

笔者在北大法宝 “司法案例”库中随机抽取了部分恶意透支案裁判文书，很多文书案件事实表述如下：“被告人∗∗于∗年∗月∗日从∗∗银行申领卡号为∗∗、额度为∗∗元的信用卡一张，后持该卡消费透支，经银行多次催收拒不还款。截至案发，被告人∗∗共透支本金∗∗元、利息∗∗元、费用∗∗元”；在证据摘录部分，除被告人供述与辩解涉及到其主观目的外，其他证据如银行提供的书证及视听资料、银行工作人员证言仅能证明被告人透支的客观事实；在分析意见部分，仅对被告人的透支行为进行了论证分析，没有分析认定被告人是否具有非法占有目的，换句话说是否具有 “恶意”。比如（2016）吉03刑终222号刑事裁定书裁判的 “杨某某信用卡诈骗罪案”。这些裁判文书反映出司法实践中在认定恶意透支时，存在着客观归罪的倾向。银行与持卡人之间是平等的民事法律关系，持卡人经催收后不还款的行为，首先是违约行为，只有认定为 “恶意”透支，才能上升为刑法评价。实践中不问缘由，一律将 “经发卡银行两次催收超过三个月未还”的认定为恶意透支，混淆了民事违约行为与恶意透支的界限，不当扩大了犯罪范围，损害了司法权威，与刑法谦抑精神背道而驰。

（二）客观归罪的原因分析

深究客观归罪产生的根源，在于没有正确认识 “非法占有目的”独立的主观构成要素地位。

一是对 “非法占有目的”的构成要素地位认识不足。行为人的行为只有完全具备刑法分则各条规定的全部构成要素，才能成立相应的犯罪。如果对 “非法占有目的”等在内的主观构成要素认识不足，则会认为行为人透支后经催收不还的行为已经符合恶意透支的构成要件，而不去考虑行为人的主观心理态度。举例说明，甲从某银行申领了一张额度为2万元的信用卡，一直正常消费、还款，后因家中出现变故，经济陷入困难，无力偿还2万元透支款项，经银行多次催收也不能偿还。若不去考虑甲的主观心理态度包括是否具有非法占有目的，则会错误地认为甲经银行多次催收后仍不还款的行为已经符合恶意透支的全部构成要件，或者说已经能够推定甲主观上具有非法占有目的，进而将甲的民事违约行为认定为恶意透支。

二是对 “非法占有目的”的独立性认识不足。非法占有目的在界定恶意透支时能发挥独立的作用，需在犯罪故意之外对其进行独立判断。如果认识不到 “非法占有目的”的独立性，以主观故意直接推定非法占有目的，则会不当扩大犯罪范围。还是在上述案例中，从甲的主观方面分析，其对自己透支后不能还款的行为及危害后果有清醒的认识，且经银行多次催收后也不还款，一直放任透支状态的持续，显然已经符合故意的心理态度。如果没有认识到非法占有目的的独立性，则会直接认定甲已经符合恶意透支的主观构成要件，进而认定其属于恶意透支。而甲透支后因客观原因不能还款，其在透支资金前后都并没有产生非法占有银行资金的意图，主观上不具有非法占有目的。

三、实践中认定 “非法占有目的”的方法

（一）非法占有目的的认定方法

非法占有目的因涉及对行为人心理态度及主观倾向的判断，司法实践中借助刑事推定的方法予以认定。有的观点认为，如果持卡人超过规定的限额或规定的期限透支，经发卡银行催收后仍不归还，一般就可以推定其具有非法占有的目的，从而成立恶意透支。［4］笔者并不赞同这种观点，因为这种简单推定与事实出入的可能性很大，即使允许行为人反证，也不恰当地转移了举证责任。笔者认为，认定行为人是否为 “恶意”透支，需要从以下五个方面着手展开，进行综合判断。

1.透支还款方式。行为人的透支还款方式能够直接反映其还款能力，以及对到期能否还款的心理态度。比如，有的行为人利用信用卡进行正常的消费透支或小额取现，每月还款的资金也来源于本人及其家庭，表明其按照约定善意利用信用卡，对于资金风险具有足够的防控能力；而有的行为人以虚构交易的形式进行大额套现，自己无力还款，要么借钱还款后再套现，要么有偿让他人帮忙还款（俗称 “养卡”），要么不断进行分期，则表明其还款能力薄弱，对于到期能否还款持放任态度，在此情况下认定其主观目的具有较强根据。

2.资金去向。透支资金实际去向是反映行为人主观目的的重要因素。透支资金是用于正常经营活动，还是进行违法犯罪活动，抑或用于个人消费挥霍，这反映出行为人对于资金风险的心理态度，进而影响到对其主观目的的认定。

3.还款能力。《解释》第六条第二款规定，明知没有还款能力而大量透支，无法归还的，应当认定为 “以非法占有为目的”。实践中，有的行为人为满足资金需要，利用信用卡大量透支，而自身无稳定收入来源、无可供执行的资产、无预期收益、无家庭助力等能够保障还款的客观依据，可依法认定为没有还款能力。如果行为人在透支时有还款能力，透支资金后因为客观原因导致无力还款的，也不能认定其具有非法占有目的。

4.未还款原因。实践中行为人逾期不偿还透支款的原因是多种多样的，需要明辨是主观原因还是客观原因，不同原因类型直接关系到对行为人主观目的的认定。若行为人因为投资失败、经营困难、家庭变故、意外事件等客观原因导致资金紧张，确实无力筹集足够资金还款的，则不能用刑法苛责行为人；若行为人明明有还款能力或者资金筹集渠道，而拒不还款的，则倾向于认定其具有非法占有目的。

5.逾期后态度。行为人在透支款逾期后的态度，能够反映出其对于透支行为及其危害后果持何种态度，进而反映出其主观目的。行为人是及时与银行取得联系，协商展期，并积极筹措资金，进行还款，还是逃匿、改变联系方式，逃避催收，这两种不同态度显然能够得出相反的结论。

需要说明的是，《解释》第六条第二款第三项规定，透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收的，一律认定为 “以非法占有为目的”。笔者认为在司法实践中不能机械套用该项规定，而要具体分析逃避催收行为与逾期不能还款的结果之间是否具有因果联系，以及两者的时间间隔。若行为人因客观原因导致不能还款，后银行多次对其催收，时间长了其感到心烦意乱，遂拒接银行电话、改变联系方式，或变更住址、外出躲避等，这些行为实质上是逃债行为，不宜一律认定为恶意透支；若行为人明明有还款能力，而意图非法占有透支款，通过逃避催收等方式拒不还款的，或在透支后较短时间内即逃匿、改变联系方式，逃避银行催收的，则可认定为具有非法占有目的。

（二）非法占有目的对证据体系构建的要求

美国证据法学专家乔恩·R.华尔兹曾经说过：“审判是一种把一片片证据拼在一起的工作。”证据是司法活动的中心，司法活动实质是证据体系逐步构建的过程。非法占有目的作为恶意透支的法定要素，对证据体系的构建提出了一定要求。

梳理部分恶意透支案例，行为人是否属于“恶意”透支，仅有其供述证实，证据锁链缺失关键环节，尚不能达到刑事证明标准的要求。在侦查环节，应注意取证的全面性，既调取客观行为证据，又调取反映行为人主观罪过的证据。具体来说，要结合行为人供述与辩解，调查收集透支还款方式、资金去向、还款能力、未还款原因、逾期后态度等五个方面能够反映行为人是否为“恶意”透支的证据。（1）透支还款方式。透支还款方式的判断需要结合行为人供述、套现商户证言，仔细查看信用卡透支明细表，注意是否存在大额透支、透支商户较为固定、透支后多次分期及还款后立即透支的情形，判断行为人是否存在大额套现，反复还款套现 “养卡”的行为；（2）资金去向。正常的消费透支能够通过交易对手的信息反映出资金去向，而行为人虚构交易进行大额套现的，所套取资金去向无法在信用卡交易明细中真实展现，在审查案件时就要结合犯罪嫌疑人供述、证人证言，核实透支资金实际去向；（3）还款能力。可以通过调取行为人集中透支时的收入证明、经营报表，以及其银行卡交易明细、固定资产清单、债权凭证等来核实其是否有还款能力，以及向其家人核实家庭经济状况、是否了解行为人信用卡消费情况，来核实是否有家庭助力；（4）未还款原因。这方面可以通过调取信用卡消费记录、行为人供述及证人证言核实行为人未能还款的原因；（5）逾期后态度。这方面可以通过调取银行电话催收记录、催收录音录像、催收通知书等客观证据，银行工作人员证言、行为人供述等言辞证据，核实行为人存在是否逃避催收的行为。行为人是否具有还款能力以及是否发生了特殊困难导致无力偿还，需要考察行为人的整体经济状况来评价。［5］

在全面调取证据的前提下，承办人员应当对所有证据认真梳理、仔细审查，分析行为人的主观罪过，是否具有 “非法占有目的”，根据主客观相一致原则，构建完整的证据体系。

“刑法的美德是宽容。”在办理恶意透支案件过程中，我们需要秉持谦抑审慎、善良宽容的理念，正确理解与适用法律规定，准确认罪与出罪，才能形成良好司法导向，树立司法公信力。

［1］周铭川.论恶意透支型信用卡诈骗罪的本质［J］.东方法学，2013（05）.

［2］高铭暄.中国刑法学［M］.北京：中国人民大学出版社，1989：502.

［3］刘明祥.论目的犯［J］ .河北法学，1994（01） .

［4］刘宪权，庄绪龙.恶意透支型信用卡诈骗罪若干问题研究——兼评两高《关于办理妨害信用卡管理刑事案件问题的解释》之有关内容［J］.当代法学，2011（01）.

［5］朱志斌.如何认定恶意透支中的非法占有目的［N］.检察日报，2016-07-13.

［6］高铭暄.中国刑法学［M］.北京：中国人民大学出版社，1989：502.

［7］刘明祥.论目的犯［J］.河北法学，1994（01）.

［8］张明楷.外国刑法纲要（第二版）［M］.北京：清华大学出版社，2007：72.

［9］王华伟.恶意透支的法理考察与司法适用［J］.法学，2015 （08） .

［10］赵秉志，许成磊.恶意透支型信用卡诈骗犯罪问题研究［J］.法制与社会发展，2001（03）.