浅议携带凶器盗窃的司法适用

李 颖

（上海市闵行区人民检察院， 上海 201199）

浅议携带凶器盗窃的司法适用

李 颖

（上海市闵行区人民检察院， 上海 201199）

《刑法修正案（八）》将携带凶器盗窃直接作为盗窃罪入罪形态纳入刑法评价体系，但在司法实践中，对于携带凶器盗窃行为的入罪标准与司法适用仍有不明晰之处。应当运用刑法第13条但书条款进一步制约携带凶器盗窃行为的入罪标准，在准确界定“凶器”与“携带”认定范围的基础上，对于携带凶器抢夺、抢劫罪等与携带凶器盗窃行为具有相近似或转化关系的罪名进行合理区分。

携带凶器盗窃；入罪标准；司法适用

《刑法修正案（八）》在对盗窃罪原有规定基础上增加了“入户盗窃”“扒窃”与“携带凶器盗窃”三种新的盗窃情形，它们不仅没有明确的入罪数额限制，在其犯罪形态上也呈现出不同于普通盗窃的特点，尤其是其中对携带凶器盗窃行为的规定，其认定标准存在不明晰之处，仍需要对其入罪、定罪标准作进一步的分析界定，以期能在司法实务层面实现本罪修正时所希望达到的现实效果，避免司法适用混淆。

一、携带凶器盗窃行为的入罪认定

虽然现有学术界与理论界都出现了对于“零数额”的携带凶器盗窃予以定罪的认可，但笔者认为，携带凶器盗窃行为仍应受刑法第13条但书规定的制约。我国刑法总则条文的第13条在列举了犯罪的定义与范围后，其后半段则规定：“但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”，这一规定是从出罪的角度对分则中各种犯罪的成立条件做了一个概括性同时也是限制性的规定，其基本精神在于通过在犯罪成立的判断问题上引入社会危害性程度的考量来限制刑法的处罚范围，体现刑法的谦抑性，目的就是要控制打击犯罪的“度”，以防止刑罚权的无端和肆意发动。因此，刑法分则规定的所有各类不同的犯罪，如果可以认定为情节显著轻微危害不大的情形，则应当而且必须适用刑法总则第13条但书规定。那么作为刑法分则内容之一的盗窃罪必然也要受这一总则性规定的制约，而不能突破甚至违反它，否则就会导致理解、适用错误。因此，携带凶器盗窃行为属于盗窃罪下属的犯罪形态，其规定也必须同样受到但书条款的约束，而不能认为只要实施了携带凶器盗窃的行为，就一概认定为犯罪，进而发动国家机器进行刑事追诉。如果行为人的犯罪数额或者其他犯罪情节等符合刑法总则第13条但书规定，可以不以盗窃罪论处，这从宏观层面制约了对携带凶器盗窃行为打击的范围，以防止刑法滥用，随意出入罪。

把携带凶器盗窃这一情节作为衡量是否成立盗窃犯罪的标准之一，并不意味着它本身不受任何限制。对任何犯罪的认定都必须坚持“定性”和“定量”的统一。如果刑法分则对某一罪名未规定具体的“量”的标准时，就必须结合刑法总则第13条但书规定来具体判断某一罪名的“量”度。所以，针对某一具体盗窃行为来判断其是否构成盗窃罪时，既要从“定性”角度看其行为之“质”是否符合盗窃罪的构成要件要求，也要从“定量”的角度上对该盗窃行为是否符合成立盗窃犯罪所应达到的程度进行判断。①张军：《〈刑法修正案（八）〉条文及配套司法解释理解与适用》，人民法院出版社2011年版，第273页。在司法领域适用刑法第13条但书条款时，应当把该行为符合分则个罪的犯罪构成作为适用的前提。倘若仅仅是片面认为在司法适用中，可以直接对其是否属于“情节显著轻微危害不大”的情形进行判断裁量，在不属于此种情形才去进一步判断该行为是否符合该具体罪名的犯罪构成，就容易出现将原本应当由立法者完成的罪与非罪评判权无端添加到司法工作者身上的情况，这一权力的转加在法无明文授权的情形下是不合适的，同时也可能扩大司法权僭越立法权的风险。②李翔：《从“但书”条款适用看司法如何遵循立法》，载《法学》2011年第7期。因此，司法实践中，对于某一现实行为要判断是否能够符合适用但书条款，应当将这一行为所对应的分则中犯罪构成条文作为适用该条款的前提，使得“情节显著轻微危害不大”这个条件要求成为一种消极判断，从而通过传统的犯罪构成要件评价体现第13条但书条款增加一层限制，赋予其更为严谨规范的适用要求，使得但书条款在体现其原有立法目的的同时，亦能有效对司法实践中的自由裁量权予以合理限制。为了进一步增加其可操作性，笔者认为可以采用出台相应司法解释的方式，在遵循刑法总则第13条但书规定的前提下，对“携带凶器盗窃”入罪的“定量”作更为细致的规定，使得“情节显著轻微”这一原本相对抽象可能造成过大司法自由裁量权的表述，能够通过相关司法解释量化为实务中更具可操作性的出罪情节。

二、“凶器”与“携带”的司法认定

（一）关于“凶器”的认定

最高人民法院、最高人民检察院在2013年4月3日出台的《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》中，将“携带凶器盗窃”界定为两种情形，其一与“携带凶器抢夺”的规定类似，是行为人随身携带国家禁止携带的管制器械，如枪支、爆炸物、刀具等实施盗窃的行为；其二则是为了实施违法犯罪而携带的其他足以危害他人人身安全的器械的盗窃行为。③全国人大常委会法制工作委员会刑法室：《中华人民共和国刑法修正案八条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2011年出版，第141页。该解释对于“凶器”范围做了一个相对适中的界定：一是性质上的凶器，包括枪支、爆炸物、管制刀具等；二是使用上的凶器，包括扳手、钳子、铁棍等有一定危险性，且不属于日常携带范围的工具。行为人携带此类器械实施盗窃，并有即刻侵害他人人身安全的危险，那么就可以对之以“携带凶器盗窃”来认定。不过倘若行为人有证据证明，该凶器并不是为着手实行犯罪而准备或携带的，则不能将这一行为作为“携带凶器盗窃”来认定。这一解释采用的是“客观标准+主观用途”的认定方式，对于第一类国家已明文禁止携带的器械，行为人无论处于何种目的携带，都一律视为“凶器”；而对于不属于国家明文规定管制的其他类别器械，应当考虑行为人携带这些器械的主观目的，只有出于实施犯罪目的而携带的，才可认定为“凶器”。具体落实到司法实践中，前一类属于性质上的凶器，其器械本身就具有一定的违法性，因此在对其进行“凶器”判断时一般不会有争议。后一类“凶器”由于涉及到“主观目的”的判断，会给司法实务中的操作带来一定难度。笔者认为，倘若依据“为了实施违法犯罪携带的其他足以对他人人身安全造成危害的器械”来认定“凶器”，可以主要从以下几个方面找到可参照的标准：首先，需要判断行为人所携带的器械能够供杀伤他人进行使用的盖然性程度。一方面，可能需要根据实务经验判断行为人所携带的物品是否属于一般犯罪案件中通常会使用的犯罪“凶器”，另一方面，要结合个案的具体情节考虑行为人所携带的器械在个案中会被作为“凶器”使用的盖然性程度。其次，可以根据人们在日常生活中形成的普遍观念，结合该器械本身所具有的对生命、身体的危险感的程度，来判断其所携带器械是否达到足以危害他人人身安全的程度。最后，还需要综合考虑携带物品对于实施该犯罪行为所产生的必要作用与便利作用，即在一般情况下，根据社会大众的通常理解，该个案具体情形中行为人携带该器械是否可以找到能够辩解的正当理由，是否有一定的合理性，从而判断其是否是为了实施违法犯罪而携带该器械。①张明楷：《刑法学（第三版）》，法律出版社2007年版，第719页。

根据上述司法解释中对于“携带凶器盗窃”的“凶器”认定标准的解读，可以解决实务中对于“作案工具”与“凶器”之间的认定问题：行为人携带枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的器械作为作案工具进行盗窃，可以直接将其作为“凶器”认定，不需要再考虑这些禁止携带的器械的具体用途；除了上述国家禁止个人携带的器械之外，如果行为人携带了其他器械实施盗窃行为，就必须要有明确的证据来证明行为人携带该器械的目的，是为了在实施盗窃过程中将该器械作为对他人行凶的工具使用而专门准备的，此种情况下才可以将其认定为携带凶器盗窃。这样可以防止将类似于为撬门、撬窗、撬锁等而使用器械的行为均认定为携带凶器。正如我国台湾学者所指出的，“用来进行作案的钳子、起子等，一般都属于家庭中较为常用与常见的工具，其本身就不是凶器，他们被行为人在盗窃时携带，只是为了行窃而准备的辅助工具，比如常用来打开铁窗之类，这就很难说是携带凶器行窃”。②林山田：《刑法特论（上）》，台湾三民书局1978年版，第239页。因而对于区分凶器和作案工具，笔者认为必须根据行为人作案时的客观情形，结合社会公众的一般认识，来对行为人实施盗窃时所携带的物品是否属于“凶器”进行判定。例如行为人进行偷盗时，携带刀片用以划破他人的衣服口袋或提包、携带撬杠或铁榔头来撬门开锁等，尽管上述器械都存在凶器转化的潜在可能，但在大多数社会大众的常规观念与理解中，上述器械往往属于盗窃案件中十分常见甚至必备的工具器械，例如携带绳索去进行偷盗、拿着棍棒在无人时敲碎他人车窗行窃等，都可能被认定“携带凶器盗窃”，这样并不符合携带凶器盗窃行为的入罪初衷。①王强军、李莉：《新型盗窃行为研究》，载《河南省政法管理干部学院学报》2011年第6期。不能仅仅因为它们本身存在作为行凶工具的潜在可能，就将它们作为凶器认定，这样的可能并不具有实然性，而行为人往往会对上述工具给出携带的合理解释，此时不宜对行为人予以偏重的否定评价。

（二） 关于“携带”的认定

“携带凶器盗窃”作为盗窃罪的特殊入罪条件，其较之一般盗窃情节具有更大社会危害性的原因之一就在于，一旦行为人实施了携带凶器的行为，在进行盗窃的过程中，随时都可使用该凶器，而且使用的可能性非常高。因此笔者主张对于“携带凶器盗窃”中的“携带”作严格认定。一方面行为人实行偷盗行为时，对凶器会随时进行使用，在客观层面就加大了他人的人身安全遭受不法侵犯的潜在可能；另一方面，在实行盗窃过程中，如果行为人对凶器的有效支配并未达到使用的程度，则不宜认定为携带。举例来说，甲乙分工进行共同盗窃，甲负责实施盗窃，乙则在旁边望风，负责盗窃的甲并未携带任何器械，但在旁负责望风的乙随身携带了刀片，但甲并不知情，由于乙在共同犯罪中并非实行犯，此时乙携带的器械并未在犯罪中发挥任何作用，因此不宜将此种情形认定为携带凶器盗窃；如果在甲实行盗窃过程中，其行为不小心被他人发觉，盗窃行为被迫停止时乙出于逃避惩罚抗拒抓捕的考虑，情急之下使用凶器威胁他人或当场展示该凶器给他人造成精神上的压制，则符合抢劫罪的构成要件，可以直接以抢劫罪进行论处。②张军：《〈刑法修正案（八）〉条文及配套司法解释理解与适用》，人民法院出版社2011年版，第269页。

针对“携带”是否需要向被害人明示问题，笔者认为“携带”本身并没有要求行为人将凶器对外明示或者让被害人知悉之义，但是在携带凶器盗窃的情形下，有必要予以限定，即行为人必须没有将携带的凶器向被害人展示或者能够为被害人所察觉到，否则直接成立抢劫罪。从这可以看出，“携带凶器盗窃”的行为方式，仅仅指“暗中携带”，而不能是“明示携带”，即在携带凶器盗窃的情形中，行为人不能将所携带的凶器直接向受害人明示，因为在此种情形下，行为人是通过凶器对被害人产生的心理威慑和精神强制效力而取得财物，已经不符合盗窃罪窃取财物的秘密性条件，因而对于此种情形应当直接按抢劫罪论处。③李翔：《新型盗窃罪的司法适用路径》，载《法学》2011年第7期。如果行为人在实施盗窃时财物所有人或者保管人发觉了其盗窃行为，此时携带凶器的行为人是否构成“携带凶器盗窃”，则需要根据具体情形分析：如果行为人在盗窃行为被暴露后，出于窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证的考虑，当场对被害人亮出凶器相威胁，或者对凶器进行使用的，则符合转化型抢劫的构成要件，应当以抢劫罪定罪处罚；如果行为人在其盗窃行为暴露后，并没有主动向财物所有人或者保管人明示所携带的凶器，也没有使用该凶器进行威胁，而是财物所有人或者保管人自己无意发现了该凶器的存在，则仍应以盗窃罪追究其刑事责任为宜。

针对携带凶器盗窃是否使用的问题，笔者认为盗窃罪的本质特征在于秘密性和非暴力性，既然已经限定为不能明示携带，那么使用更是不能允许的。从本质上来说，携带凶器盗窃属于盗窃罪的一种行为方式，而盗窃罪与抢劫罪和抢夺罪的根本区别就在于没有使用暴力、胁迫手段。因此，行为人在实施携带凶器盗窃行为时，必须是没有使用凶器，即没有针对被害人、财物占有人、保管人或者其他人使用凶器，否则就超出了携带凶器盗窃的范围，构成抢劫罪。

三、携带凶器盗窃行为与其他罪状的竞合与法律适用

（一）携带凶器盗窃与携带凶器抢夺行为辨析

从基础行为上看，携带凶器盗窃和抢夺都是主要针对财产的犯罪行为，主要侵犯的都是单一客体——公私财产所有权；相对于抢劫罪而言，都是低强度行为；都具有不同于一般盗窃行为、抢夺行为的行为特征——携带凶器。但是，在同样具备携带凶器的情节下，法律后果截然不同，根源在于盗窃和抢夺的区别上，前者采用的是秘密窃取的手段，后者采取的是公然抢夺的方式。尤其是在携带凶器的情形下，后者更容易由针对财物的暴力转化为针对人身的暴力，进而对人身产生极大的现实威胁，故而立法者通过法律拟制将其作为抢劫罪对待，是适当的、可行的。但是，前者由于是秘密取财，行为手段的秘密性内在地决定了行为人携带凶器不能向被害人等明示甚至使用，否则就意味着使用暴力或者以暴力相威胁，直接成立抢劫罪。因此，携带凶器盗窃与携带凶器抢夺虽然存在不少相同点，但是不同大于相同，故而法律采取了不同的处理方式，在司法实践中区分二罪的关键，还在于对前文中提及的对“凶器”与“携带”内涵的准确把握：其携带的凶器在客观上只为实施盗窃行为而使用，主观上也只存在秘密窃取财物的故意，那么应当依照携带凶器盗窃认定。但具体如何对其客观与主观犯罪故意进行有效区分，还需要结合个案情节，一般依照常理推定，但在所携带凶器尚未被使用，其侵犯财产的行为未涉及暴力夺取的情况下，仍然应当坚持罪刑法定原则要求的“有利于被告人”原则，不宜以较重的携带凶器抢夺性质认定。

（二）携带凶器盗窃与刑法第269条转化型抢劫罪辨析

携带凶器盗窃虽然属于盗窃罪的犯罪形态，但在传统盗窃罪要件的基础上，同时兼具了抢劫罪的部分特性。因为传统的盗窃罪的客体是单一而纯粹的，侵犯的只有他人的财产权，而不会对他人的人身权利有侵犯；抢劫罪则是复杂的犯罪客体，其侵犯对象既包括他人财产权，也包括他人的人身权，并且对他人的人身权存在较有威胁性的现实可观侵犯。而“携带凶器盗窃”对他人财产权的侵犯自然是毫无疑问的，但对他人的人身权可能产生的侵犯是类似于推定情形的潜在可能，处于待定状况，而并非如抢劫罪那般已在现实生活中直接针对人身权发生的实害。①王强军：《〈刑法修正案（八）〉的理性辨思》，知识产权出版社2011年版，第119页。基于前文所述立场，笔者并不赞同把携带凶器盗窃入罪的范围无限扩大化，应当通过刑法第13条但书条款来有效控制盗窃罪的犯罪圈和刑罚圈，故笔者也不赞同将携带凶器盗窃行为与法定刑明显高于该行为的抢劫罪过于随意地进行转化。携带凶器盗窃行为属于盗窃罪罪状，其定罪起刑点为三年以下有期徒刑、拘役或者管制，且并不属于盗窃罪中结果加重犯的情形，其刑罚不需要在盗窃罪起刑基础上进行法定升格；而转化型抢劫的规定中，一旦盗窃中出于逃避犯罪或掩饰罪证的目的而当场使用凶器，或展示凶器进行威胁，则属于以暴力威胁的手段，构成抢劫罪，法定最低刑为三年以上有期徒刑。实践中携带凶器盗窃与携带凶器抢劫可能仅仅因凶器的显露或使用，便在一瞬间进行性质的互相转化，①参见北大法宝数据库：北京市朝阳区人民法院案例，主要案情如下：河北省邯郸市某村农民王某某（22岁）、宋某某（20岁）于2012年5月8日下午1点左右携带刀具进入北京市朝阳区酒仙桥某百货商场盗窃时被发现，二人在逃跑过程中持刀抗拒抓捕，将张某扎成轻伤，将解某、石某、马某扎成轻微伤。后王某某、宋某某被当场抓获归案。北京市朝阳区人民法院经审理后认为，王某某、宋某某以非法占有为目的，携带凶器盗窃，为抗拒抓捕当场使用暴力，致一人轻伤、三人轻微伤的后果，二被告人之行为均已构成抢劫罪。但这种量刑上的巨大差距容易造成对于犯罪行为人的“重刑”定罪倾向，因此必须给予携带凶器盗窃和携带凶器抢劫一个严格的限度条件和标准。对此，笔者认为，司法实践要认定携带凶器盗窃转化为携带凶器抢劫，一方面行为人必须实施了携带凶器盗窃的客观行为（但不要求该行为已经取得财物），在此过程中，行为人使用了凶器或者以凶器相威胁达到了一定的危险程度，这一危险程度应当体现在行为人的行为已经造成了对他人人身权与财产权的侵害危险性，这种危险性，尤其是对人身权的危险性不再仅限于携带凶器盗窃行为本身具有的潜在人身危险，而是更具实体性和盖然性的侵害危险；另一方面，行为人对于凶器的使用或以凶器相威胁必须具有当场性，包括在盗窃过程中，也包括在盗窃结束后抗拒抓捕的过程中。此外，对行为人的主观目的也同样需要考虑，其在实施携带凶器盗窃向携带凶器抢劫的转化过程中，所造成的后果严重性超过一般财产犯罪的暴力侵害，必须是针对他人人身的，而不包括对待物的暴力，虽若携带凶器对物实施暴力可能导致适用携带凶器抢夺条款转化为适用抢劫条款，其结果仍然以抢劫罪论处，但所适用的法定刑起刑点不再是携带凶器抢劫的加重刑区，不属于本部分讨论的第269条转化型抢劫情形。

总之，由于携带凶器盗窃的行为具有一定潜在的人身危险性，其携带凶器行为本身存在着多种犯意转化可能性，从而出现与转化抢劫的若干情形在认定上的模糊。最后结合上述分析，落实在司法实践中，可以对携带凶器盗窃可能出现的形式与相对应处理做一个归纳，大体可以概括为以下几种情形：（1）出于进行盗窃的犯意而携带凶器去实施行为，但在盗窃过程中，所携带的凶器并未被发觉，而行为人也未对凶器进行使用，此时应当以携带凶器盗窃认定；（2） 出于进行盗窃的犯意而携带凶器去实施盗窃行为，盗窃时对凶器进行了使用，此时若凶器的使用已经对他人人身造成直接的现实危险，则依照抢劫罪认定；（3）本意为盗窃，携带凶器实施盗窃时被主人觉察，行为人见状强行夺取主人财物离开，但并未使用凶器，未对主人的人身权产生实质性威胁，此时应以携带凶器抢夺转化后的抢劫罪认定。②吴允锋：《盗窃罪立法修正之证成及其司法认定》，载《社会科学家》2012年第10期。当然，对上述行为的定性仅为建立在理论假设基础上的参考分析，由于实务中案情往往更为复杂，在具体案件中应在准确把握上述处理原则的基础上具体情况具体分析，不可一概而论僵化套用。

Humble Comment on Judicial Compatibility of Commission of Theft with Weapon

Li Ying
(Minhang People's Procuratorate, Shanghai 201199, China)

The Eighth Criminal Law Amendment defines the commission of theft with weapons as theft in the evaluation system of criminal law. However, in judicial practice both standards for judging he commission of theft with weapons and judicial compatibility are still vague. Thus, based on the accurate the definition of “weapons” and “possession”, it is necessary to further clarify the commission of robbery,snatching and like with weapons and their conversion according to the 13th article of the Criminal Law so as to make precise standards of convicting such crimes.

Commit Theft with Weapon; Standard of Conviction; Judicial Compatibility

D631

A

1008-5750(2017)04-0060-(07)

10.13643/j.cnki.issn1008-5750.2017.04.008

2017-04-28责任编辑：何银松

李颖，女，上海市闵行区人民检察院金融检察科检察官助理。