网络非法集资刑法治理的模糊化与精密化——基于2007-2015年26起公开案例的实证分析

金善达

（上海市黄浦区人民检察院， 上海 200025）

网络非法集资刑法治理的模糊化与精密化
——基于2007-2015年26起公开案例的实证分析

金善达

（上海市黄浦区人民检察院， 上海 200025）

“互联网+”非法集资模式的出现，不断挑战当前的互联网金融生态和司法治理水平。P2P问题平台的集中爆发脱离了互联网金融发展的理性轨道，假借“P2P网络借贷”名义实施的非法集资犯罪大量爆发，严重损害投资人利益，并有悖于互联网金融发展的初衷。刑法惩治非法集资的目的并不在于限制民间资本进入正规金融市场，而在于防止因金融欺诈导致的中小投资人利益损害。资金用途是认定非法集资罪与非罪、此罪与彼罪、罪重与罪轻的重要依据。准确认定犯罪行为主体的范围是实现刑法罪刑法定原则的前提。结合实证分析数据，应当按照资金的不同用途对网络非法集资进行宽缓化处理。

非法集资；非法吸收公众存款；集资诈骗

普惠金融、互联网金融的蓬勃发展，不断冲击着相对封闭的国家金融体制和金融抑制的传统思维方式。作为互联网金融模式的一种，以P2P网络借贷为代表的网络融资通过降低信用成本，提供多层次的投融资服务，满足了民间资本市场压抑多年的借贷需求。党的十八届三中全会指出，“发展普惠金融。鼓励金融创新，丰富金融市场层次和产品”，为互联网金融的蓬勃发展提供了广阔的政策空间。与此同时，“网贷之家”统计数据显示：截止至2015年12月底，我国P2P网贷平台数量达到3858个，但其中问题平台数量达到1263个，占到全部平台数量的32.7%。从近三年《政府工作报告》来看，政府对互联网金融的态度实现了从2014年的“促进互联网金融健康发展”，到2015年的“创新金融监管，防范和化解金融风险”，再到2016年的“规范发展互联网金融”的转变。P2P问题平台的集中爆发脱离了互联网金融发展的理性轨道，假借“P2P网络借贷”名义实施的非法集资犯罪大量爆发，严重损害投资人利益，并有悖于互联网金融发展的初衷。“2014年，仅P2P网络借贷平台涉嫌非法集资的发案数、涉案金额、参与集资人数就分别是2013年全年的11倍、16倍和39倍。”①彭波、李纵：《非法集资案件一年增长2倍以上》，载《人民日报》2015年8月5日第18版。如何及时、有效、科学地防控与治理网络非法集资已经成为司法实务中亟待解决的重大难题。

一、网络非法集资的实践样态观察（2007-2015）

P2P网络借贷是指“个体和个体之间通过互联网平台实现的直接借贷”。网贷平台在本质上扮演一种连接贷款者和借款者的角色，并通过促成借贷双方达成交易并在交易成功后收取一定比例的手续费的方式盈利。但随着P2P网络借贷的逐步发展，“一些融资平台严重偏离了金融中介的定位，由最初的独立平台逐渐转变为融资担保平台，进而又演变为经营存贷款业务的金融机构”。网贷平台的实际控制人以P2P网络借贷的名义吸收资金后，再将资金放贷给他人，平台以自有资金提供担保，从中赚取差价。2010年底最高人民法院公布的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《非法集资解释》）第1条第1款规定，非法集资犯罪必须同时具备非法性、公开性、利诱性和社会性四个特征。《非法集资解释》第1条对四个要件之一的非法性给予了界定：未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金。P2P网络借贷平台本应属于性质中立的金融中介机构，此时却扮演了只有经过国家批准的金融机构才可以行使的信用中介的角色：一方面以还本付息的承诺吸收贷款人的资金，另一方面又要求借款人在提供担保后向其发放贷款。

网络非法集资，是指“单位或个人违反法律法规，以互联网平台为中介向社会公众募集资金的行为”。②金善达：《互联网非法集资的刑法治理：2007-2014》，载《犯罪研究》2016年第1期，第93页。P2P平台一旦偏离信息中介的定位，互联网平台与借款人融为一体或者发生资金池沉淀，这种融资模式本质上乃是民间借贷的网络类型。对于P2P网络借贷平台仅仅为借贷双方提供信息中介服务而没有参与资金的流转、担保等事项的，不认为是犯罪。福建省福清市人民法院在一审判决中认定林某甲构成非法经营罪，但是二审法院最终做出无罪判决。法院给出的理由是：“宜信集团及其下属小额借贷服务平台，本质不参与借款和放款等的资金流转过程，没有收取利息或赚取利差，只收取中介咨询费，因而不构成犯罪。”实证研究表明：虽然P2P网络借贷更容易构成犯罪，但是法院在对P2P网络借贷刑事案件的定罪和量刑上并未体现特殊之处，反而是在有的案件中，对P2P网络借贷处以较重的刑罚。其原因在于，司法机关认为筹资人借用P2P网络借贷平台融资，仅在宣传与交易方式上跟传统非法集资存在差异，但并不是一种真正意义上的互联网金融创新。

以“P2P网络借贷”名义融资并损害投资人利益案例的出现，让社会民众对互联网金融产生了质疑。这种异化的融资模式在本质上是民间融资在网络上的重现，其司法治理过程实际上也遵循着民间非法集资治理的一般路径。将这种异化的融资模式等同于基于网络技术实现点对点的借贷，并以此作为否定P2P网络借贷创新性、效率性、正当性的理由并不充分。P2P网络借贷定位于实现点对点的快速、高效、低成本借贷，可以有效地减轻中小企业的小额融资压力，支持中小企业在发展中资金问题。诚如任何硬币都有两面。但其快速、高效、便捷的优点也决定这种融资模式难以组织有效和实质的借款人信用和资质审查，更难以在网络上提供大额度的投融资服务。正因如此，以P2P网络借贷为代表的互联网金融可以冲击僵化的金融体制格局，为中小企业融资注入活水，但是却绝不是打破垄断金融体制的根本出路。

二、网络非法集资刑法治理中的模糊化处理现象

“互联网+”非法集资模式的出现，不断挑战着当前的互联网金融生态和司法治理水平。对网络非法集资进行全样本的实证研究可以克服“诠释法学派”仅仅关注如何解释法律规则而忽略规则运作的环境、忽略法律和社会的联系这一缺陷，客观真实地反映司法机关对网络非法集资的“态度”。从实证角度剖析2007-2015年网络非法集资的刑事治理样态，有利于科学研判司法治理中出现的新问题并为解决新问题提供有效预期。笔者在中国裁判文书网以“P2P”、“某某贷”等关键词检索自2007年“拍拍贷”成立以来的所有P2P网络借贷刑事裁判文书，共搜集到有效案例26份。

（一）不当扩大共同犯罪的司法认定范围

网络非法集资涉及借款人、出借人、网络借贷平台、网络技术支持辅助人员等多个主体，如何确定各方的主观故意和客观行为往往成为司法认定的难题。不仅如此，电子数据与特定主体并不存在直接的关联性，具有真实和虚拟身份的人相互交杂进行交往，必须借助于计算机以及网络等技术实现电子数据与现实主体之间的关联，这进一步加剧了司法机关认定犯罪行为主体的难度。

但是，无论各个主体在网络非法集资中的分工和参与程度如何，他们的行为总是围绕着共同犯罪的实现。通过对2007-2015年26起公开案例的分析发现，对于在什么情形下P2P网贷平台中的普通员工构成共同犯罪，各地法院尚无统一的规定和做法。

统计显示，分别判处1人、2人、3人犯罪的案例分别占到全部案例的42.31%、38.46%、15.38%，三者加起来占到全部总数的96.15%。进一步分析裁判文书发现，法院认定公司法定代表人、实际负责人、股东等构成犯罪，但排除了公司中负责项目宣传、技术维护、活动筹办、发放员工工资等非全局性、非实质性事项普通员工的刑事责任。

在已经审结的“WH创投案”中，SX市SY区法院既判决公司实际负责人徐某某构成非法吸收公众存款罪，也追究了负责平台维护、宣传策划、资金管理、协助运营等事项的7位普通员工的刑事责任，这7位员工分别被判处罚金、拘役、有期徒刑等刑罚。在没有证据表明员工知悉整个犯罪过程的情况下将员工定罪的做法并未严格贯彻“宽严相济”的刑事政策和“司法谦抑”的精神主旨，不免有打击面过宽之嫌。

（二）资金用途与定罪量刑不存在实质性关联

通过检索法律数据库发现，非法集资犯罪中有关资金用途与定罪量刑的司法解释主要有以下两项：一是根据《非法集资解释》第3条规定，如果筹资人将吸收的资金用于生产经营并能够及时归还的，可以免除其刑事责任；二是“以非法占有为目的”的主观目的被认为是区分非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪的必备要件。从当前掌握的实证数据看，司法实践与司法解释似乎出现了某种程度上的背离。通过分析可以发现，资金用途与法院的定罪量刑活动不存在实质性关联，这种错误指向在刑法治理中主要体现为以下几个方面：

第一，资金走向未查清不影响法院定罪。在供分析的26起案件中，有7起案件的资金走向未查清，占到总数的26.92%，判决书也未对资金使用情况进行说明。判决书明确提出，“资金去向不影响非法吸收公众存款罪的性质”。2013年轰动P2P网贷行业的深圳“网赢天下”涉嫌集资诈骗案于2015年10月10日在深圳市中级人民法院开庭判决，法院以证据不足驳回了公诉机关指控的非法集资诈骗罪名，以非法吸收公众存款罪论处。法院改判罪名的一个重要原因就是侦查机关未查清涉案资金走向。如此频繁的罪名变动也在一定程度上反映了资金走向对于案件定罪量刑的实质性意义。

第二，资金走向未查清不影响法院定自然人犯罪。在“DF创投”案中，被告人邓某的辩护人提出该案系单位犯罪。但法院认为，“该案虽然以单位名义实施，公司系被告人邓某为实施非法吸收公众存款活动而设立，应认定为个人犯罪”。法院的依据在于最高人民法院1999年颁布的《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》（以下简称《单位犯罪解释》）第2条。从判决书看，公诉方认定邓某成立公司后主要从事非法吸收公众存款犯罪的证据并不充分。邓某在公司存续期间实际上是将大量钱款投入到公司生产经营上，后因投资人集中提现导致资金链断裂而案发。依据《单位犯罪解释》第3条，“盗用单位名义实施犯罪”或者“违法所得由实施犯罪的个人私分的”两个要件，依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。判决书中所列明的证据足以证实，在P2P网贷平台的正常运营中集资款最终都是进入被告人邓某的私人账户，因而法院反驳辩护人的理由显然令人难以信服。资金走向关涉案件是否应当定单位犯罪，但法院却在资金用途尚未查清的情况下就认定自然人犯罪。

第三，资金走向未查清不影响法院量刑。分析裁判文书发现，资金用途对被告人的量刑并未产生实质性影响。在资金走向尚未查清的案例中，资金用途事实上也无法作为定罪量刑的一个要素。但以此作为排除资金用途与定罪量刑实质性关联的理由，显然不能令人信服。2001年《纪要》指出：“行为人将大部分资金用于投资或生产经营活动，而将少量资金用于个人消费或挥霍的，不应仅以此便认定具有非法占有的目的”。但P2P网贷平台的实际控制人因经营不善或金融形势恶化导致无法归还的，如何影响被告人的定罪量刑？

（三）刑法治理中未区分“合格投资人”与“一般投资人”

在参与非法集资活动的主体中，既有经验丰富、实力雄厚的机构投资者，也有缺乏投资知识和投资理性、信息不对称、抗风险能力较弱的中小散户。尽管大部分P2P网贷平台基于自身制定了一套审核机制，但仅仅依靠网络验证无法确认借款方的资质信用、借款用途、经济效益、经营水平、发展前景等基本信息。吴英案件中的专业投资人依旧追逐高达400%的收益率。利益与风险并存是亘古不变的真理。在这样的商业投资环境下，这些专业投资人很难只看到高额的利息回报，却没有关注到随之而来的风险。互联网非法集资中存在同样的问题。但刑法是否有必要为这群追求高回报的投资人提供保护？

国家刑事保护理念的转变以及投资人法律地位的精准定位对于更好地保护投资人利益、平衡其与筹资人的冲突具有至关重要的意义。笔者认为，网络非法集资中的参与人不应当被认定为刑事法意义上的被害人，而是应当被定位为投资人。第一，投资人客观上参与了非法集资并从非法集资中获利，投融资活动双方在一定程度上是对合犯的关系。第二，投资人在主观上存在过错，投资人明知自己的投资活动和投资获利不具有正当性且不被法律保护。第三，从法律的指引作用来看，如果将投资人定位为被害人并赋予其被害人的相关权益，将鼓励更多的人参与非法集资活动，不利于社会公民契约精神的培育。

三、网络非法集资刑法治理的精密化矫正

实证研究表明，由于客观或主观的原因，司法实务在惩治非法集资中呈现出一种模糊化的处理方式，一些关键性的定罪量刑要素并未在判决书中得以体现，与“精密司法”的刑事司法理念存在明显差距。精密司法是日本程序法上的概念，是指“在与正当程序不发生正面冲突的限度内，对拘禁的犯罪嫌疑人实行最大限度的调查。不仅警察，而且检察官也非常重视侦查，一般要在确定充分的证据基础上起诉，起诉要有完全的把握”。①[日]松尾浩也：《日本刑事诉讼法（上卷）》，丁相顺、张凌译，金光旭校，中国人民大学出版社2005年版，第17页。这要求侦查非常彻底，起诉进行得审慎，审理也非常的细致入微，在刑事诉讼中全程贯彻精密司法的原则。作为一种独具特色的刑事司法模式，精密司法的前提是贯彻刑法谦抑原则。刑法谦抑比较权威的表述为，“即使行为人侵害或威胁了他人的生活利益，也不是必须直接动用刑法。可能的话，采取其他社会统制手段才是理想的”。②[日]平野龙一：《刑法总论》，有斐阁1972年版，第47页。

（一）以投资人利益保护作为刑法治理的目标指向

投资活动的本质在于资金提供者试图通过集资主体的努力，获取自己所提供资金在未来的收益。既然投资人将资金交由筹资人进行投资活动，投资人就应当知道投资必定存在风险，且回报越高则风险越大的事实。网络非法集资的案发，多数是由于投资人集中性提现而导致平台资金链断裂。刑法规制非法集资之目的在于保护投资人利益免于因非正常商业风险或不可抗力造成的损失。这种目标指向相对于“金融秩序”更加具体，也更加具有司法上的操作性。换句话说，刑法惩治非法集资的目的并不在于限制民间资本进入正规金融市场，而在于防止因金融欺诈导致的中小投资人利益损害。刑法治理的指引作用应当指向于培育遵循契约精神的公民社会土壤，让老百姓习惯于接受商业社会普遍存在的违约和理解法律如何对违约行为进行救济。

（二）理性限缩共同犯罪的司法认定范围

准确认定犯罪行为主体的范围是实现刑法罪刑法定原则的前提。《非法集资解释》规定，广告经营者、广告发布者明知他人从事非法集资活动而予以帮助的，以非法集资犯罪的共犯予以惩处。2014年《非法集资意见》更是进一步将为他人非法吸收资金提供帮助并从中收取费用，构成非法集资犯罪共犯应当追究责任。

深圳“DF创投案”中的普通员工虽然“逃过一劫”，但由此引发的对网络非法集资中普通员工构成犯罪的司法认定标准的思考却并未终止。“DF创投案”中负责打款、技术维护与数据统计、正常员工开支、活动筹备的公司员工系在邓某、李某的安排下开展工作，没有通过共同犯罪获利，故未构成犯罪。SX市SY区人民法院虽然判处普通员工的刑罚较轻，但将主观上缺乏共谋的普通员工的事务行为作为犯罪处理严重违反了刑法的谦抑性原则。

网络非法集资犯罪往往涉及多个环节、多个层次的自然人，公司普通员工虽然在客观上参与非法集资活动中某个环节或某方层面，但其无法参与到公司核心决策和经营过程，主观上并不明知P2P网贷平台实际控制人从事非法集资活动，因而不存在与公司负责人构成共同犯罪中的故意。因而，对“老板”与“员工”分离定性比较符合刑法主客观相一致的原则。

（三）以“资金用途”重构非法集资的罪刑体系

资金用途是认定非法集资罪与非罪、此罪与彼罪、罪重与罪轻的重要依据。结合实证分析数据，应当按照资金的不同用途对网络非法集资进行宽缓化处理。

第一，筹资人将资金用于生产经营活动的，不应当认定为犯罪。司法实务的处理方式为：筹资人符合“资金用于生产经营”和“能够及时返还的”两个条件的，法院可以认定为犯罪但予以免刑。事实上，这种融资活动的社会危害仅限于分了银行的“蛋糕”，侵害了“金融秩序”。而且这种客观归责在司法实践中的出罪效果并不理想，也给司法裁量留下了巨大的空间。生产经营活动中的商业风险无可避免，筹资人能否及时返还资金不应当作为入罪要件。P2P网贷平台的项目筹资人因扩大生产暂时无法收回成本或生产经营不善等客观原因而无法返还集资款的，不能因为筹资人暂时无法归还集资款而认为构成犯罪。筹资人将集资款投入到其认为合适的其他实业造成亏损的，不能认为构成犯罪。

第二，筹资人将资金用于非生产经营性用途的，应当区分情形。筹资人将资金用于高利转贷，投资期货、股票等高风险行业的，应当认定其构成非法吸收公众存款罪。筹资人是否具有“非法占有”的故意，应当结合客观行为予以认定。除《非法集资解释》第4条中可以认定“以非法占有为目的”的情形外，P2P网贷平台向社会融资承诺的回报率高于银行同期同类贷款利率的4倍，或者超过了自身正常经营的利润率，进而导致无法兑现承诺的，也应当认定为具有“以非法占有为目的”的故意。除非这类平台已经获得银行授信，资产可控且足以偿还所有债务。

第三，从资金走向限制对自然人犯罪的适用。虽然单位在设立后有过一些正常的经营活动，但从一个相对确定的时间开始已演变为“以实施犯罪为主要活动的”，即使还存在“正常的经营活动”，单位少量正常经营活动并不影响单位犯罪的认定。尽管单位犯罪都是由多个行为人基于一定的主观联络而共同实行的犯罪行为，但是受单位的整体利益及单位犯罪后的利益归属等因素的决定，单位犯罪的意志是经单位组织决策机构成员共同决策后形成的整体意志。为了单位的利益，强调的是主观层面的目的或者动机，落实到客观结果，就是违法所得归单位所有。因而通过行为是否是“为了单位利益”推定单位犯罪的主观意志，在单位犯罪的多数情况下，不失为一条有效的途径。

（四）设置“合格投资人”和“一般投资人”的界分标准

P2P网络借贷平台实际上难以组织对注册用户资质的有效筛选，甚至出现了有些平台将风险调查外包的现象。这些都导致平台对投资人信用状况审查的广度和深度无法达到传统金融机构的水平，使得筛选机制流于形式，很难实现挑选合格投资人以保护一般投资人的功能。国内网络点对点的投融资活动中尚未出现专业投资人的概念。但是随着P2P网络借贷逐步被纳入法治的轨道，投资主体、投资需求必然出现多元化趋势。这些专业的投资人不仅有能力了解风险和利润，而且也具有一定的在未来承担投资损失的内心预期。

对于经验丰富的专业投资人和普通中小散户，立法和司法显然应该有不同的处置方案。“投资人的身份和资质显然应当成为认定非法集资犯罪的一个要素。无论是从投资自由还是从有效利用司法资源的角度看，只有那些普通的公众投资者才需要法律给予特别保护，而富有经验的投资者被推定为有能力自我保护。”①肖凯：《论众筹融资的法律属性及其与非法集资的关系》，载《华东政法大学学报》2014年第5期，第36页。例如，美国在2012年《创业企业融资法案》（即“JOBS法案”）中对借贷平台的资质、筹资人的登记备案和信息披露义务、投资者的经济实力和投资上限等方面做出了一系列规定。

网络非法集资的刑法治理应当参考美国的“安全港”制度。所谓“安全港”，是指基于法律所设定的明确清晰的规则标准，行为人在规则标准内的行为可被豁免而不被追究责任。筹资人在筹资前应当对项目进行专业评估并将风险如实告知投资人，“需要将融资用途和资金运作过程中的重要事项对投资者进行披露，让投资者能够实时了解自己投资资金的运转情况，对投资收益和风险做好预判”。如果筹资人能够证明其吸收资金面向的对象是“合格投资人”，将投资风险带来的不良影响限制在可控的范围之内，那么就可以免除刑事责任。

Study on the Legal Prevention and Control Mechanism about the Illegal Fund-raising——Based on 26 Cases about the Illegal Fund-raising from 2007 to 2015

Jin Shanda
（Huangpu People’s Procuratorate, Shanghai 200025, China）

In recent years, the case of illegal fund-raising throughout the country. Due to the large amount, involving a wide field of injured people more, the incident of economic and financial order and social stability caused adverse effects. Accurate and qualitative, actively resolve, scientific prevention as well as the law, timely, efficient, orderly and proper disposal of illegal fund-raising event, to reduce the loss of the masses, to reduce the economic, financial order and social adverse effects, is the problem that the ruling party must solve. Illegal fund raising is not the right organs for approval to raise funds paid to the social behavior. Subjective according to different purposes of illegal fund-raising, illegal fundraising requirements can be divided into normal and illegal possession of illegal financing of illegal fundraising. The different ways in accordance with fund-raising, illegal fund-raising can be divided into direct and indirect fund-raising illegal fund-raising. To achieve effective control of illegal fund-raising, it must establish pre and post control to prevent the combination of prevention and control mechanisms of illegal fund-raising laws. It is reasonable to meet the funding requirements for the provision of system support,maintaining financial order and stability of legitimate social order and protecting public property rights play an important role.

Illegal Fund-raising; Illegal Deposits from the Public; Fund-raising Fraud

D914

B

1008-5750(2017)04-0053-(07)

10.13643/j.cnki.issn1008-5750.2017.04.007

2017-07-01责任编辑：孙树峰

金善达（1989—），男，上海市黄浦区人民检察院反贪局干部，法学硕士，研究方向为刑事法与行政法。