知识产权权利冲突解决策略的反思及完善

凌宗亮 谈 娅

知识产权权利冲突解决策略的反思及完善

凌宗亮 谈 娅

现有知识产权权利冲突的纠纷解决策略并没有充分考虑知识产权的非竞争性对纠纷解决的特殊影响，用冲突的思维化解冲突，无法实现最佳的法律效果和社会效果。合理的权利冲突化解应当坚持和谐解纷理念，充分发挥人民法院在解决知识产权权利冲突中的能动作用，运用多元化的纠纷解决策略，实现纠纷解决的法律效果与社会效果的统一，从而促成案件当事人之间由权利冲突走向和谐相处。

知识产权；权利冲突；解决策略

作者：凌宗亮，法学博士，上海知识产权法院法官；谈 娅，重庆邮电大学副教授。

一、现行纠纷解决策略的类型化反思

知识产权权利冲突，是指两个或者多个权利人正当行使各自享有的知识产权而产生的权利抵触状态。权利人超出权利应有的范围或者不适当地行使权利构成对他人权利的侵犯，属于侵权行为而不是权利冲突。经过不断的探索与总结，司法实践已经形成了较为一致的知识产权权利冲突解决策略，但现行策略无论是审判权运行的立案、审判还是执行阶段都存在一定的不足，无法实现法律效果与社会效果的统一。

（一）立案阶段注册商标权利冲突不予受理策略及其不足

按照最高人民法院《关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》，对于注册商标与著作权等其他在先权利间的冲突，人民法院应当受理；对于注册商标与注册商标之间的冲突，应先由行政程序解决，人民法院不予受理。虽然“注册商标之间的权利冲突不作为民事案件受理，更多的是一种政策上的考虑和选择。为最大限度地维护商标的全国集中授权制度，在客观条件不是非常成熟的情况下，不予受理较为稳妥。”①孔祥俊：《商标与不正当竞争法原理和判例》，法律出版社2009年版，第527页。但不予受理的政策选择并非想象中的稳妥，并不能解决现实生活中可能发生的所有注册商标之间的权利冲突，也不能及时保护权利人及消费者的利益。

1.不予受理策略不具有解决注册商标冲突的周延性

首先，依据行政程序处理注册商标之间的争议是有期限的。即除恶意注册的，驰名商标所有人不受五年时间的限制，对其他注册商标之间的争议，在先注册商标权人必须在五年内向商标评审委员会提出撤销的请求，否则在后注册商标便成为不可争议商标，在先注册商标权人无法再通过行政程序请求撤销。其次，如果在先注册商标权人在其核准注册前已经基于在先权利提出异议并被驳回，其不得再以相同的事实和理由申请注册商标争议的裁定。第三，对于注册商标之间本来并不存在冲突，只是由于长时间的使用，其中一方商标知名度提高而导致消费者混淆的情形，由于在后商标在注册时并没有违反商标法的绝对禁止或相对禁止事由，此类权利冲突并不能通过行政程序予以解决。

2.不予受理策略不能及时保护权利人及消费者利益

正义不仅要以看得见的方式实现，而且要以有效益的方式实现，否则迟到的正义便是非正义。按照现行注册商标之间权利冲突的解决策略，在先权利人若想保护自己的民事权益，首先应按照商标法的规定向商标评审委员会请求撤销在后注册商标，而当事人对商标评审委员会的裁定不服的，还需要进行二审终审制的行政诉讼程序，这相较于法院直接受理权利人之间的冲突，无疑是十分漫长的。权利人要最终解决注册商标之间的权利冲突很有可能要经过4-5年的漫长等待，其间大量的时间、金钱成本被耗费在漫无止境的诉讼程序中，商标权人即使最终胜诉也是一种迟到的正义。①张耕：《商标权无效程序的重构——以诉讼效益为视域》，《学术论坛》2005年第11期，第126-129页。而消费者在漫长的行政程序终结前，不得不忍受注册商标权利冲突带来的不便，将无法正常的“认牌购物”，难免陷入“被混淆”的状态。此外，对于无法纳入行政程序解决的注册商标冲突，由于人民法院的不予受理，消费者混淆的状况将面临无法获得救济的尴尬。

（二）审判阶段停止侵权裁判策略及其不足

当前司法实践的大量判例表明，按照保护在先权利的原则采用判决的方式判令在后权利停止侵权，已为我国司法实践广泛认可。但简单判令停止侵权的裁判方式使在先权利人变得更好的同时，不仅极有可能使在后权利人的境况变得更坏，还会使消费者的境况变得更糟，不能实现冲突各方的“帕累托最优”状态。

1.停止侵权裁判方式可能会使在后权利人的境况变得更坏

权利冲突往往具有相互性，科斯在分析“公害”及诸如此类的侵权案件时便指出：“人们一般将该问题视为甲给乙造成损害，因而所要决定的是：如何制止甲？但这是错误的。我们正在分析的问题具有相互性，即避免对乙的损害将会使甲遭受损害，必须决定的真正问题是：是允许甲损害乙，还是允许乙损害甲？”②[美]罗纳德·哈里·科斯：《社会成本问题》，盛洪、陈郁译校，载《论生产的制度结构》，上海三联书店1994年版，第142页。例如在注册商标与著作权冲突中，在后注册商标很有可能经过长期使用承载了与原初著作权不同的独立利益，此时判令其停止使用无疑将对权利人造成巨大的损失。江苏省高级人民法院民三庭在一份调研报告中对停止侵权是否妥当进行了反思，指出：“对于被告经过长期经营努力与广告宣传，其侵权标识有了相当的知名度，原告诉讼请求其停止使用相关商业标识的，是否应予支持？目前的做法是，调解不成的，均依法判决被告停止侵权，但是，不少同志认为这种一刀切的裁判方式不妥，可以规定变通的救济方式，使法律效果与社会效果有机统一。”③江苏省高级人民法院民三庭：《依法保护在先权利》，《人民司法》2005年第1期，第36页。

2.停止侵权裁判方式可能会使消费者的境况变得更糟

保护消费者利益是我国《商标法》的重要立法宗旨之一，然而在处理涉及注册商标的权利冲突时，我们却找寻不到消费者利益的身影。“依据保护在先权利原则，直接将该类案件归入侵权行为领域，禁止了在后商标的使用，其负面影响也是明显的。因为，对消费者来说，一个他们认可的具有较大知名度的商标消失了，一个联系被割断了，对消费者造成的不便是显而易见的。如果该商标被停止使用后，在先权利人又许可给其他竞争者，这时商标的标识作用不再是积极的指引，而是误导消费者了。”①刘红：《基于衡平理念探析知识产权权利冲突》，《中华商标》2004年第4期，第45页。可见，如果在后商标已经具有较高知名度，采取停止侵权的裁判方式将会切断消费者选购商品时的“路径依赖”，其不得不重新花费大量的时间、金钱去体验新的品牌，这对消费者的生活将带来极大的不便。

（三）执行阶段停止侵权裁判策略的实现困境

现行解决知识产权权利冲突的策略在执行阶段可能面临审判权无法实现的难题，或者判决无法执行，或者能够强制执行但会造成司法权与行政权的紧张，甚至冲突，从而出现“旧冲突未解，新冲突又生”的尴尬局面。

1.注册商标与企业名称冲突解决的执行困境

《最高人民法院关于审理涉及权利冲突的知识产权纠纷案件若干问题的指导意见（试行）》第1 1条第1款规定：“对人民法院认定构成侵犯注册商标权或者不正当竞争行为的企业名称中的字号的使用，行为人除依法承担民事责任外，人民法院可以责令变更或停止使用该企业名称。”然而，责令变更企业名称的方式不得不面临审判权实现阶段无法执行的难题。一方面，当事人如果不主动到登记机关办理变更手续，人们法院无法强制其做出变更行为；另一方面，工商行政管理机关也对注册商标与企业名称间的冲突规定了相应的解决程序。例如，《国家工商行政管理局关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》第7条对处理商标与企业名称混淆案件的条件进行了规定，其中要求权利人必须自注册之日或者企业名称登记之日起5年内提出请求，恶意注册或者恶意登记的不受此限。对此，人民法院变更企业名称的判决要得到执行无疑需要与工商行政管理机关进行有效协调，而目前这种协调机制并没有建立或者还在进行中。

2.著作权与已过争议期限的注册商标冲突解决的执行困境

对著作权与注册商标间的权利冲突，目前司法实践的做法是并不区分在后注册商标是否已经过5年争议期限，全部予以受理，并且按照保护在先权利的原则判令在后商标构成侵权。但是如果在后商标已经过争议期限从而成为不可争议商标，上述裁决如何执行不无疑问。一方面，按照《商标法》的规定，即使权利人当初注册商标时，主观上存在恶意，但是如果在先权利人没有在五年内提出撤销的请求，那么在后商标便成为无可争议商标，权利人完全“有权”正当使用；另一方面，人民法院却可以判决已经变得无可争议的在后商标构成侵权，应当停止使用。因此，我们不得不思考此种情形下判决应当如何执行？如果采取强制执行措施，必然面临人民法院的判决是否有违商标法的诘问，进而导致司法权与行政权的冲突。

二、影响权利冲突解决策略选择的多重因素分析

人民法院在解决知识产权权利冲突时，应当综合考虑知识产权的不同特质、审判权运行的政策环境、国外立法及司法实践的先进经验等因素选择最妥当的审判权运行策略，实现权利冲突的圆满解决。

（一）纠纷解决策略选择的本体因素

知识产权非竞争性的特点应当在解决知识产权权利冲突过程中有所体现。与物权不同，知识产权的保护对象并无物质性的存在，它仅是一种信息。知识产权法所保护的，正是人们对这种信息的控制和支配。作为知识产权保护对象的信息可以同时在相同或不同的地方被许多人直接使用，而且这种使用不会给信息本身造成损耗，信息所有人也并不会因为他人对信息地使用而丧失对该信息事实上地拥有，有可能受到损害的只是信息所有人的利益。①张玉敏：《知识产权的概念和法律特征辨析》，《现代法学》2001年第5期，第106页。信息的上述特性是知识产权与物权相区别的重要原因。对于物权而言，由于在同一时空条件下，物权的保护对象只能由一个人支配，其他人对该物的占有或者使用将会使物权人丧失对该物的支配。而知识产权则可以分地域取得，分地域行使。对同一知识产权，权利人可以分别许可给多人同时行使而互不冲突。

为此，知识产权权利冲突应当与物权冲突的解决策略选择相区别。由于物权保护对象的唯一性和特定性，按照“物权法定、一物一权的原则”解决物权之间的冲突，是可行的，也是必要的。当同一标的物上有两个或者两个以上性质相互排斥的物权存在时，后成立的物权会因先成立的物权而被排斥或消灭。而知识产权的非竞争性决定了我们可以采取“和谐共存”的思维对待权利冲突，当知识产权权利冲突可以通过其他方式解决时，我们不应简单地判令在后权利构成侵权。同一对象之上可以设立多个相容的知识产权，也可以设立多个不相容的知识产权，如同一幅作品上可以同时存在著作权和商标权，同一标志被注册为商标的同时，也可以登记为企业名称，这是产生权利冲突的制度性基础，也是协调权利冲突的逻辑起点。②谭华霖：《知识产权权利冲突论纲》，中国政法大学2007年博士学位论文，第24页。

（二）纠纷解决策略选择的政策因素

人民法院在解决知识产权权利冲突中应超越单一的法律维度，综合、统筹、全面地分析和评价权利冲突所关涉的各种因素，合理平衡各种诉求和利益关系，恰当解决各种规则及价值冲突。

知识产权权利冲突涉及复杂的利益考量，既涉及相互冲突的权利人之间的利益平衡，也涉及权利冲突中消费者利益的保护，还涉及审判权与行政权之间的协调。因此，在解决知识产权权利冲突过程中，很难说有标准答案，人民法院需要准确把握法律适用统一的绝对性和相对性以及依法办案与开拓创新的关系。既不能因为其中涉及行政程序，而不行使审判权，不受理知识产权权利冲突，也不能因为审判权的简单行使而导致新的不和谐。也许恰到好处的平衡点很难把握，但我们不应放弃积极创新的努力。一方面，知识产权权利冲突的解决策略不应是单一的，人民法院可以而且应当在法律允许的范围内积极进行司法创新，努力探索与知识产权权利冲突解决相契合的多元化的审判权运行策略。另一方面，法官不应囿于先前案件的既有裁判或者法律的一般规定，而是要在个案中充分发挥创造性，在多种解决策略中探寻最为合理的答案，特别是最为适合所处理案件的答案。

（三）纠纷解决策略选择的域外因素

从国外立法看，许多国家都看到了知识产权非竞争性的特点，并在相关法律中对权利共存进行规定。德国《著作权法》第1 01条规定：“如果会引起过度损失并且可推断受害者同意金钱补偿，侵害者可避开上述权项而赔偿受害者金钱。”日本立法者认为在实际不发生混淆的情况下，应充分尊重依不同知识产权类型法律所取得的不同权利具有独立性。同时，为了防止知识产权共存导致消费者混淆，日本《商标法》第2 4条第（四）项规定：“不同商标注册权人之间认为对方对商标的使用存在混同危险、可能危害自己的利益时，有权请求对方在自己的商品或服务上附加适当的区别性标记。”

从国外司法实践看，国外司法实践依据权利限制理论有效的平衡了知识产权冲突各方及社会公众的利益。在美国联邦第九巡回法院审理的Abend诉MCA Inc案中，被告未经同意，将原告小说《这是谋杀》摄制成经典电影《后窗》。法院审理后认定被告构成侵权，但并没有发布禁令要求被告停止侵权，法院认为，在提供适当的救济时，必须考虑公平因素，发布禁令的同时也将禁止被告继续享有新创作的演绎作品的利用而产生的合法利润。同时禁令将会对公众的利益造成损害，因为今后他们将不可能再欣赏到这一部经典影片。①范晓波：《公正与效率——“武松打虎”案与“三毛”案引起的法律思考》，载《判解研究》2001年第3辑，人民法院出版社2001年版，第144页。日本和加拿大则通过权利平衡原则，对法官裁判方式的选择做出限制。例如，其规定在以下情况下，法官不能判令在后权利人停止侵权：第一，双方在不同区域，几乎同时注册，对商标和商号的宣传均作了大量的投入，而且在初期二者都无知名度，但后来某一方的知名度提升的情况下，不能笼统地保护在先权利；第二，双方在不同区域，一方注册在先，另一方善意注册在后，且后一方经过努力提高知名度后，不能只保护在先权利。②胡充寒、肖启明：《权利冲突案件中停止侵权判决方式的选择及限制》，《法律适用》2008年第10期，第74页。

三、知识产权权利冲突解决策略的实践安排

（一）权利冲突解决策略的逻辑起点

鉴于知识产权权利冲突并非“你有我无”的对抗性冲突，而是“你有我也可以有”的非竞争性冲突；而且司法审判的目的在于消灭个案中的权利冲突，而不是消灭权利，因此，人民法院在解决知识产权权利冲突时可以采取合作共存的策略，将当事人之间的权利冲突关系转化为合作关系，从而以当事人合作共赢的方式解决纠纷。这是和谐司法思维在审判权运行过程中的具体体现，符合和谐社会对公平正义的要求。合作共存的审判权运行策略在法律规范允许的范围内，充分关注知识产权权利冲突解决结果的合正义性。保护在先权利的同时，一方面兼顾了在后权利可能负载的独立于在先权利的利益，可以克服判令在后权利停止侵权所带来的利益损失；另一方面兼顾了审判权运行过程中的政策考量，可以有效地避免司法权与行政权可能产生的张力，最大限度地减少司法裁判对现有商标授权或者企业名称登记制度带来的冲击，从而实现最佳的法律效果与社会效果。

（二）权利冲突解决策略的类型化展开

1.商业标识类权利冲突的解决策略

注册商标等商业标识类权利冲突的本质在于不同的权利人正当使用各自的商业标记引起消费者混淆而导致的权利抵触状态。以注册商标间的权利冲突为例，对于已过争议期限的在后商标，由于在先权利人无法再通过行政程序撤销，而消费者防止混淆的利益诉求必须得到保护，因此，人民法院应当受理；对于尚在争议期限的在后商标，由于只要能够避免消费者混淆就可以消除抵触状态，没有必要先通过行政程序撤销在后权利，因此，人民法院也可以受理。

人民法院受理后并不审查在后注册商标的效力——不触及商标的全国集中授权制度，而是判令在后权利人附加区别性标识，例如在使用自己的注册商标时另外附加区别性的文字、图形等，以消除消费者的混淆，进而化解注册商标间的权利冲突。最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第2条第2款做出了类似的规定：“因后来的经营活动进入相同地域范围而使其商品来源足以产生混淆，在先使用者请求在后使用者附加足以区别商品来源的其他标识的，人民法院应当予以支持。”

2.注册商标与其它在先权利冲突的解决策略

注册商标与其它在先权利冲突是指在后注册商标权人未经其他在先权利人许可，而将他人的作品、姓名等注册为商标而产生的权利抵触状态。以著作权与注册商标间的冲突为例，如果在后注册商标已经超过5年的争议期限成为不可争议商标，从而无法通过行政程序被撤销，那么著作权人是否有权向人民法院起诉，请求法院判令在后商标停止使用？笔者认为，此种情形法院对著作权人的诉请应不予受理，否则将有违商标法规定5年争议期限的立法精神，破坏业已形成的稳定的市场秩序，不利于在后商标权人以及消费者利益的保护。

如果在后注册商标尚未超过5年争议期限，人民法院应当具体情况具体分析。对于已经投入大量使用，并且已经建立较高市场信誉的在后商标，虽然在后商标的使用未经著作权人许可，但商标权人同样形成了独立于在先著作权的利益诉求。如果禁止在后权利的行使，显然有失公平。因此，人民法院可以运用补偿策略合理地调整冲突各方的利益。即人民法院并不简单的判令在后权利构成侵权，而是由在后权利人对在先权利人的利益予以补偿，从而得以继续正当使用。至于补偿的数额由人民法院根据具体的案情进行自由裁量。

（三）权利冲突解决策略的多元化拓展

以合作共存为目标的纠纷解决策略最终应通过多元化的纠纷解决机制得以实现。

1.探索多元化的合意型纠纷解决机制

鉴于知识产权权利冲突的非竞争性特点，多元化合意性纠纷解决机制与知识产权权利冲突解决具有内在的契合性。通过当事人协商达成合意，可以避免判决的单一与僵化，促成冲突各方的合作共存。第一，探索多元化的司法调解机制。继续加强诉中调解的同时，积极完善诉前调解机制，拓展司法调解的空间，延伸司法解决纠纷的职能。第二，探索多元化的行政调解机制。知识产权保护存在行政保护与司法保护两种模式，而且知识产权权利冲突大多涉及行政程序，而且当事人往往会在诉讼中向行政机关提出撤销在后权利的请求。因此，可以通过建立法院与行政机关的沟通机制，探索知识产权权利冲突的行政调解机制。例如在涉及注册商标的撤销程序中，探索由商标局或者商标评审委员会主持冲突各方进行调解；在当事人不服商标局或者商标评审委员会的决定而提起的行政诉讼中，探索行政诉讼附带民事调解机制，使当事人之间的民事争议在行政诉讼中一并得到解决。第三，探索多元化的社会调解机制。鉴于知识产权纠纷具有专业性强、当事人大多聘请律师的特点，可以积极探索委托律师、行业协会等中介组织进行调解机制。

2.探索合意型纠纷解决机制与诉讼的有效对接

以调解、仲裁、行政裁决和诉讼为主要表现形态的多元化纠纷解决机制已初步形成，但是这种多元化的纠纷解决机制之间远未形成一个功能互补和程序衔接的有机体系。①廖永安：《诉讼内外纠纷解决机制的协调与整合》，《云南大学学报（法学版）》2004年第3期，第53页。虽然最高人民法院已经颁布的《关于人民调解协议司法确认程序的若干规定》以及《关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》解决了人民调解与诉讼的衔接问题，但上述规定仅适用于由人民调解委员会主持达成的调解协议，对于当事人通过人民调解委员会之外的其他组织主持下达成的调解协议或者和解协议的效力，仍然有待明确，当事人因履行这些调解协议或者和解协议产生的纠纷，人民法院应当如何处理，当事人是否可以申请司法确认进而直接申请强制执行，仍然不无争议。我们应当扩大人民法院司法审查确认机制的范围，无论是经人民调解委员会主持达成的调解协议，还是当事人自行和解达成的和解协议，当事人均可以向人民法院申请确认调解协议或者和解协议的效力，经人民法院审查以民事调解书的形式予以确认，经确认的调解协议或者和解协议具有强制执行效力。否则，多元纠纷解决机制的实践价值将大打折扣，很有可能成为当事人拖延履行的手段和工具，因为当事人花费大量时间、精力达成的和解协议在法律上并没有强制力，一方当事人不履行和解协议，人民法院仍然要审理当事人之间的“基础纠纷”。在适用的诉讼程序上，鉴于当事人已经就纠纷达成和解，基于诉讼效益的考虑，人民法院可以选择适用简易程序审理。如果当事人基于原法律关系向人民法院起诉，在另一方当事人提出存在调解协议或者和解协议抗辩或者经审查当事人已经达成和解协议的情况下，人民法院可以将诉讼由普通程序转为简易程序，仅对当事人之间的调解或和解协议进行审查，在不存在无效或撤销情形下，确认协议的效力。通过司法审查确认机制，使当事人在诉讼外达成的调解协议或和解协议获得相应的法律效力，从而使诉讼外合意性纠纷解决机制与诉讼得以有效对接，避免了诉讼外纠纷解决机制的虚置，切实发挥多元化纠纷解决机制的功能。

（责任编辑：王建民）

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