罪量要素的属性与评价

柏浪涛

罪量要素的属性与评价

柏浪涛

“社会危害性”没有揭示罪量要素的本质。罪量要素是违法的程度要素，既包括客观的违法要素，也包括主观的违法要素。但是，罪量要素不是责任的程度要素。罪量要素在立法上具有不可避免性。“情节严重”、“情节恶劣”等罪量因素不是立法过于粗疏的表现，因为语言本身具有模糊性，语境依赖导致语义具有不确定性。罪量要素不是我国刑法的创举，其具有超越实定法的存在基础。罪量要素具有逻辑学上的划分依据，是谦抑主义的要求，也是刑事政策的技术考虑。

检察长列席审委会；现状；剖析；完善；路径

作者：柏浪涛，法学博士，华东师范大学法学院副教授。

一、问题意识

“不积跬步，无以至千里；不积小流，无以成江海。”度量，是这个世界的普遍现象。犯罪也存在定性与定量的问题。关于犯罪的“量的规定性”，学界表述有“定量因素”和“罪量要素”两种。陈兴良教授提倡“罪量要素”概念，例如在其犯罪构成体系“罪体——罪责——罪量”中便是如此。①陈兴良：《作为犯罪构成要件的罪量要素——立足于中国刑法的探讨》，《环球法律评论》2003年秋季号，第276页。相对于“定量因素”而言，罪量要素更具规范性，具有影响犯罪成立的构成要件要素的意蕴，因此本文选择使用“罪量要素”概念。②由于许多文献使用“定量因素”概念，为了表述方便，本文有时也在与“罪量要素”相同意义上使用“定量因素”概念。

现代刑法理念固然可以共通，但解释学却依附于法律文本。德日刑法理论是建立在其本国刑法典基础之上，然而我国刑法典却有所不同，最大的差异之一便是罪量要素。我国刑法分则规定了大量的“数额较大”、“情节严重”等罪量要素。当我们在学习德日刑法理论时，不得不独自面对我国特有的罪量要素问题。

在立法论上，我国刑法学者对罪量要素的态度，有自负者，认为这是我国刑法的独创，有自卑者，认为这是我国刑法落后的表现。这便涉及到罪量要素是否具有存在的不可避免性，是否具有超越实定法的存在基础。对罪量要素的属性，传统理论以社会危害性为要旨，却遮蔽了问题的复杂性。在犯罪的实体是违法与责任的命题下，对罪量要素需要重新认识。罪量要素从作用上可分为作为犯罪成立条件的罪量要素和作为法定刑升格条件的罪量要素。本文主要研究作为犯罪成立条件的罪量要素，主要探讨罪量要素的本质属性，然后在此基础上评价我国刑法设置大量罪量要素的做法，进而探究其背后的存在基础。

二、罪量要素的属性

（一）社会危害性并没有揭示罪量的本质

认识罪量要素的属性，涉及到对犯罪实体要件的认识。传统四要件犯罪构成体系认为，犯罪的本质特征是社会危害性，犯罪是由主体、客体、主观方面、客观方面组成的。社会危害性的轻重大小由以下因素决定：一是犯罪客体，也即行为侵犯了什么样的社会关系。二是犯罪行为的手段、后果等。手段是否残忍，有没有使用暴力，决定了社会危害性。三是行为人的主观方面。例如，动机、目的等。

这种认识虽然描述了罪量要素的部分特征，但是并未揭示其本质特征。首先，将罪量要素的属性理解为社会危害性的轻重大小，没有清晰地指出罪量要素的本质。传统刑法理论将社会危害性作为刑法的中心，社会危害性既是犯罪的本质特征，也是犯罪构成的本质特征。在法治不健全的时期，社会危害性为司法活动提供了一种实质判断标准，具有一定的历史作用。然而，社会危害性本身是一种缺乏规范标准的价值判断，不能超越具体的罪刑规范。①陈兴良：《形式解释论的再宣示》，《中国法学》2010年第4期，第43页。将社会危害性作为犯罪的本质特征，本来就具有概念不清、指称不明、价值色彩过浓的不足。将其作为犯罪概念的基石，会严重削弱形式法治的建立。②陈兴良：《社会危害性理论——一个反思性检讨》，《法学研究》2000年第1期，第11页。过于强调这种实质概念，会损害罪刑法定原则的实现。用社会危害性来描述罪量要素会使得罪量要素原本的模糊性愈加模糊。

其次，传统理论在判断罪量要素时，将事实判断与价值评价一次性完成，忽略了二者的阶段性。在对罪量要素产生认识错误时，这种一次性判断会引起难以处理的问题。例如，对“情节严重”的判断分为对作为情节严重的前提事实的判断（也即对情节的判断）和对这些前提事实的评价（也即对情节是否严重的判断）。如果用社会危害性来认识情节严重，就会一次性得出情节是否严重的结论。在行为人没有认识错误时，这种判断似乎没有问题。但是当行为人产生认识错误时，便出现判断障碍。例如，《刑法》第33 6条非法行医罪规定“情节严重”时才成立犯罪。2008年6月25日最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》（以下简称《立案追诉标准（一）》）第5 7条对该罪的“情节严重”做了规定：（一）造成就诊人员轻度残疾，造成器官组织损伤致使一般功能障碍，或者中度残疾、器官组织损伤致使严重功能障碍，或者死亡；（二）造成甲类传染病传播、流行或者危险的；（三）使用假药、劣药或不符合国家标准的卫生器材，足以严重危害人体健康的；（四）非法行医被卫生管理部门行政处罚两次以后，再次非法行医的。如果行为人认识到自己非法行医已经被卫生局行政处罚两次了，并再次非法行医，但是认为这种情形不属于情节严重，该如何处理？可能有人会认为“情节严重”不需要行为人认识。但是，情节严重既然是罪量要素，是表示行为的犯罪性的程度要素，就应当是故意的认识内容。如果认为罪量要素是表示社会危害性程度的要素，对于上述行为人的认识错误，就无法分层分析，因为社会危害性是一个事实判断与价值评价融为一体的概念。

最后，社会危害性与四要件体系的结合容易造成罪量要素的随意判断。一方面，社会危害性的内涵过于宽泛模糊，而且在判断上具有综合性、整体性特征，另一方面四要件体系具有平面耦合式特征，四个要件处于同一阶层且地位平等，位置可以随意互换。这就容易导致在处理案件时出现“主观不够、客观补，客观不够、主观补，主客观都不够、情节严重补”的做法。冯亚东教授指出，四要件体系最大的弊端是对危害行为“贴标签”，在形式上简单判断后就根据社会危害性得出实质上构成犯罪的结论，而一旦到了罪与非罪的模糊不清的界点上，构成要件的标准机能便全无用场，用一种难以描述的对社会危害性的体验来裁决。①冯亚东：《理性主义与刑法模式》，中国政法大学出版社1999年版，第181页。评价犯罪是一项非常规范的工作，需遵循三个步骤：一是对该罪名罪状的解释，二是对案件事实的认定，三是对事实与罪状之间符合性的判断。②张明楷：《案件事实的认定方法》，《法学杂志》2006年第2期，第30页。然而，社会危害性这一犯罪实质概念与四要件体系的结合会造成，在第一步解释罪名的构成要件时，用主观、客观来切割，对构成要件随意堆砌，在第二步认定案件事实时，过于注重行为人的主观心理动机（主观恶性），在第三步判断案件事实与构成要件的符合性时，不严格遵守构成要件的定型性要求，在主观、客观均不符合时，以社会危害性比较严重为依据，以情节严重为理由来定罪。在这个过程中，“情节严重”成为社会危害性最佳的栖身之地。

（二）罪量要素是违法的程度要素

罪量要素既然是犯罪的构成要件要素，那么就需从犯罪的构成要件来认识。传统理论是以主客观要件来建构犯罪构成体系的。从理论上看，这种做法是以自然主义为导向，采用描述性的手法来认识犯罪。然而，认识犯罪是一项在规范意义上进行的价值评价工作，这一点在当今德日刑法学界已是共识。从实务中看，用主客观要件建构犯罪构成体系，无法解决目的犯的性质、期待可能性等问题。从规范意义出发，认识犯罪的过程应当是，一个行为首先产生了一种恶害，然后就该恶害能否用刑罚来谴责行为人。恶害的产生表明行为具有违法性，能够谴责行为人，表明行为人具有非难可能性（责任）。因此，犯罪的实体应由违法和责任构成。③张明楷：《以违法和责任为支柱构建犯罪论体系》，《现代法学》2009年第6期，第41页。虽然刑法学早期使用客观归责和主观归责的区分，甚至使用物的归责或事实归责（imputatio physica oderfacti）和道德归责或法律归责（imputatio moralis oder juris），但是违法与责任的分离仍是解释学中犯罪论的关键。对这种分离虽然有不同意见，例如康拖罗维奇（Kantorowicz）将责任不视为犯罪要素，而视为应受处罚性的要件，但是在现代德国违法与责任分离仍是主流共识。①[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》（总论），徐久生译，中国法制出版社2001年版，第509页。从客观与主观转变到违法与责任，这种认识的转变对我国刑法学具有重大的理论意义，对认识罪量要素也具有指导意义。

违法性就是法益侵害性，行为的违法性具有定性和定量两方面。定性因素决定违法的有无，例如，实行行为的有无决定了违法的有无，因此实行行为属于违法的定性因素。定量因素决定违法的程度，例如盗窃罪中的“数额较大”、侮辱罪中的“情节严重”，表明行为的违法性达到了值得科处刑罚的程度。用违法性取代四要件体系中的客观方面并不是简单的概念转换。虽然客观方面也在表示行为的客观恶害，但是客观恶害中没有蕴含法益的概念。这就会使客观恶害的判断没有对象和基准，而仅用社会危害性来指导。用违法性来表示罪量要素的本质，罪量要素就不简单的是客观恶害的程度表示，而是侵害法益事实的程度表示。

问题是，违法要素分为客观的违法要素和主观的违法要素。主观的违法要素由H·A·费舍尔（H·A·Fischer）首先发现，起初适用于民法，在刑法领域全面使用归功于麦茨格（Mezg er），在当今德国占有主流地位。②同注①，第382页。犯罪目的、动机等便是主观的违法要素。罪量要素是否包含这些主观的违法要素？这要考察犯罪目的、动机对违法的作用。第一，有些主观的违法要素决定了违法的有无。例如，侵犯著作权罪要求以营利为目的，如果没有营利目的，则行为不具有侵犯著作权的违法性。又如，如果没有非法占有目的，盗窃行为就不具有违法性。这些目的是违法的定性要素，而不是定量因素，所以这些主观的违法要素不是罪量要素。第二，有些主观的违法要素决定了违法的程度。例如，徇私枉法罪、徇私舞弊不征、少征税款罪等渎职犯罪，其中的“徇私”就是指一种基于私心、私情的犯罪动机。③张明楷：《渎职罪中的徇私舞弊的认定》，《人民法院报》2007年11月28日。如果行为人没有“徇私”而枉法裁判，违法性依然存在，这表明“徇私”动机不影响违法性的有无。但是，刑法将“徇私”规定为构成要件要素，表明如果行为人没有“徇私”动机，则行为的违法性程度没有达到值得科处刑罚的程度。这表明，“徇私”动机成为违法的定量因素。换言之，“徇私”动机是表示违法程度的罪量要素。由于“徇私”动机能够影响违法的程度，所以不仅影响犯罪的成立，还会影响量刑。《刑法》第397条第2款将“徇私舞弊”规定为滥用职权罪、玩忽职守罪的法定刑升格条件，就是将“徇私”动机作为法定的量刑情节。

当然，大多数罪量要素都是客观的违法程度要素，主要是通过实行行为、行为对象及结果来表示违法的程度。这一点，从刑法条文及司法解释的规定也可以看出。例如，《刑法》第3 24条第2款故意损毁名胜古迹罪规定“情节严重”时成立犯罪。《立案追诉标准（一）》第4 7条对“情节严重”的解释是，第一，损毁国家保护的名胜古迹3次以上或者三处以上，尚未造成严重损毁后果的。这是从行为次数和行为对象来表示违法程度。第二，损毁手段特别恶劣的。这是从行为方式来表示违法程度。第三，造成国家保护的名胜古迹严重损毁的。这是从危害结果上表示违法的程度。

（三）罪量要素不是责任的程度要素

虽然犯罪的实体包括违法和责任，但是，罪量要素不是责任的程度要素。首先应承认，责任是个可以附随程度的概念，有程度大小之分。责任是指就不法行为对行为人的非难谴责。既然是非难谴责，就存在谴责的程度问题。从责任的要素来看，责任也有程度区分。第一，责任能力的程度。责任能力是承担责任的前提，责任能力的大小会影响责任的大小。例如，我国《刑法》第1 8条第3款规定：“尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的，应当负刑事责任，但是可以从轻或者减轻处罚。”这表明责任能力的高低也影响责任的大小。第二，期待可能性的程度。从规范责任论的角度看，期待可能性属于责任要素。一方面，期待可能性的有无影响责任的有无，另一方面期待可能性的高低也影响责任的大小。例如，在著名的“许霆案”中，“自动取款机的故障，不仅使许霆可以轻易获得大量现金，而且其行为难以被银行和一般人所发现，这种状况成为许霆实施盗窃的强大动因，使其产生反对动机的可能性有所降低。在此意义上说，许霆的期待可能性降低，因而可以从宽处罚。”①张明楷：《许霆案减轻处罚的思考》，《法律适用》2008年第9期，第5页。第三，故意的认识因素和意欲因素均有程度之分。认识程度分为明确认识、大概认识，意欲程度分为希望和放任（或容忍）。第四，犯罪过失中违反注意义务也有程度之分。大塚仁教授分析指出，结果预见义务存在违反程度的轻重问题。例如，具有犯罪事实的表象时（有认识的过失），与缺乏其表象（无认识的过失）时相比，前者责任更重。②[日]塚大仁：《刑法概说（总论）》（第3版），冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第411页。过失本身就可以分为轻过失和重过失。稍加注意便可预见与避免结果发生，但行为人没有注意而形成的过失，就是重过失；较难预见与避免结果发生，行为人因为不注意而没有预见与避免所形成的过失，就是轻过失。日本刑法学也提出可罚的责任概念，认为既然违法有可罚的违法性概念，那么责任也有可罚的责任概念。可罚的责任是指，在利益冲突状况下，考察在何种程度上能够期待行为人做出适法行为。可罚的责任应根据具体的责任要件来判断。③[日]山中敬一：《刑法总论》，成文堂2005年版，第274页。

虽然责任有大小之分，但并不意味着影响责任程度的要素就是罪量要素。影响责任程度的要素都是责任范畴内的要素，如责任的基础要素（责任能力）、附随要素（期待可能性）及形式要件（故意、过失）。从外部看，真正影响责任大小的是违法的程度。责任是对违法事实的非难评价，作为一种评价概念，评价的效果取决于评价的对象或内容。违法事实严重，则对行为人的非难谴责严重，也即责任严重，违法事实较轻，则对行为人的非难谴责较轻，也即责任较轻。所以，真正对责任大小起实质性影响的是违法的程度。

违法与责任的这种制约关系是以构成要件的故意规制机能为基础的。一般认为，故意是对符合构成要件的客观事实的认识、容忍。构成要件规制了故意的认识和意志内容。一方面，构成要件具有违法推定机能，符合构成要件的行为就是违法行为。另一方面，故意是责任的心理事实基础，是责任的实体。所以，构成要件对故意具有规制机能，表明违法事实的范围决定了故意的认识内容，也决定了责任的评价对象。从广义上看，包括主观不法的所有违法事实都是责任的评价对象。违法与责任是评价对象与评价结果的关系。换言之，责任与违法是评价与被评价的关系。当然，在违法内部，哪些损害事实属于违法事实，如何认定违法，也涉及到评价问题；在责任内部，故意、过失等心理事实与期待可能性等责任要素的认定也涉及到评价问题，但这些都是违法和责任内部的评价，属于二阶评价。就违法和责任而言，违法是被评价的对象，责任是评价的结果，这是一阶评价。

责任这种评价范畴包含谴责和期待两种价值判断。例如，德国学者雅科布斯认为，社会对特定角色的承担者提出了各种期待，行为人作为规范意识主体如果破坏了这种期待，除了谴责其造成法益侵害外，更重要的是期待其不得破坏作为忠诚法律的市民角色。①[德]雅科布斯：《刑法保护什么：法益还是规范适用》，王世洲译，《比较法研究》2004年第1期，第100页。就谴责这种评价而言，评价对象是违法事实，所谓行为不法，而就期待这种评价而言，评价对象是违法的行为人，所谓行为人不法。但是，期待这种评价应当以谴责这种评价为基础，不能超越违法事实而仅以行为人为中心进行评价。在对犯罪行为归责时，应将责任在个体和共同体之间进行合理分配并保持适度距离。如果将二者融为一体、整体判断，会让个体承受不能承受之重。在选择发现应承担责任的主体的过程中，为了归责和惩罚他们，我们认识到他们是一个人，但是，我们总是很容易忘记行为存在于个体与共同体的“中间状态”之中，责任应由个体和共同体共同承担。②[英]艾伦·诺里：《刑罚、责任与正义关联批判》，杨丹译，中国人民大学出版社2009年版，第282页。可以看出，在责任评价内部，行为不法事实是责任评价的基础。离开不法事实，责任无从谈起。

罪量要素既然是违法的程度要素，为违法提供实质根据，那么罪量程度高，表明违法程度高，随之责任评价严重，反之，罪量程度低，表明违法程度低，随之责任评价较低。从效果上粗略看，罪量要素会影响责任的大小，实际上，罪量要素是通过违法来影响责任大小。罪量要素本身并没有为责任提供独立于违法之外的判断资料，并没有直接影响责任的程度。当然，如果将责任能力大小、期待可能性附随状况视为罪量要素，那么罪量要素也为责任提供了判断资料。但是，我国刑法分则规定的“数额较大”、“情节严重”等罪量要素并没有这层含义。所以，罪量要素不是责任的程度要素。这一点，从我国相关司法解释中也能得到印证。司法解释中关于“情节严重”“造成严重后果”的规定都是关于行为方式、行为次数、行为对象及危害结果的程度规定，不存在关于故意、过失等程度规定。虽然有司法解释关于责任能力、责任年龄以及期待可能性的附随状况做了规定，而且这些要素也会影响责任的大小，但是这些要素并没有被归入“数额较大”、“情节严重”等罪量要素中。这些要素是从责任范畴内部对责任大小的影响。从责任外部对责任的影响只有违法事实的严重程度，而罪量要素正是违法的程度要素。质言之，罪量要素没有直接为责任提供根据，不是责任的程度要素。③需提示的是，这里的责任是指狭义的责任，与违法相对，而不是指广义的刑事责任，因为广义的刑事责任中包含客观处罚条件等要素。

（四）罪量要素不具有行为规范机能，只具有裁判规范机能

以上是从构成要件要素的角度考察罪量要素，除此之外，还有必要从刑法规范的角度来认识罪量要素。这里探讨的刑法规范是指由基本罪状加法律后果组成的刑法规范，往往表现为“……的，处……”，也称为罪刑规范、刑罚规范。刑法规范属于行为规范还是裁判规范是理论上长期争议的问题。行为规范，是指以禁止或命令一般人实施一定行为为内容的规范。裁判规范，是指为法官提供了定罪量刑依据的规范。①陈子平：《刑法总论》，中国人民大学出版社2009年版，第8页。一般而言，行为无价值由于侧重对行为的评价，所以倾向认为刑法规范属于行为规范，结果无价值由于侧重对结果的评价，所以倾向认为行为规范属于裁判规范。

行为规范与裁判规范不应是对立关系，刑法规范既属于行为规范也属于裁判规范，主要是看适用者是谁。就一般人而言，刑法规范是行为规范，就法官而言，刑法规范属于裁判规范。同样一条法律规范在不同人眼里具有不同机能，是正常的现象。亦即，根据视角不同，刑法规范可以具有不同的机能。张明楷教授也指出：“对于行为规范与裁判规范相分离的现象，我们也不必感到意外。”②张明楷：《行为规范与裁判规范的分离》，《中国社会科学报》2010年11月23日。

虽然在不同人眼里，刑法规范具有不同机能，但是进一步细分，还是会存在不同的侧重点。例如，就刑法规范中的“处……”部分而言，这种法律后果的规定主要是针对法官而言的。因为一般人只要知道符合罪状的行为会被判处刑罚即可，无需了解具体的法定刑设置。当然，有些犯罪分子为了避重就轻，会关注法定刑的具体设置，但是这种关注与刑法规范的主旨已相去甚远。而作为法官必须仔细研究法定刑的具体设置，这是量刑的依据。

就刑法规范中的“……的”而言，这种罪状规定针对一般人就有行为规范的机能，针对法官就有裁判规范的机能，很难说主要针对哪一方。就一般人而言，对罪状规定的行为规范机能也应仔细分析。罪状是构成要件的表述，由定性因素和定量因素组成。定性因素告诉一般人，符合罪状的行为就是违法行为，并以此为规范来规制、指引自己的行为。无疑，定性因素具有明显的行为规范的机能。但是，定量因素是否也是如此呢？例如盗窃罪中的“数额较大”、“多次盗窃”等是否也具有行为规范的机能？回答应是否定的。因为刑法规范要起到规制、指引人的行为的机能，只需要告诉人们什么行为是适法行为、什么行为是违法行为即可，不需要告诉人们行为违法到什么程度才构成犯罪。例如，刑法规范只需要告诉人们什么行为是盗窃的违法行为，不需要告诉人们盗窃多大数额的财物才构成犯罪。刑法规范不可能这样告诉人们：窃取他人财物就属于盗窃的违法行为，但是如果窃取的数额不大的话就不构成犯罪，或者如果窃取的次数不多的话就不构成犯罪。可见，定量因素并没有起到行为规范的机能，而只起到裁判规范的机能。有人可能会说，告诉人们盗窃多大数额或盗窃几次就构成犯罪，也会给人们起到指引机能，所以定量因素也具有行为规范的机能。但是，这种指引主要是指引违法分子如何既实施违法行为又能规避刑罚处罚，属于在实施违法行为时避重就轻的指引。而行为规范的指引机能主要是指引一般人不应去实施违法行为的指引。

三、罪量要素的评价

（一）立法上的不可避免性

刑事立法的粗疏与细密是项较难协调的立法技术。过于粗疏容易导致司法侵入立法，容易发生司法不公。过于细密，有损刑法的稳定性和普遍性。①张明楷：《妥善处理粗疏与细密的关系 力求制定明确与协调的刑法》，《法商研究》1997年第1期，第14页。虽然“情节严重”、“情节恶劣”等罪量因素具有模糊性，但不属于过于粗疏的立法，因为它的存在具有不可避免性。

其一，罪刑规范需要语言表述，而语言本身就具有模糊性。一个在2 0世纪的法律理论中流行的比喻是将语言不确定性描述成日蚀中的半影（penumbra），一个位于一种表达的明显适用范围和明显不适用范围之间的模糊边界。这是哈特（H a r t）早已描述过的事实。②[英]蒂莫西·A·O·恩迪科特：《法律中的模糊性》，程朝阳译，北京大学出版社2010年版，第10页。在此需要区分两种不确定性的性质。一是法律适用的不确定性，这是指对某项事实适用法律时没有唯一正确答案的现象。二是语言的不确定性，这是指语言本身从语言学角度看表达信息的不确定性。当然，法律文本语言的不确定性会增加法律适用的不确定性。语言不确定性是无法避免的，极端的讲，精通某种语言的人可能永远无法确定采用哪种表述最适合实际，也永远无法知晓这种表述到底有多少种不同含义，词不达意是时刻会碰到的困扰。

其二，语境依赖导致语义具有不确定性。任何话语都是有所指的，没有任何刑法规范能够脱离语境而得到准确理解。例如，同样是“侮辱”，在强制猥亵、侮辱妇女罪中应是指侵犯妇女性羞耻心的行为，而在侮辱罪中是指侵犯他人名誉的行为。又如，同样一个“情节”，放在不同语境中会得出程度不同的评价。同样一个“数额”，在不同情形中会得出不同的大小评价。词语含义的相对化理解的主要原因之一便是语境依赖所致。含义只能到语境中去寻找，结论只有放在语境中才有意义。

其三，解释主体的背景、价值观增加语义的不确定性。法律解释是概念分析和经验观察的结合体。概念分析通常反映经验观察或者被经验观察所限制，并且经验观察通常直接或间接地支持某些概念论点。③[美]布莱恩·比克斯：《法律、语言与法律的确定性》，邱昭继译，法律出版社2007年版，第4页。解释法律文本，不是质检员检验产品质量，而是高度自主性的活动。每个解释主体的心中都有一把尺子，都在用有色眼镜看待被解释的词语。词语的含义会受到解释主体个人生活阅历、阅读范围及价值取向等诸多影响，而这是不可避免的。例如，刑法第1 3 3条之一规定了危险驾驶罪，在道路上追逐竞驶，情节恶劣的构成本罪。看到某个“追风少年”在道路上飙车，就这个“情节”而言，有人会觉得很恶劣，“富二代不讲公德”，有人会觉得无所谓，“年轻人就那样”。

其四，确定性本身也是在发展的。即使对文本做出一项确定的解释结论，但是时过境迁，该解释结论也需要修正。本杰明·卡多佐便指出，通过遵循先例确实获得了一种确定性，却牺牲了另一种更大、更重要的确定性。法官往往追逐伪劣的确定性而非真正的确定性。他们追逐的确定性，是将法律限制在其具体工作范围内，而非这样的确定性：它符合与普通法一样博大、与正义原理一样精深的真理。如果支离破碎地看待法律，而不是将其视为连续的发展整体，我们将丧失后一种确定性。过夜的旅馆绝非行程的目的地。④[美]本杰明·N·卡多佐：《法律的成长 法律科学的悖论》，董炯、彭冰译，中国法制出版社2002年版，第12页。

虽然“情节严重”等罪量因素在立法中难以避免，但在认定时还是有章可循。例如，相关司法解释对某项罪名中的“数额较大”、“情节严重”进行了详细规定，则按照这些规定情形去判断即可。如果司法解释没有对应规定，也不能坐等司法解释的出台，而应使用一些解释的原理进行认定。

第一，对于例示法规定，采取同类解释原理。所谓例示法，是指刑法条文先列举几项情形，然后以“及其他严重情节”作为兜底规定。例如，《刑法》第1 5 9条虚假出资、抽逃出资罪规定“数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的”，成立犯罪。这里的“其他严重情节”便需要通过“数额巨大、后果严重”来同类解释，二者违法和责任的程度应具有相当性。例如，因虚假出资、抽逃出资受过行政处罚两次以上，又虚假出资、抽逃出资的，可视为严重情节。例示法是概括条款与个案列举的有机结合，它既能保障刑法的安定性，也赋予法官对类似案件做出同样处理的任务，既能对应社会生活事实，也能限制法官权力。德国学者考夫曼便指出：立法者的任务是描述各种类型，此时，抽象概念在法律的建构上具有极大的重要性，因为它能给予这项建构所需的外形，并担保其法律安定性。然而详尽地描述一个类型是不可能的，只能不断地接近，但无法抵达。类型永远比抽象的概念较为丰富，较为直观。①[德]亚图·考夫曼：《类推与“事物本质”》，吴从周译，台北学林文化事业有限公司1999年版，第117页。

第二，体系性解释。这是指将解释结论放在同一性质的体系中去检验，观察上下阶层在程度上是否协调。例如，《刑法》第291条聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪规定：聚众扰乱车站、码头、民用航空站、商场、公园、影剧院、运动场或者其他公共场所秩序，聚众堵塞交通或破坏交通秩序，抗拒、阻碍国家治安管理工作人员依法执行职务，情节严重的，构成犯罪。《治安管理处罚法》第2 3条规定：有下列行为之一的，处警告或者二百元以下罚款；（一）扰乱机关、团体、企业、事业单位秩序，致使工作、生产、教学、科研不能正常进行，尚未造成严重损失的；（二）扰乱车站、港口、码头、机场、公园、展览馆或者其他公共场所秩序的；（三）扰乱公共汽车、火车、船舶、航空器或者其他公共交通工具上的秩序的；（四）非法拦截或者强登机动车、船舶、航空器以及其他交通工具，影响交通工具正常行驶的；（五）破坏依法进行的选举秩序的。通过对比可以发现，聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪与《治安管理处罚法》第2 3条的行为性质基本一致，只是严重程度不同而已。因此，在认定聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪的“严重情节”时，一定要参照《治安管理处罚法》第2 3条的规定，要求比后者更严重才属于该罪的“严重情节”。

第三，根据法定刑的轻重来解释。例如，虐待罪和遗弃罪将“情节恶劣”都规定为犯罪成立条件，虐待罪的基本法定刑是2年以下有期徒刑、拘役或者管制，遗弃罪的法定刑是5年以下有期徒刑、拘役或者管制。一般而言，遗弃罪中的“情节恶劣”便要比虐待罪中的“情节恶劣”的程度要高。

（二）超越实定法的存在基础

罪量要素虽然在我国刑法中随处可见，但并不意味着这是我国刑法的创举。实际上，许多国家刑法条文中也规定了“犯罪情节”等罪量要素。例如，意大利刑法典总则专门有一节规定“犯罪情节”。美国模范刑法典第2.12条规定：“轻微违反。考虑到被指控构成犯罪的行为的性质和附随情状，法庭如果认为被告人的行为存在下列情形时，应当驳回起诉：（1）行为在通常的许可或者容忍限度内，并且没有被利益受害人明确否定，也不与规定犯罪的法律的意旨相抵触；或者（2）行为实际上没有产生规定犯罪的法律意欲防止的恶害，或者所产生或者可能产生的恶害过于轻微，无需刑事判决谴责；或者（3）行为存在其他减轻情节，使得不能合理认为立法机关将行为规定为犯罪。”

实际上，即使我国刑法某项罪名没有规定罪量要素，并不意味着该罪的成立条件不包含罪量要素。例如，《刑法》第2 45条非法搜查罪、非法侵入住宅罪没有规定“情节严重”才构成犯罪，但是根据与《治安管理处罚法》的体系解释，只有情节严重，才能构成这两项罪名。“刑法在任何时候都不理会琐细之事，刑法总是处理最严重的违法行为——犯罪。”①张明楷：《刑法格言的展开》，法律出版社1999年版，第102页。罪量要素具有超越实定法的存在基础。

首先，罪量要素具有逻辑学上的划分依据。依黑格尔的看法，任何事物都具有质的规定性与量的规定性两个方面，都是质与量的统一体。一个事物的质是区别于其它事物的内在规定性。事物的量就是事物存在和发展的规模、水平、程度等可以用数量表示的规定性。②[德]黑格尔：《逻辑学》，杨一之译，商务印书馆2006年版，第51页，第96页。这种分析方法也适用于认识犯罪现象。犯罪也存在质的规定性和量的规定性。我国传统理论便认为犯罪的本质特征是社会危害性，法律特征是应受刑罚惩罚的处罚性。③高铭暄、马克昌：《刑法学》（第2版），北京大学出版社、高等教育出版社2005年版，第49页。在犯罪的质与量中，量的规定性甚至比质的规定性更重要。因为在质的规定性上，犯罪行为与一般违法行为（包括侵权行为、行政违法行为等）并没有多大区别，例如，将人打成轻微伤与将人打成重伤，都是伤害行为。二者的区别仅在于程度不同，前者达到了应受刑罚处罚的程度。

其次，罪量要素是谦抑主义的要求。谦抑性是现代刑法的重要特征。封建刑法的重要特征是干涉性和残酷性，刑法干涉到个人生活的方方面面，同时刑罚手段多为身体刑。从封建刑法到现代刑法的这种转变体现了刑法价值观的颤变。一方面，刑法的机能是保障人权和自由。刑法在保障国民自由的同时，也会限制国民自由。在保障自由和限制自由之间，刑法应保持谦卑姿态，尽量不要限制国民自由。例如，贝卡里亚（C·Beccaria）在《论犯罪与刑罚》一书中谈到：“每个人都希望交给公共保存的那部分自由尽量少些，只要足以让别人保护自己就行。这份最少量自由的结晶形成惩罚权。除此之外的东西都是擅权，而不是公正，是杜撰而不是权利。如果刑罚超过了保护集体公共利益这一需要，它本质上就是不公正的。刑罚越公正，臣民的安全就越有保障，留给臣民的自由就越多。”④[意]贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国法制出版社2002年版，第10页。另一方面，刑法的调整手段具有补充性。边沁（J·Bentham）在谈到不应适用之刑时认为：“当通过更温和的手段——指导、示范、请求、褒奖可以获得同样效果时，适用刑罚就是过分的。”⑤[英]吉米·边沁：《立法理论》，李贵方等译，中国人民公安大学出版社2004年版，第374页。

谦抑性作为近现代刑法的基本价值观，具有普适性，在现代各国刑法理论中均有体现。例如，在意大利，“最新的刑事政策倾向于认为，为了能理性地防止滥用刑事立法权，必须对规定刑事制裁的必要性进行评估，或者说必须坚持人们所说的‘（刑法）辅助性原则（il principio di sussidiarietà）’（这个原则的内容是，不用刑事措施就不足以有效处罚和预防某种行为时，才允许对该行为规定刑罚）。”①[意]杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》（注评版），陈忠林译评，中国人民大学出版社2004年版，第4页。日本学者平野龙一指出谦抑性的三个含义：“第一是刑法的补充性。即便是有关市民的事项，也只有在其他手段如习惯的、道德的制裁不充分时，才能发动刑法。……例如，交通事故对生命、身体的侵害，是一个重大社会问题，适用刑罚也会产生某种效果，但是，通过提高驾驶员与步行者的伦理与技术水平、改善道路与照明设备所收到的防止交通事故的效果会更好。第二是刑法的不完整性。如果刑法具有补充的性质，那么发动刑法的情况自然是不完整的。……第三是刑法的宽容性。即使市民的安全受到侵犯，其他控制手段没有充分发挥效果，刑法也没有必要无遗漏地处罚。在现代社会，人不或多或少侵犯他人就不能生存下去，因此，在某种意义上每个人需要相互忍耐他人的侵犯。如果禁止所有的侵犯行为，反而容易阻碍个人的自由活动。”②[日]平野龙一：“现代刑法的机能”，平野龙一编：《现代法Ⅱ——现代法与刑罚》，岩波书店1965年版，第21、22页。转引自张明楷：《刑法格言的展开》，法律出版社1999年版，第99-100页。

虽然在英美法中没有“谦抑性”这样的概念，但是类似的价值观却是存在的。学者们对于刑法的滥用始终保持高度警惕。例如，哈特指出：“如果密尔在世，他一定会对肖案③肖案是指一位名为肖（Shaw）的人编辑出版了一本用于拉皮条的《百艳图》杂志，被英国法院以腐蚀社会公德为由定罪。的原则渗透到法律而感到恐惧和战栗的，这已经是一种政治威势侵入个人自由了。如果边沁复活，他也一定会为这种漠视法律确定性价值及僭越行为感到恐怖和厌恶，这种僭越的法律就是一种‘溯及既往的法律’。”④[英]H·L·A·哈特：《法律、自由与道德》，支振锋译，法律出版社2006年版，第14页。

需要澄清的一个问题是，刑法具有谦抑性并不意味着对一个行为只要用民法、行政法能够予以调整，就不能适用刑法调整。面对一个案件事实会出现多项法律规范均可适用的情形，这便是法律规范的竞合。对此，一般的适用规则是高位阶的法律优于低位阶的法律。如果是同一位阶的法律，特殊法优于一般法。所谓特殊法，是指具有一般法律的所有要素，并且还含有一个其他要素。此时，一般规范对于属于特别规范调整范围的案件类型是不适用的。⑤[德]齐佩利乌斯：《法学方法论》，金振豹译，法律出版社2009年版，第54-55页。例如，对于故意将他人打成重伤的行为，在民法上属于侵权行为，在刑法上属于犯罪行为。《刑法》第23 4条故意伤害罪的构成要件完全具备民事侵权行为的所有要素，并且在程度上比一般民事侵权行为更严重，因此《刑法》第2 3 4条相对于民事侵权法而言是特殊法条，应予优先适用。

第三，罪量要素是刑事政策的技术考虑。任何社会都会存在大量的不法行为，对其如何规制是政府需要花费大量心血考虑的事情。在应对措施中，有些赤裸裸，有些很隐蔽，有些成本很高，有些事半功倍。政府针对不同特征的不法行为需要采取灵活措施。例如，在1 8世纪中叶，欧洲出现粮食紧缺，政府为了打击不法商人囤积粮食，采取重农主义治理术，不再把这些人的现象视为规训必须加以改变的“恶”，而是把这些行为模式当作既定事实。治理术现在要做的是观察和认识他们的规律，获得相关知识，加以利用，从而发展国家的力量。这是人类政治史上的最重大的变化之一，可以说是治理术从传统到现代的根本断裂。①[法]米歇尔·福柯：《安全、领土与人口》，钱翰、陈晓径译，上海人民出版社2010年版，第5页。针对不法行为的规制措施从性质上大致可以分为两类：一类是建立在痛苦之上，至少给犯罪人带来一定损害。它的目的是侵害犯罪人的财产、名誉、生命，或者剥夺犯罪人所享用的某些事物，这种制裁称为压制性制裁，刑法便是典型代表。第二种制裁并不一定会给犯罪人带来痛苦，其目的只在于拨乱反正，把已经变得混乱不堪的关系重新恢复到正常状态。法规相应分为两类：一类是有组织的压制性制裁，另一类是纯粹的恢复性制裁。第一类包括刑法，第二类包括民商法、诉讼法、行政法和宪法等。随着社会分工的逐渐深入，人类有机团结逐渐加强，压制性制裁逐渐式微，恢复性制裁会越来越多。同时，由于刑罚措施的运行成本很高，对犯人留下的烙印很深，不利于其重返社会，因此有必要严格区分严重犯罪行为与一般违法行为，对后者采取行政处罚即可。概言之，犯罪行为与违反秩序行为之际存在量上的区别：违反秩序的行为所具有的不法性小于犯罪行为的不法性。②[德]汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》（总论），徐久生译，中国法制出版社2001年版，第76页。

四、结 论

对罪量要素的认识不能仅拘泥于社会危害性。罪量要素是违法的程度要素，既包括客观的违法要素，也包括主观的违法要素。但是，罪量要素不是责任的程度要素，因为违法事实是责任的评价内容，违法的严重性决定了责任的程度。离开违法事实，责任无从谈起。从责任外部对责任的影响只有违法事实的严重程度，而罪量要素正是违法的程度要素。罪量要素没有直接为责任提供根据，不是责任的程度要素。

刑事立法的粗疏与细密是项较难协调的立法技术。“情节严重”、“情节恶劣”等罪量因素不是立法过于粗疏的表现。这因为，罪刑规范需要语言表述，而语言本身就具有模糊性。语境依赖导致语义具有不确定性。没有任何话语不是有所指的，也没有任何规范能够脱离语境而得到准确理解。解释主体的背景、价值观增加语义的不确定性。虽然“情节严重”等罪量因素在立法中难以避免，但在认定时还是有章可循。罪量要素虽然在我国刑法中随处可见，但并不意味着这是我国刑法的创举。罪量要素具有超越实定法的存在基础。罪量要素具有逻辑学上的划分依据，是谦抑主义的要求，也是刑事政策的技术考虑。

（责任编辑：丁亚秋）

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教育部人文社会科学研究青年基金项目“构成要件错误新论：研究维度反思与基础理论研究”（项目批准号：16YJC820001）。