帮助信息网络犯罪活动罪的“从犯主犯化”及共犯责任

张 勇 王 杰

帮助信息网络犯罪活动罪的“从犯主犯化”及共犯责任

张 勇 王 杰

在共犯学说中，“区分共犯制”并不符合我国现行刑法规定，帮助信息网络犯罪活动罪不应当被视为“共犯正犯化”的立法表现，而应作为“从犯主犯化”对待。单一正犯制在坚持法益保护以及行为主义刑法的基础上，应当将共犯的“从属性”理解为仅对剥离价值评价事实的联动。对网络犯罪帮助行为的刑法规制并非仅限于帮助信息网络犯罪活动罪，证明责任相对降低的拒不履行信息网络安全管理义务罪应当得到足够重视。

帮助信息网络犯罪活动罪；从犯主犯化；从属性；共犯责任

作者：张勇，华东政法大学教授、博导；王杰，华东政法大学博士生。

信息网络技术在刑事犯罪领域中经历着从“犯罪对象”到“犯罪工具”，再到“犯罪空间”的嬗变，各种犯罪活动所产生的社会危害借助信息网络技术而不断增加和趋重。然而，由于“网络共同犯罪内部的存在结构和规范结构产生不同于传统共同犯罪的新的表现形式，并使传统的法律规则产生适用困难。”①于志刚：《共同犯罪的网络异化研究》，中国方正出版社2010年版，第3页。对此，《刑法修正案（九）》第2 9条增设了《刑法》第28 7条之二“帮助信息网络犯罪活动罪”，即明知他人利用信息网络实施犯罪而为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的行为。不少学者认为，帮助信息网络犯罪活动罪的设立属于近些年来刑法修正立法“共犯正犯化”的典型表现。②车浩：《刑事立法的法教义学反思——基于〈刑法修正案（九）〉的分析》，《法学》2015年第10期。“刑法修正案（九）的一大特点，就是将特定的涉恐预备、帮助行为‘实行行为’化，更好地保护立法者认为需要重点考虑的重大法益，”③赵秉志、杜邈：《刑法修正案（九）：法益保护前置织密反恐法网》，《检察日报》2015年9月28日。本文拟借帮助信息网络犯罪活动罪，探讨共同犯罪中“共犯正犯化”、“共犯从属性”及其刑事责任等问题，以求教大家。

一、帮助信息网络犯罪活动罪与“共犯正犯化”

所谓“共犯正犯化”，即刑法对传统的共犯行为以正犯责任对待。德日刑法通说认为，共犯的刑事责任属于相对于正犯的二次责任，如认为帮助信息网络犯罪活动罪是“帮助行为的正犯化”，那么作为“二次责任”的共犯僭越为“一次责任”的实行正犯，无疑属于刑法保护节点的提前，这种提前旨在通过前置的刑事处罚强化对法益的保护。那么，帮助信息网络犯罪活动罪的设立是否属于“共犯正犯化”，“共犯正犯化”又是否符合我国共同犯罪的基本原理？

（一）“共犯正犯化”的质疑

帮助信息网络犯罪活动罪之所以被认为是“正犯化”，其根据在于所属法条之中有对行为主体罪状的描述及相应的的刑罚设置，《最高人民法院 最高人民检察院关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定（六）》亦正式承认了帮助信息网络犯罪活动罪的罪名。“规定以明知他人利用信息网络实施犯罪构成犯罪的主观要件，以提供信息网络技术支持、帮助为构成犯罪的客观要件，并以这些构成要件为核心完成了信息网络服务者帮助犯正犯化的规范建构，”①刘宪权：《论信息网络技术滥用行为的刑事责任——〈刑法修正案（九）〉相关条款的理解与适用》，《政法论坛》2015年第6期。将本来还存在理论争议的中立帮助行为提升为正犯处罚，亦有观点认为，“即使实施诈骗的人没有抓获，全案没有破获，但是有足够证据证明这个人实施了帮助行为，也可以对他独立定罪。”②《法工委解读〈刑法修正案（九）〉涉网络条款》，http://www.npc.gov.cn/npc/fzgzwyh/2015-11/18/ content_1952070.htm，中国人大网，2016年7月23日访问。张明楷教授提出了“共犯（帮助行为）正犯化”的检验标准：其一，从定罪角度来说成立帮助犯不再以正犯实施构成要件行为为前提；其二，从量刑角度看正犯化的帮助犯不再享有刑法总则共同犯罪中从犯“应当从轻、减轻或者免除处罚”的利益；其三，对已正犯化帮助行为的教唆、帮助成立共犯成为应有之义。③张明楷：《论帮助信息网络犯罪活动罪》，《政治与法律》2016年第2期。

作为“共犯正犯化”的理论前提是共犯体系的“区分共犯制”。将犯罪参与的样态独立规定理解为“法益保护前置化”或者“共犯行为正犯化”，均是将法条中罪状中的构成要件理解为狭义的“正犯”行为。日本学者山口厚教授持限制正犯的立场，认为共犯责任是作为相对于正犯一次责任的二次责任：正犯以实施侵害法益的构成要件该当行为作为处罚根据，“由此，就出现了旨在将处罚扩张到处在构成要件该当事实周边的行为的规定，即共犯规定，其也可以称为是处罚扩张事由。”④[日]山口厚：《刑法总论》，付立庆译，中国人民大学出版社2009年版，第293页。故从刑法例来看，日本刑法第6 1条规定“教唆他人实行犯罪的，处正犯之刑”、第62条规定“帮助正犯的，是从犯”、第63条规定“从犯之刑，按照正犯之刑予以减轻”，上述法条均以正犯为参照基准，“认为正犯概念存在不依存于共犯概念的、积极且限定之实质的‘限缩的正犯概念’，就应成为正犯、共犯论的原点。”⑤[日]松原芳博：《刑法总论重要问题》，王昭武译，中国政法大学出版社2014年版，第279-280页。在将正犯作为理论起点的背景下，台湾学者黄荣坚将正犯鉴别理论归纳为如下4种：（1）形式客观理论。该理论认为，亲自实施不法构成要件之人为正犯；（2）实质客观理论。该理论则认为，对不法事实起支配作用的是正犯，非支配人员为共犯，Roxin教授更是将其发展为行为支配、意志支配与机能支配的精分类型；（3）极端主观理论。极端主观理论认为，正犯与共犯之区别在于有无“正犯意志”；（4）客观化的主观理论。该理论是依据刑法客观主义立场对极端主观理论进行的修正，认为应当坚持“正犯意志”的前提下对该意志进行客观判断。①黄荣坚：《基础刑法学》（下），人民大学出版社2009年第1版，第512页。其中，形式客观说可谓区分共犯制下正犯概念的经典表达，但同时也暴露出将教唆者边缘化至共犯难以体现罪刑均衡的弊端；实质客观说为克服形式客观说的弊端，将正犯的特征从构成要件的亲手实施置换为犯罪事实的支配或者犯罪地位的增加，结果在客观上与单一正犯制下的主犯趋同。总的来说，“区分共犯制”论者欲严守狭义正犯的概念，在难以处理正犯、帮助犯、教唆犯、间接正犯等概念之间的矛盾时不得不对正犯概念进行扩容，“以致正犯、实质正犯、间接正犯、扩张正犯、限制正犯、单独正犯、直接正犯、过失正犯、共同过失正犯等一系列的名词、词汇都开始登堂入室，简直已经形成了一个庞大的‘正犯’家族。”②杨兴培：《共同犯罪的正犯、帮助犯理论的反思与批判》，《法治研究》2012年第8期。

应当看到，区分共犯制是德日刑法学者依照其本国刑法的规范分析所形成的学说。但是在我国，“共犯”一词的自然含义更为接近“共同犯罪人”，属于相对于各犯罪参与者的上位概念，包括了所有犯罪参与者；“相反地，用‘共犯’一词专指教唆犯与帮助犯，而把共同正犯排除于‘共犯’一词的意思范围之外，在语意上反而难以理解。”③黄荣坚：《基础刑法学》（下），人民大学出版社2009年第1版，第491页。我国刑法将共犯分为主犯、从犯、胁从犯与教唆犯，在处断上并非如同德日刑法一样“一准于正犯”，而是对犯罪集团的主犯按照集团所犯的全部罪行、对犯罪集团之外的主犯按照其所参与、或者组织、指挥的全部犯罪处罚，对从犯确认其“在共同犯罪中起次要或者辅助作用”后予以从宽处罚，对教唆犯按照其在共同犯罪中的作用处罚，对胁从犯应当按照其犯罪情节予以减轻处罚或者免除处罚。因此，我国刑法对共同犯罪人评价比较的唯一基准是各犯罪人在共同犯罪之中的作用，缺乏“区分共犯制”下“共犯正犯化”的法定基础，以犯罪作用作为唯一衡量基准的我国共犯体系更接近于“单一正犯制”：即只要是参与犯罪加功结果的人，不论其行为在程度上或性质上存在何种差异，实际上都对犯罪构成要件的实现具有因果上的贡献，应当一律视为犯罪人，不需再区分为正犯或共犯（即德日共犯体系中的限制正犯与狭义共犯）。我国刑法中的主犯、从犯、胁从犯、教唆犯并不具有逻辑上决定与被决定的关系；在发生了法益侵害的场合，主犯、从犯、胁从犯、教唆犯均是对自己犯行招致的“一次责任”答责。按照我国刑法规范，应受刑罚处罚的信息网络犯罪活动帮助者当然能够作为“犯罪人”对待。

除帮助信息网络犯罪活动罪之外，相关立法例还有《刑法》第358条规定的协助组织卖淫罪，以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第3至6条“以传播淫秽物品罪定罪处罚”或者“以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚”等。无论是“以传播淫秽物品罪定罪处罚”，还是“以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚”，均肯定了被规制的行为共同犯罪的参与性。按照单一正犯制的犯罪理念，以上种种表述与该解释第7条中“以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪的共同犯罪处罚”并没有实质上的区别，仅是文义表述上存在差别，由此亦可见协助组织卖淫罪并未创设“共犯正犯化”的责任类型。

（二）“从犯主犯化”的主张

张明楷教授认为，我国《刑法》第287条之二所规定的帮助信息网络犯罪活动罪，并不是帮助犯的正犯化，是帮助犯的量刑规则。“帮助犯没有被提升为正犯，帮助犯仍然是帮助犯，只是因为分则条文对其规定了独立的法定刑，而不再适用刑法总则关于帮助犯（从犯）的处罚规定的情形”。①张明楷：《论帮助信息网络犯罪活动罪》，《政治与法律》2016年第2期。本文不赞同这种观点。帮助信息网络犯罪活动罪罪名独立，罪状和法定刑规定明确，没有理由认为法条所规定的只是纯粹的量刑规则。帮助信息网络犯罪活动罪应当被视为是“从犯主犯化”的表现。本文主张的“从犯主犯化”，即旨在强化从犯的刑事责任并以罪名威慑进行一般预防的评价方式，难说已经彻底逃出共同犯罪的归责模式。正如张明楷教授所说，“在没有其正犯的场合，帮助犯是否值得处罚，取决于该帮助行为本身是否侵害法益以及侵害的程度。”②同注①。例如，甲自以为明知乙欲利用信息网络诈骗而为其提供技术支持与帮助，乙自始至终不采取行动，甲的共犯行为客观上无法造成法益侵害，因此不应作犯罪对待；如甲明知乙将要或正在利用信息网络诈骗而为其提供技术支持与帮助，乙不知情而不使用该技术支持、帮助的，乙的行为无法独立造成法益侵害，应做无罪处理，但该技术如被知情的丙所利用，则甲是否成立本罪仍有讨论的余地；如甲明知乙将要或正在利用信息网络犯罪而为其提供技术支持与帮助，乙将之运用到自己的犯罪之中的，对甲应作犯罪处理。概言之，即使按照区分共犯制的观点，本罪更接近帮助犯的相对正犯化而非量刑规则，而共犯责任的相对正犯化与单一正犯制并非本质对立。但不同的是，自始无实行犯且帮助行为被客观弃置的，应当依照无法益侵害而不认为是犯罪行为。

从实质上看，将某种犯罪形态或者某种犯罪参与形式规定为犯罪，无论看作是独立的实行行为还是共同犯罪的参与行为，都是因为该行为的社会危害性已突破了刑法能够容忍的底线而应当受到刑罚处罚。刑法修正案之所以设立帮助信息网络犯罪活动罪，乃是正视涉网络犯罪活动中，网络帮助行为的社会危害趋重增生，帮助行为由次要或辅助的从犯地位向主犯靠近现状的结果。因此，帮助信息网络犯罪活动罪的设立，与其说是“共犯正犯化”，不如说是“从犯主犯化”。网络帮助行为的法益侵害性质及程度无法脱离他人利用网络实施的犯罪行为而单独判断。“从犯主犯化”意味着原属从犯的帮助行为在共同犯罪中的作用受到刑法更为严重的否定评价和处罚，由共同犯罪中的“从犯”上升为“主犯”。网络帮助行为者的罪责如在3年有期徒刑之下的，因其主犯化可考虑不再适用“应当从轻、减轻或者免除处罚”的规定以示严惩。将本罪视为共同犯罪中“从犯主犯化”，也不会影响其他共同犯罪行为人的刑法定性，对网络帮助行为人进行再帮助与教唆者的可罚性仍可进行具体判定，对间接帮助者可以有余地的不进行犯罪评价。一般来说，如不能还原到对构成要件行为实施者的帮助，对之进行处罚确有不妥。

二、帮助信息网络犯罪活动罪与共犯从属性

在国内刑法学界，存在共犯独立性与共犯从属性学说之争。如刘明祥教授立足于我国刑法学说与法律规定，主张共同犯罪采取单一正犯制，反对共犯从属性并坚持共犯的独立性。①刘明祥：《论我国刑法不采取共犯从属性说及利弊》，《中国法学》2015年第2期。张明楷教授则针锋相对，认为我国刑法共同犯罪采取区分共犯制并主张共犯从属性。②张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第372页。在肯定我国刑法的单一正犯制的基础上，需要进一步讨论的是，主张帮助信息网络犯罪活动罪属于“从犯主犯化”，理论上是否与坚持共犯的独立性相等同？或者说，单一共犯制是否与共犯从属性相排斥？对这一问题的讨论涉及对共犯的体系与处罚根据的理解。

（一）共犯独立性与从属性学说之辨

共犯独立性与共犯从属性之争，也是主观主义刑法与客观主义刑法、行为人刑法与行为刑法之争。持共犯独立性的论者认为，共犯的成立不需要依附于正犯进行判断，当教唆犯实施了教唆行为之后即已着手，如被教唆的人没有犯被教唆的罪则可以从轻或减轻刑罚，其刑事责任是独立判断的，换言之，共犯处罚根据即主观恶性之下共犯本体行为的反价值，只在于共犯对结果发生原因引起上抽象的等价性，是否侵犯他人利益则成为量刑因素。台湾教授陈子平认为，共犯独立性“系以主观主义（近代学派）刑法思想为根底，着重行为人反社会危险性（恶性），此‘恶性’不仅为衡量刑罚轻重之标准，更左右犯罪之成立。”③陈子平：《论教唆犯、从犯规定之独立性与从属性》，载蔡墩铭主编：《刑法争议问题研究》，台北五南图书出版公司1999年版，第314页。

与之相对立，共犯从属性呼应刑法客观主义，与行为刑法亲融。“刑法客观主义认为，犯罪是对社会有害的行为；如果没有客观的行为，没有客观的法益侵害后果，就没有犯罪；行为没有对社会造成可以从外观上观察的实害或者危险时，不能作为犯罪处理。”④周光权：《“被教唆的人没有犯被教唆的罪”之理解，兼与刘明祥教授商榷》，《法学研究》2013年第4期。按照区分共犯制中处于通说地位的因果共犯论，共犯处罚根据在于介入了正犯行为而引起法益侵害结果，“在这种理解看来，法益侵害的直接惹起是单独犯，介入了正犯行为的间接惹起是共犯，正犯与共犯的差异在于引起法益侵害的样态的差别；”⑤[日]山口厚：《刑法总论》，付立庆译，中国人民大学出版社2009年版，第298页。对此进行进一步发展的混合惹起说认为，“在能够肯定正犯具备构成要件该当性和违法性的场合，就可能肯定共犯的构成要件该当性，此时，只要是不能肯定共犯具有其违法阻却事由或者责任阻却事由，共犯即成立。”⑥同注⑤，第302页。

有观点认为，“统一性正犯体系与共犯从属性被认为是相互排斥的。”⑦[日]高桥则夫：《共犯体系和共犯理论》，冯军、毛乃纯译，中国人民大学出版社2010年版，第58页。论者反对单一正犯制，或是将其与行为人刑法相关联，认为能与单一正犯制兼容的只有共犯独立性，进而忧虑共同犯罪犯罪圈的扩大。但是，“统一性正犯体系绝不是轻视行为，而是在维持犯罪是行为这一命题的同时，力图合理把握复杂的共动现象的立法措施，”⑧同注⑦，第57页。单一正犯制在坚持法益保护以及行为刑法的基础上，没有理由排斥对犯罪进行客观主义立场的理解。正是基于客观主义对于法益保护的亲融性，单一制下的正犯、特别是未着手参与到构成要件行为之中的犯罪人，其可罚性的判断、特别是法益侵害事实的惹起，仍需将从属性所强调的构成要件招致的危险是否产生作为判断路径才能得出妥当的结论。

（二）网络帮助行为的限制从属性

如何理解和定位本罪中网络帮助行为与他人“实施犯罪”在成立犯罪之际的关系？本罪在罪状中叙明被帮助的对象是“他人利用信息网络实施犯罪”，故本罪违法性并不兼含行政违法的堆砌，只能是基于犯罪行为对法益造成的侵害。此处“犯罪”究竟理解为完全符合犯罪构成上的犯罪，还是仅指犯罪行为意义上的犯罪？①刘科：《帮助信息网络犯罪活动罪探析——以为网络知识产权犯罪活动提供帮助的犯罪行为为视角》，《知识产权》2015年第12期。如果按照三阶层的犯罪论体系，此处争议乃是狭义共犯行为成立犯罪需要从属于正犯的程度判断的问题，如将“犯罪”理解为完全符合犯罪构成上的犯罪，则是共犯从属中的极端从属性，如认为“犯罪”仅是犯罪行为意义上的犯罪，立场则为限制从属性或者最小从属性。对“犯罪”理解采取的立场不同，直接影响着帮助信息网络犯罪活动罪所圈定的犯罪圈的大小，“认为对待网络犯罪应当一律从严或者一律宽缓的观点均不甚妥当”。②刘宪权：《刑事立法应力戒情绪——以〈刑法修正案（九）〉为视角》，《法学评论》2016年第1期。为此，如适用本罪，需首先考察不同程度的从属性带来的法律效果如何。

极端从属性要求被帮助行为能够被评价为完整犯罪构成意义上的“犯罪”，即被帮助的人不仅造成不法侵害，也具备完全的有责性。如此，被帮助的人如欠缺责任能力，或者被帮助人实施的不法行为属过失的，帮助者均无法成立犯罪，既然本罪是基于利益保护的目的打击帮助信息网络犯罪活动，极端从属性便不能很好地适应本罪。在德日刑法学界，限制从属性说由于较好地调和了犯罪应受刑罚处罚性、法益保护以及刑法谦抑之间的矛盾，因而处于通说地位。“违法具有连带性，而责任则是个别的”，③黎宏：《刑法总论问题思考》，中国人民大学出版社2007年版，第96页。是限制从属性说的经典表达。限制从属性认为，只有正犯的行为具有构成要件该当性及违法性才能够以之为处罚前提考虑对共犯的罪责衡量，但是，正犯行为如不具备违法性，不一定是被侵犯客体无利益保护必要，也可能是因为正犯自身具有违法阻却事由。限制从属性着眼于正犯的不法行为，“在此意义上，为了追究从背后对这样的事态具有因果性的共犯的‘二次责任’，正犯行为具备构成要件该当性以及违法性这一点就是必需的要件”。④[日]山口厚：《刑法总论》，付立庆译，中国人民大学出版社2009年版，第313-314页。刑法的目的与作用定格在利益保护而非作为道德维持，可以说，限制从属性之优势在于将自始不可能造成利益侵害的行为排除出犯罪圈，对作为二次责任的共犯处罚进行了第一层次的限制。单一正犯制虽淡化行为分工的差异，但其对共犯的处罚根据应回归至共犯人的行为，也唯有共犯行为侵害法益之虞时方能对之进行法价值的否定评价。

对于帮助信息网络犯罪活动罪而言，“从犯主犯化”的立法趋势旨在强化网络帮助行为的刑事责任，并以独立罪名威慑进行一般预防。从单一正犯的立场出发，在维持罪责自负的前提下，将共犯的“从属性”理解为对仅对剥离价值评价的事实的联动判断，能够兼顾处罚限制的需求。虽然构成要件具有违法推定的机能，但构成要件征表违法性的认识是一种经验上的归纳；对犯罪事实进行一体联动的评价，而后对需评价的对象进行法价值上的个别判断，应是理解帮助信息网络犯罪活动罪构成要件中“他人利用信息网络实施犯罪”的逻辑思路。在网络犯罪领域，如果强调实行犯每一个单独的行为均达到值得科处的违法性后才能对网络犯罪帮助者进行处罚，无异于天方夜谭，也与我国刑法及司法解释中的相关规定不符。如201 3年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第4条就规定“一年内多次实施利用信息网络诽谤他人行为未经处理，诽谤信息实际被点击、浏览、转发次数累计计算构成犯罪的，应当依法定罪处罚”，如果每一次被帮助的行为都欠缺足够的违法性，但在一定时空条件下行为累计出的违法性能够确认被帮助的行为质变为犯罪，那么将帮助行为人以犯罪人处置便于法有据。帮助信息网络犯罪活动罪具有破除该罪主体对于加功正犯身份的明知、行为违法性判断的依附优势，正是从这个角度上理解的。“不需要在实体上与实行行为犯罪的行为主体进行责任捆绑，也没有必要在程序上等待实行犯罪性质确认之后或者至少作为关联案件处理才能合法追究信息网络服务者的刑事责任。”①刘宪权：《论信息网络技术滥用行为的刑事责任——〈刑法修正案（九）〉相关条款的理解与适用》，《政法论坛》2015年第6期。

三、帮助信息网络犯罪活动的共犯责任

实践中，帮助者明知他人利用信息网络实施犯罪，而为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助的，应当承担共同犯罪的刑事责任（即传统的共犯责任）。采取区分共犯制立场的学者往往将共犯责任理解为狭义的共犯责任，即以教唆犯或帮助犯等狭义共犯名目处罚共案人，但本文采取单一正犯制立场，认为共犯责任应理解为共同犯罪责任。信息网络犯罪中共犯形式往往表现为片面共犯，即共同行为人的一方与他人共同实施犯罪的意思，并加功于他人的犯罪行为，但他人不知其给予加功的情况。”《刑法》第2 8 7条之二规定的“明知”表明本罪的入罪门槛低至行为人只要有片面的犯罪认知即可。本罪中的“明知”应包括“确知”和“应知”。“确知”从正面角度肯定了行为人犯罪故意与主观恶性，“应知”则从已有的证据角度构建行为人所认识的情状，在判定其实质上与“确知”所代表的恶性一致时、行为违法性的误判或未判不影响对故意的认定，应当肯定犯罪帮助的故意。有学者指出，“我国刑法规定的网络服务提供者构成共犯的‘明知’，要求行为人的明知是特定的、具体的明知，而不能是概括的明知。所谓特定、具体的明知，指网络服务提供者对利用网络服务实施犯罪行为的行为主体、行为性质都有认识，且该认识是确定的、具体的，”②涂龙科：《网络服务提供者的刑事责任模式及其关系辨析》，《政治与法律》2016年第4期。此种“明知”即为确知。至于如何理解“应知”？顾名思义，“应知”在字面意思上是“应当知道”，作为犯罪评价的“应知”应被理解为通过对行为人主客观认识的判断能够确认行为人具有故意，行为人具有故意但其本人不知故意的规范评价。“确知的核心司法判断规则应当侧重于客观化的证明，其核心标准在于：外部行为的明显犯罪性与帮助行为的相当关联性。”③同注①。

值得注意的是，《刑法修正案九》新增设了《刑法》第2 8 6条之一：拒不履行信息网络安全管理义务罪，与帮助信息网络犯罪活动罪之间具有内在的先后承接的逻辑关系。该罪要求网络服务提供者违反法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务，且经有关管理部门责令改正而拒不履行，且造成违法信息大量传播，或者用户信息泄露、造成严重后果，或者致使刑事案件证据灭失、情节严重等后果，本罪属于不作为犯罪，“拒不履行”与“拒不改正”从主客观两方面核定了行为人行为的当罚性与罪过性。①赵秉志、刘志伟、袁彬：《关于〈中华人民共和国刑法修正案（九）〉新增及修改罪名的意见》，《法学杂志》2015年第10期。“实际上，要证明网络服务提供者提供者‘明知’，只需证明行政主管机关有效告知即可，而不需要网络服务提供者在告知后‘仍然实施上述行为’”，②涂龙科：《网络服务提供者的刑事责任模式及其关系辨析》，《政治与法律》2016年第4期。这实际上表明刑事处罚的根据并非先前的信息技术滥用或使用不力，而是在于经过行政告知后行为人实施的行为与决意。对于网络服务提供者而言，监管所有用户的内容不具有期待可能性，前置监管部门的责令包含着对网络服务提供者事后净化特定网络信息期待可能性的肯定，不仅如此，对于行政责令的拒绝确证了行为人的故意，克服直接适用帮助信息网络犯罪活动罪所产生的技术障碍作用——即帮助信息网络犯罪活动罪中“明知”的确定。这样就刻意绕开了认定网络帮助行为刑事责任时主观证明上的困境，为司法人员追究网络犯罪的刑事责任提供新的路径选择。

当网络帮助行为构成拒不履行信息网络安全管理义务罪时，行为人明知他人拒不履行信息网络安全管理义务而为其提供技术支持或者帮助的，能否与帮助信息网络犯罪活动罪竞合？笔者持否定观点。拒不履行信息网络安全管理义务罪既然是独立的犯罪类型，自然可在其内部适用共犯责任；帮助信息网络犯罪活动罪表现为共犯责任，在“从犯主犯化”视角下，是否剥夺行为人的从犯利益的决定权在于法官裁量。帮助信息网络犯罪活动罪与拒不履行信息网络安全管理义务罪的法定刑及处断选择均相同，二者既然在刑量上别无二致，没有必要为拒不履行信息网络安全管理义务罪的共犯者变换罪名。适用拒不履行信息网络安全管理义务罪主要考虑的是网络服务提供者不知道其客户实施违法犯罪的情况。③《法工委解读,〈刑法修正案（九）〉涉网络条款》，http://www.npc.gov.cn/npc/fzgzwyh/2015-11/18/网络服务提供者往往提供的是计算机信息系统交互的平台，为他人的社会活动提供网络场所，行为具有中立性的外观。在网络共同犯罪中，拒不履行义务的主犯已经对主要的犯罪事实担责，适用帮助信息网络犯罪活动罪需要另外证成“情节严重”，徒增诉讼成本。在难以证成帮助信息网络犯罪活动“情节严重”的情况下，擅自发动追究帮助信息网络犯罪活动罪的刑责，将导致该罪名“实际上属于一种‘兜底性罪名’，主要适用于无法以共同犯罪评价的网络犯罪帮助行为，一定程度上可以视为一个新型‘口袋罪’”的尴尬处境。④于志刚：《网络空间中犯罪帮助行为的制裁体系与完善思路》，《中国法学》2016年第2期。

（责任编辑：丁亚秋）

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