帮助信息网络犯罪活动的规范属性及司法适用

聂立泽 胡 洋

帮助信息网络犯罪活动的规范属性及司法适用

聂立泽 胡 洋

针对刑法第287条之二第1款的解释，国内存在量刑规则说和帮助行为独立犯罪化说的对立。前者存在疑问：首先，忽视了分则之罪均为独立的犯罪构成，会导致没有构成要件的量刑规则，造成罪名虚置。其次，连锁帮助犯只能适用帮助犯的量刑规则，不适用从犯的规定，由此较之独立犯罪说处罚更重，罪刑失衡。且其构成要件和量刑规则的区分标准不明确，使同一法条兼具正犯构成要件和共犯量刑规则两种矛盾的属性，有悖于罪刑法定原则。最后，在个案处理上，量刑规则说得出的结论在行为无价值论看来不牢固。而独立犯罪化说则没有以上疑问，且更有利于规范引导和法益保护。因此，该款规定的当属独立的犯罪构成，而非帮助犯的量刑规则。

帮助信息网络犯罪活动罪；帮助犯量刑规则；独立犯罪构成；法条属性；处罚范围

作者：聂立泽，中山大学法学院教授，博士生导师；胡洋，法学博士，中山大学法学院博士后研究人员。

根据《刑法修正案九》我国《刑法》第287条之二规定，明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第1款的规定处罚。有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

一般认为，本条第1款规定的是本罪的罪质，即将以往作为信息网络犯罪帮助犯处理的行为从狭义共犯拟制为单独正犯，体现了网络犯罪中帮助行为独立犯罪化（共犯正犯化）的立法加大处罚和法益保护前置的趋势；①参见周光权：《刑法各论》（第3版），中国人民大学出版社2016年版，第356页；黎宏：《刑法学各论》（第2版），法律出版社2016年版，第369页；刘宪权：《论信息网络技术滥用行为的刑事责任——〈刑法修正案（九）〉相关条款的理解与适用》，《政法论坛》2015年第6期，第97页。本条第2款规定的是帮助信息网络犯罪活动罪的单位犯罪形态的处罚；第3款规定的是本罪的竞合犯处罚。然而，现在有有力说（量刑规则说）的观点提出，本条第1款并非共犯正犯化的规定，而是帮助犯的量刑规则。②参见张明楷：《刑法学》（第5版），法律出版社2016年版，第1051页；苏彩霞、侯文静：《“帮助信息网络犯罪活动罪”正当性考量——〈刑法修正案九（草案）〉第29条之评议》，《中南财经政法大学研究生学报》2016年第1期，第115页；王霖：《网络犯罪参与行为刑事责任模式的教义学塑造——共犯归责模式的回归》，《政治与法律》2016年第9期，第30页。换言之，在没有共谋不成立其他信息网络犯罪的共同正犯的情况下，刑法第2 8 7条之二只能构成帮助犯，并且不能适用第2 7条第2款关于从犯从轻、减轻或免除处罚的规定。由此可以看出，是否承认帮助信息网络犯罪活动罪是帮助行为独立犯罪化的规定，就直接影响到本条第1款和第3款的解释及司法适用。那么，量刑规则说和独立犯罪化说何者更为合理呢？笔者以为，有力说恐怕并不完全妥当，并且存在一定疑问，以下就此展开解释。

一、帮助信息网络犯罪活动罪的形式考察：体系解释与罪名设置之疑问

（一）量刑规则说的体系困惑：没有构成要件的量刑规则

刑法第287条之二第1款的法条内容规定的是独立犯罪的构成要件，还是狭义共犯的量刑规则，也就是说，帮助信息网络犯罪活动罪是实行犯，还是帮助犯？由此关联到，对帮助信息网络犯罪活动罪的教唆、帮助行为，是作为间接的教唆或帮助犯，即共犯背后的共犯，一般情况不处罚；还是应当作为对正犯的教唆、帮助，以狭义共犯归责。张明楷教授认为，在我国刑法分则中，除了帮助犯的绝对正犯化，如120条之一第1款的帮助恐怖活动罪，和帮助犯的相对正犯化，如3 5 8条第4款的协助组织卖淫罪，还有帮助犯的量刑规则的立法模式。三者的区分标准在于，前者是正犯，独立判断违法；中者独立判断可罚性，何时是正犯何时是帮助犯视具体情况而定，行为人的帮助行为侵害了相关法益的，是正犯，没有侵害相关法益的，不构成犯罪；后者是指“帮助犯没有被提升为正犯，帮助犯依然是帮助犯”，但独立量刑。①张明楷：《论帮助信息网络犯罪活动罪》，《政治与法律》2016年第2期，第5页。诚然，区分构成要件和量刑规则是对刑法法条的实质解释，使得犯罪构成及某种行为是否值得处罚与法益侵害的危险性和法益保护的必要性联系的更加紧密，例如加重的构成要件和量刑的升格条件对结果加重犯的处理就颇有裨益。②张明楷：《加重构成与量刑规则的区分》，《清华法学》2011年第1期，第8页。

但是，在共犯中，正如刘宪权教授指出，本次立法针对帮助信息网络犯罪活动行为的及时处罚“完成了信息网络服务者帮助犯正犯化的规范建构，从而有效地超越了在传统共犯结构下分析业务行为刑事归责的局限性。”③刘宪权：《论信息网络技术滥用行为的刑事责任——〈刑法修正案（九）〉相关条款的理解与适用》，《政法论我们当然理解，帮助行为独立犯罪化的模式在立法活动中使用过多的话，可能存在刑罚圈过于扩张的危险，④车浩：《刑事立法的法教义学反思——基于〈刑法修正案（九）〉的分析》，《法学》2015年第10期，第8页。但这不等于说，作为解释者我们就可以反过来说国家不是这样立法的，然后自己立一个与法条所要宣示的规范含义和行为预防明显不一样的法。就解释的限度而言，法可以被限制而不能被否定，否则的话可能动摇罪刑法定（Gesetzlichkeitsprinzip）、法律评价的可预测性（Berechenbarkeit）和法的安定性本身（Rechtssicherheit），得不偿失。⑤梁根林：《罪刑法定视域中的刑法适用解释》，《中国法学》2004年第3期，第123页。笔者以为，如果我们故意回避和不承认第2 8 7条第1款是独立犯罪化规定，就可能反而存在解释反对立法、无限解释造法的疑问，质言之：

在我国刑法中，首先，从体系解释上看，刑法分则条文一般是对罪的规定，即描述立法者想要处罚的某种犯罪的罪名、罪状等，就2 8 7条之二而言，单纯拿出一条来描述一个与构成要件无关的量刑规则，告诉司法者某种帮助犯应当如何处罚，似乎并不合立法例，也毫无必要，解释起来稍显牵强。诚然，我国刑法分则中有条文中是专门关于量刑及处罚的规定，如第1 4 9条关于生产、销售伪劣商品的第三章第一节的本节法条的竞合犯适用、第150条生产、销售伪劣商品的单位犯罪的处罚、第383条关于贪污罪的处罚等，但其都是以前面法条中已经具有了对犯罪基本构成的事实描述为前提的。对比第287条之二，如果我们说刑法只告诉了人们为犯罪行为提供互联网接入、服务器托管等网络技术支持行为如何处罚，而不告诉人们行为人犯了什么罪，那岂不是使得本条成为了一种没有构成要件的量刑规则？

况且，没有争议的是，28 7条之一的非法利用信息网络罪规定的是独立犯罪的构成要件和刑罚后果，①陈兴良：《犯罪范围的扩张与刑罚结构的调整——〈刑法修正案（九）〉述评》，《法律科学（西北政法大学学报）》2016年第4期，第181页。如果说，第2 8 7条之二的帮助信息网络犯罪活动罪规定的是帮助犯的量刑规则，岂不是说同在2 8 7条之内，规定了两个没有直接关联的事物规范，结论上就既不协调，也显得我国刑法的立法技术“不伦不类和过于拙劣”？

（二）量刑规则说的罪名无视：新的独立犯罪抑或旧的犯罪形态

从罪名确立上看，否认本条是帮助行为独立犯罪化解释的学者可能会认为，不承认第287条之二第1款是对构成要件的描述，也不会形成没有构成要件的量刑规则的责难：因为共犯的构成要件从属于正犯，也就是说，帮助信息网络犯罪活动罪只能是帮助犯，帮助网络诈骗的就是诈骗罪的共犯，帮助网络盗窃的就是盗窃罪的共犯。因此，只要刑法对正犯的实行行为有规定，即使没有2 8 7条之二的规定也不影响原先的帮助行为的定性和追责。但是，这种解释没有看到，2015年《刑法修正案（九）》对网络犯罪帮助行为不仅是设置了一个行为描述和量刑档次，更是增设了一个罪名。

我们可以这样解释，帮助信息网络犯罪活动罪是立法者在刑法分则中新设的独立罪名，是脱离了以往实行犯形态和共犯从属性的拟制的正犯。这种拟制的正犯离具体紧迫的法益侵害距离较之传统正犯稍远。但我们不能凭此说，距离法益侵害较远的行为就只能说狭义共犯而不能是正犯。否定帮助行为独立犯罪化是一种结果无价值的逻辑，然而作为立法者、司法实践机关以及行为无价值论者，则可能倾向重视规范的一般预防和行为引导，②周光权：《行为无价值论与积极一般预防》，《南京师大学报（社会科学版）》2015年第1期，第38页。立足于二元违法论和积极的刑法立法观的立场，对结果无价值的思考方法和解释结论并不赞同。③周光权：《积极刑法立法观在中国的确立》，《法学研究》2016年第4期，第24页。

除却对某种犯罪行为是否值得处罚的理念差异，更明显的技术问题是，在我国，我们何曾见过，没有独立犯罪构成的罪名？笔者的意思是，独立的某种罪名（犯罪）和某种犯罪的犯罪形态是两种事物，不能混为一谈。比如，故意杀人未遂的在我国叫做故意杀人罪（未遂），帮助他人故意杀人的行为在我国叫做故意杀人罪的帮助犯，我们没有故意杀人未遂罪和帮助故意杀人罪；反过来说，假设我国通过立法新设了故意杀人未遂罪和帮助故意杀人罪，难道也意味着，它们只是一种未遂犯和共犯的量刑规则，而不是独立的新罪吗？就日本刑法第203条和第202条看来，显然不是这样的。因为根据法益侵害说的逻辑，如日本刑法第2 0 2条参与自杀罪，规定了帮助自杀的行为构成本罪，如果说这不是一种共犯的正犯化而一定要找出共犯背后的正犯并与其违法连带，那么就必然得出作为正犯的实行犯的自杀是违法的结论，否则基于共犯从属性参与自杀罪就难以处罚。①[日]小岛秀夫：《犯罪論における共犯従属性の意義と機能》，《法学研究論集》2009年第31号，第110页。然而，自杀是否违法尚无定论，②钱叶六：《参与自杀的可罚性研究》，《中国法学》2012年第4期，第100页。在我国，主张自杀不违法的观点也极其有力乃至占据多数说的地位。③王钢：《自杀的认定及其相关行为的刑法评价》，《法学研究》2012年第4期，第155页。并且，由于日本刑法第2 0 3条处罚参与自杀的未遂，因此如果不把帮助自杀的行为理解为正犯，作为狭义共犯处理的话处罚共犯的未遂就显得牵强。所以，作为结果无价值论者的山口厚教授虽有所不情愿，也不得不承认“参与自杀罪并非共犯而是独立的犯罪”。④[日]山口厚：《刑法总论》（第2版），付立庆译，中国人民大学出版社2011年版，第15页。

由此可以看出，如果刑法将某一种犯罪形态以单独法条或罪名的形式规定出来，那么其就是一个独立的犯罪，此罪的判断就无需从属于以往的既遂或正犯的形态。正如陈兴良教授指出：刑法分则规定的是正犯，其在逻辑上不能包括教唆、帮助犯，对狭义共犯行为只有按照总则规定再结合相关分则规定才能定罪。⑤陈兴良：《共犯论：二元制与单一制的比较》，载中国人民大学刑事法律科学研究中心编：《刑事法热点问题的国际视野》，北京大学出版社2010年版，第155页。周光权教授也说：“我国刑法的相关规定不符合单一正犯概念的特征。具体表现在，刑法条文中没有明确规定，为犯罪成立赋予条件者都是正犯……分则的定型化规定往往详尽、具体，有独特的存在价值，不能认为帮助犯、教唆犯符合分则的定型性规定”。⑥周光权：《“被教唆的人没有犯被教唆的罪”之理解——兼与刘明祥教授商榷》，《法学研究》2013年第4期，第185页。

换言之，分则中的每一个罪都是正犯，是独立的犯罪。刘艳红教授就修正后的287条之二的法条性质而言，也认为本款就是“增加了一个新的罪名”。⑦刘艳红：《网络犯罪帮助行为正犯化之批判》，《法商研究》2016年第3期，第18页。固然，共犯正犯化的立法模式存在可能扩张处罚的危险，不能频繁使用。但是，既然国家已经表决通过了本条修法设置，如果学者反而无限度解释，将独立的罪解释为量刑规则，将正犯解释为共犯，将新罪解释为旧的共犯形态，本质上不承认2 8 7条之二的新罪名；在考察本罪的犯罪构成和违法有无时却总要回溯借助于与法益侵害联系更加紧密的彼罪（原来的正犯），不仅会大幅削弱帮助信息网络犯罪活动罪的司法适用空间，更使国家的立法期待和规范引导虚无化，杯葛化。

说到底，287条之二第1款的量刑规则说令人产生疑问：这种解释是否在方法上，过于重视实质解释，忽视了形式解释在场。⑧关于我国实质解释与形式解释之争的评述，参见劳东燕：《刑法解释中的形式论与实质论之争》，《法学研究》2013年第3期，第138页。解释反对立法，造成了“规范不出刑法典”的司法困惑和立法效力被实质阻却；在违法判断上，是否是只考虑了结果无价值，相对忽视了行为无价值对构成要件的影响和判断；是否从根本上，存在以法益侵害原则代替了罪刑法定原则的不妥呢？

二、帮助信息网络犯罪活动罪的实质违法：量刑均衡与区分标准之探讨

（一）第2 8 7条之二第1款的罪刑均衡考察：连锁帮助犯的视域

从区分标准上看，其实，量刑规则说的学者并没有否认帮助行为独立犯罪化的立法现象。如张明楷教授在我国刑法分则中专门区分了帮助犯的绝对正犯化、相对正犯化和量刑规则，指出我们不能依赖形式判断，而应当实质解释，通过“共犯从属性的原理、相关犯罪的保护法益和相关行为是否侵犯法益及其侵犯程度得出合理结论。”①张明楷：《论帮助信息网络犯罪活动罪》，《政治与法律》2016年第2期，第5页。可是：

首先，如果认为刑法分则通过单独法条规定的都是正犯的形式，那么要求考察共犯从属性就是一种先入为主的思考，因为对正犯的处罚何必要求共犯的从属性呢？其实，将共犯从属性作为判断标准之一意味着解释者一开始就认为对象法条规定的还是狭义共犯而非正犯，如果把这种共犯的思考模式贯彻到底，那么对分则中的每一个犯罪我们都应当考察是否符合共犯从属性，如虽然在理论上存在争议，但有观点认为对共同正犯的成立也需考察从属性的问题。②[日]前田雅英：《刑法总论讲义》（第5版），东京大学出版会2011年版，第467页。换言之，正如在帮助犯的场合，按照区分说的观点要先对法条进行一遍帮助犯本身的考察，然后进行一遍共犯从属性的考察，满足这两项条件了才可以得出本条不是量刑规则的结论，那么对于正犯的场合，遵循此种方法论我们也应当先进行一遍单独正犯的考察，然后进行一遍共同正犯的考察，此时才能得出本条是关于构成要件而非量刑规则规定的结论。可是，且不论这种方法本身的必要性，对于结果加重犯、过失犯而言，由于一般认为我国刑法第2 5条否认了过失共同犯罪的成立，③黎宏：《“过失共同正犯”质疑》，《人民检察》2007年第14期，第24页。那么也就意味着，适用区分说可能得出我国过失犯法条规定都是过失犯的量刑规则的结论。由此可以看出在独立的分则条文中，把共犯从属性作为判断法条属性的一个标准的解释方法，可能是有疑问的。

其次，对某一法条考察相关法益和相关行为是否侵犯了法益以及侵犯程度，并以此作为区分共犯正犯化抑或帮助犯量刑规则标准之一的观点，恐怕也存在疑问。因为法益侵害的有无及程度本来是对违法性，在不法的体系内的话是对违法的构成要件该当性有无的解释，④[日]松原芳博：《刑法总论重要问题》，王昭武译，中国政法大学出版社2014年版，第89页。说到底，它是对犯罪是否成立，即行为是否符合构成要件的判断，而不是对共犯和正犯，或构成要件与量刑规则区分的判断。按照量刑规则说的意思，帮助信息网络犯罪活动罪只能是帮助犯，因此，“教唆他人实施上述帮助行为的，不成立教唆犯，仅成立帮助犯；单纯帮助他人实施帮助行为，而没有对正犯结果起作用的，就不受处罚。”⑤张明楷：《论帮助信息网络犯罪活动罪》，《政治与法律》2016年第2期，第5页。基于此，我们可以得到的共识是，无论行为无价值或结果无价值一般都不会否认，所谓共犯背后的共犯，即对帮助犯的教唆、帮助行为（对帮助的参与）是可罚的。①[日]井田良：《讲义刑法学总论》，有斐阁2008年版，第491页。例如在日本，行为人A将作为淫秽物品的录影带借给B，B又借给C，C公开放映录影带实施公然陈列行为的，最高裁判所判定A有罪，并指出“认为A间接地帮助了正犯C的犯罪行为，判定A成立从犯，这是正确的”。②[日]最高裁判所昭和44年7月17日判决，《最高裁判所刑事判例集》23卷8号，第1061页。大谷实、西田典之和前田雅英教授都对间接帮助（连锁帮助）的处罚表示支持。③[日]大谷实：《新版刑法讲义总论讲》，成文堂2004年版，第473页。

问题在于，在我国，对帮助信息网络犯罪活动罪的帮助行为，如果对287条之二持量刑规则说，就不能适用我国刑法第2 7条关于从犯的从轻、减轻或免除处罚的规定，而是适用本条第1款的3年以下有期徒刑、拘役，并处或单处罚金。因为帮助的帮助是从犯，它说到底是对正犯的帮助，比照正犯减免刑罚，而不能比照直接帮助犯减免，278条之二中没有正犯，所以司法机关不能对帮助2 7 8条之二第1款的帮助犯的量刑规则的行为适用第2 7条从犯的规定。所以，对信息网络犯罪活动的间接帮助也属于帮助信息网络犯罪活动罪的行为，需适用本条第1款专门规定的量刑规则；反之，单就本条第1款的解释而言，如果采取帮助行为独立犯罪化说，就意味着对帮助信息网络犯罪活动罪实施帮助的行为，不是间接帮助犯（共犯背后的共犯），而是直接帮助犯（正犯背后的共犯）。对应的，自由刑方面，正犯处3年以下有期徒刑或拘役，共犯适用刑法第2 7条，从轻、减轻或免除处罚。

这样我们就可以看出，所谓量刑规则说，本是亲和于结果无价值的立场，因为帮助信息网络犯罪活动罪本身，距离信息网络犯罪活动的法益侵害的实际具体发生还有一段距离，因此结果无价值论不承认其是正犯，坚守这种帮助行为是共犯，将2 8 7条第1款解释为共犯的量刑规则。可是如此一来，在帮助犯的帮助犯问题，确切地讲因为对帮助犯不能形成帮助犯，因此是对正犯的帮助的帮助（连锁帮助犯）上，反而较之于一定程度上体现出行为无价值倾向的共犯正犯化说处罚的更重。按照法益侵害说的逻辑，在量刑规则说内部，对信息网络犯罪活动进行直接帮助和间接帮助的行为，因为后者法益侵害的危险更小更加抽象，所以在违法性上相对较轻，所以对正犯的间接帮助，即对帮助犯的帮助应当比对正犯的直接帮助处罚处罚轻。可是在第2 8 7条之二第1款看来，间接帮助和直接帮助却都同样适用3年以下有期徒刑或拘役，被配置了同一的法定刑档次。由此说明立法并没有采取量刑规则说解释思路，本说存在罪刑不均衡的不足。

采用帮助行为独立犯罪化说解释的话，间接帮助犯属于拟制正犯的直接帮助犯，适用刑法总则第2 7条从犯的规定，就不会出现此种矛盾。在量刑上，共犯正犯化说中的间接帮助犯，即帮助信息网络犯罪活动罪的直接帮助犯有机会免除处罚；而量刑规则说中这一间接帮助犯适用第2 8 7条之二第1款，必须给予处罚，且没有较之3年以下有期徒刑、拘役从轻、减轻或免除处罚的机会。因此，在间接帮助犯的处罚问题上，量刑规则说量刑过重，没有独立犯罪化说的解释妥当。

（二）正犯构成要件与共犯量刑规则的关系：位阶抑或对立

虽然量刑规则说称以共犯从属性和法益实质衡量的方法区分刑法分则中哪些条文是共犯正犯化，哪些是帮助犯量刑规则的规定，但这一标准并不稳定。以此解释和指导司法适用，可能反而会出现很大争议，削弱行为规范的国民引导意义。在我国刑法分则中，与第2 8 7条之二具有类似立法特点和法条构造，处于共犯正犯化和共犯量刑规则争议之间的还有以下15个法条，它们分别是：第103条第1款煽动分裂国家罪、第105条第2款煽动颠覆国家政权罪、第107条资助危害国家安全犯罪活动罪、第120条之一帮助实施恐怖活动罪、第285条第3款提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪、第290条第4款组织、资助非法聚集罪、第295条传授犯罪方法罪、第301条第2款引诱未成年人聚众淫乱罪、第307条第2款帮助毁灭、伪造证据罪、第353条第1款引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪、第354条容留他人吸毒罪、第358条第4款协助组织卖淫罪、第359条第1款引诱、容留、介绍卖淫罪、第363条第2款为他人提供书号出版淫秽书刊罪、第417条帮助犯罪分子逃避处罚罪。

这1 6个法条中都存在原本是狭义共犯的行为语言的描述，但以往并没有将其中某些犯罪认定为量刑规则而否认单独正犯或独立犯罪的解释。即使是量刑规则说的学者，恐怕也难以对上面犯罪都明确清晰的做出该条规定的是正犯还是共犯的区分根据该论的逻辑。或言之，为什么同是以法益侵害为标准，某些法条就是共犯的正犯化而某些法条就只能是共犯的量刑规则呢？只有标准具有同一性，才能体现出立法周延性和法秩序的稳定性；反过来说，如果解释者、立法者和司法者很难得出统一的结论，那就意味着作为解释者的某种学说还没有取得完全明确、清晰、稳定的判断标准。

并且，量刑规则说还主张我国刑法中存在相对的共犯正犯化的法条，即比如第358条第4款协助组织卖淫罪，通过共犯从属性和法益侵害性的考察，本款体现的有可能是共犯正犯化（独立犯罪化），也有可能不是共犯正犯化（非独立犯罪化），“实施该款规定行为的人是否构成犯罪，不可一概而论。”①张明楷：《论帮助信息网络犯罪活动罪》，《政治与法律》2016年第2期，第4页。诚然，构成要件需要实质解释，②张明楷；《实质解释论的再提倡》，《中国法学》2010年第4期，第49页。可是肯定实质刑法观也不意味着就可以大幅度偏离或否定形式解释。某种解释如果令人感到有道理却又很不“自然”，那也许它就不是一种十分妥当的刑法解释。因为刑法的目的包含有使国民接受行为秩序并诱导其规范回归，到底哪种行为侵犯法益需要处罚或处罚其可以保护法益，说到底是刑法和国家决定的。③[德]乌尔斯·金德霍伊泽尔：《法益保护与规范效力的保障 论刑法的目的》，陈璇译，《中外法学》2012年第2期，第549页。有学者曾经说：“我国目前的刑事司法实践完全没有深深陷入法律形式主义的泥坑,因而需要采用实质解释论加以拯救,而恰恰是深深陷入了法律实质主义的泥坑,由此逾越了罪刑法定原则的樊篱,因而需要引入形式解释论加以纠正。”④陈兴良：《形式解释论与实质解释论:事实与理念之展开》，《法制与社会发展》2011年第2期，第3页。也就是说，实质解释有合理性，但至少在本文所要考察的问题上，在正犯的构成要件和帮助犯的量刑规则的关系上，两者显然不是位阶关系，而是对立关系。正如黎宏教授鞭辟入里地指出：“与民法等相比，刑法解释的余地应当比较小……如果刑法规定的内容能够通过解释随意变更的话，就等于放弃了罪刑法定原则的限制，会导致罪刑擅断的结果。”①黎宏：《刑法学各论》（第2版），法律出版社2016年版，第10页。质言之，我们不能说某一法条不是构成要件的时候，就变成了量刑规则，用量刑规则解释不合适时它又变成了构成要件。

所以，当量刑规则说认为我国刑法中存在相对的共犯正犯化，即协助组织卖淫罪时而是正犯，时而是共犯时，无论如何我们会产生疑问：同一个3 5 8条第4款，一段同样的文字叙述作为法条如何既是构成要件，又是量刑规则，或者说它既是构成要件，又不是构成要件，既是量刑规则，又不是量刑规则？如何被包容进相互对立的两种解释，这种解释符合罪刑法定精神对刑法条文要求的明确性原则吗？说到底，笔者以为，绝对的共犯正犯化、相对的共犯正犯化和狭义共犯的量刑规则的三分法，其划分方法和标准可能并不妥当。在独立犯罪化说看来，这些分则条文都是立法者将原本的共犯升格拟制为正犯（独立犯罪化）并予以处罚的体现，不存在所谓的相对的共犯正犯化和帮助犯的量刑规则。

三、帮助信息网络犯罪活动罪的责任归属：处罚范围与预设案例之检验

（一）案例一的法益危险判断：不能犯抑或未遂犯归责

从处罚范围上看，量刑规则说主张不予处罚的案件，在独立犯罪化说或行为无价值看来也并非全都没有可罚性。例如：案例一，甲明知乙可能或者将要实施网络诈骗犯罪活动，便主动为乙提供互联网技术支持，但乙根本没有实施网络诈骗犯罪的，甲是否构成刑法第2 8 7条之二的帮助信息网络犯罪活动罪？张明楷教授认为甲不构成犯罪。②张明楷：《论帮助信息网络犯罪活动罪》，《政治与法律》2016年第2期，第5页。这一结论符合结果无价值法益侵害说和不承认2 8 7条之二规定的是正犯的立场。可是，刑法第266条诈骗罪的法益和第287条之二帮助信息网络犯罪活动罪的法益本就是两种不同的法益。前者被规定在侵犯财产罪一章，后者被规定在扰乱公共秩序罪一样，难道刑法适用中，造成了财产损害的后果才能叫扰乱了公共秩序，没有造成财产损害就不能触犯扰乱公共秩序罪吗？本案中，既然刑法第287条和第266条的规范保护目的不同，又为什么要求构成第28 7条犯罪必须以客观上有关联行为人构成第26 6条为前提呢？

退一步说，乙固然没有实施网络诈骗罪，但其至少具有实施网络诈骗罪的法益侵害危险可能性。这一客观判断的得出，是以本案中已经描述甲明知乙可能或将要实施网络犯罪为根据的。因为如果甲不符合明知的条件，就意味着甲属于认识错误；反过来说，既然本案的前提是甲没有事实认识错误，那就可以说明乙至少具有了网络犯罪的预备性或法益危险。那么即使乙最终没有实施网络诈骗或造成法益侵害结果的，也不意味着甲的帮助行为就没有可罚性，即甲不是不能犯，而可能是未遂犯。在将甲的行为理解为狭义共犯即帮助犯的时候如此，如果将第2 8 7条之二理解为独立犯罪化的法律拟制，就更没有理由否定甲构成犯罪，即可能构成帮助信息网络犯罪活动罪的未遂犯。

事实上，首先，第287条之二第1款中的“他人利用信息网络实施犯罪”并不要求他人利用信息网络实施犯罪既遂。这里的实施并不等于实行，因此他人没有进入利用信息网络犯罪的实行行为，只是出于预备或计划要实施网络犯罪的，也可以认为帮助者符合了明知他人利用信息网络实施犯罪的要件。其次，“为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助”是指帮助者提供了以上帮助行为即可，并在客观上产生了可能造成一般人认为的信息网络犯罪法益侵害的危险。而不是说他人的信息网络犯罪活动必须产生实害，帮助者的帮助行为才能进入违法的客观评价，或者说才算扰乱了公共网络秩序。因此，如果采取如此相对宽松化的解释，本案中甲的行为不仅可罚，还可能被评价为帮助信息网络犯罪活动罪既遂。

在日本，有这样一个判例值得我们思考借鉴，X明知Y具有走私出境的意图，仍将手枪交给了Y，Y随后又把手枪转手交给C，C实施了走私出境犯罪。大审院认为行为人X构成犯罪。①[日]大审院大正11年3月1日判决，《大审院刑事判例集》第1卷，第99页。本案中，X作为帮助者只知道Y具有走私物品出境的主观意图、心态或可能，即使如此，其行为也被认为对Y的行为构成了帮助。西田典之教授等学者也对此判决表示支持。②[日]西田典之：《日本刑法总论》（第2版），王昭武、刘明祥译，法律出版社2013年版，第351页。也就是说，在行为人只知道对方可能具有犯罪意图，且行为人只是从犯或狭义共犯的场合，就可罚。

那么在案例一中，行为人乙只知道他人具有实施信息网络犯罪活动的意图时，其行为当然也可以被评价为帮助犯（不承认帮助行为独立犯罪化的场合）或正犯（承认帮助行为独立犯罪化的场合），区别仅在于行为人是不能犯（亲和结果无价值）、未遂犯（亲和二元行为无价值）还是既遂犯（亲和行为无价值）的问题。基于此，笔者以为，本案中的行为人乙并非不可罚，而是构成帮助信息网络犯罪活动罪未遂。并且，因为本条并非量刑规则，而是对构成要件的规定，因此乙适用第2 8 7条第1款后，还需要适用我国刑法第23条关于未遂犯的规定。在3年以下有期徒刑、拘役，并处或单处罚金的基础上，还可以从轻或减轻处罚。

（二）案例二的违法规范评价：结果无价值抑或行为无价值立场

除了上述乙被认为是不能犯的案件，量刑规则说还举到一则案例：案例二，A明知B正在实施网络诈骗犯罪，便主动为B提供互联网技术支持，但B并不利用A提供的技术，就骗取了数额较大的财物，问A是否构成犯罪？主张量刑规则说的学者认为A实质上对B的法益侵害结果没有因果关系，因此不构成犯罪。③张明楷：《论帮助信息网络犯罪活动罪》，《政治与法律》2016年第2期，第5页。但是，本案实质上是和案例一类似的，对于A是否具有归责可能性的问题，我们再来看一个现实案例对比研究：某日，Y出于杀害Z的意思请X代为购买了氰化钾，X购得氰化钾后交给了Y，但Y并没有利用氰化钾，而是以其他方法实施了杀人行为，杀死了Z，问，X是否构成犯罪？在日本，作为一审判决的名古屋地方裁判所判定，X构成杀人预备罪的帮助犯，二审法院改判，X构成杀人预备罪的共同正犯，最高裁判所维持了杀人预备罪共同正犯的二审判决。④[日]最高裁判所昭和37年11月8日判决，《最高裁判所刑事判例集》16卷11号，第1522页。正如西田典之教授所说，“判例的基本方向是肯定犯罪预备的共犯”。⑤同注②，第352页。在德国，联邦最高法院也通过远足案（Spritztour-Fall）和刑期休假案（Hafurlauber-Fall）肯定了预备阶段的心理帮助甚至精神性共同作用的共同正犯。①[德]克劳斯·罗克辛：《德国最高法院判例 刑法总论》，何庆仁、蔡桂生译，中国人民大学出版社2012年版，第208页。理论上，虽然仍有学者提出疑问，②[日]松宫孝明：《刑法总论讲义》（第4版补正版），钱叶六译，法律出版社2013年版，第213页。但如平野龙一、西田典之、大谷实、山中敬一教授等都认为，可以肯定预备罪的共同正犯、教唆犯和帮助犯。③[日]山中敬一：《刑法总论》（第2版），成文堂2008年版，第879页。

那么，就案例二而言，B的行为已经越过了预备，进入了着手后的实行行为阶段，此时行为人A介入B的网络诈骗行为，并为之提供帮助。那么也就意味着，在被提供帮助者没有使用帮助者提供的帮助的场合，既然预备罪的共犯可罚，预备之后的实行犯的共犯当然更加是可罚的。问题仅在于，行为人A究竟是以共犯（不承认帮助行为独立犯罪化的场合）还是单独正犯（承认帮助行为独立犯罪化的场合）归责，然而无论如何，A都是构成犯罪而不是不可罚的。

有观点可能认为，根据案例二的描述似乎暗含B不知道A为其提供了技术支持的情景，但这属于片面的帮助犯问题。在日本，虽然有否认片面共犯成立和可罚的观点，④[日]曾根威彦：《刑法总论》（第2版），成文堂2008年版，第250页。但作为通说的是片面共同正犯否定说和片面帮助犯肯定说，作为有力说的是片面帮助犯和片面共同正犯全面肯定说。有力说得到了平野龙一、内藤谦、山中敬一、西田典之以及山口厚教授的支持。⑤[日]山口厚：《刑法总论》（第3版），有斐阁2016年版，第365页。在我国，张明楷教授也主张肯定片面教唆犯、帮助犯和共同正犯的成立。⑥张明楷：《刑法学》（第5版），法律出版社2016年版，第436页。那么，如果我们立足于片面共犯全面肯定说的立场，就会发现：在A属于片面共犯，B没有利用A的帮助行为就达到既遂的场合，争议的焦点仅在于A是片面帮助犯的不能犯（亲和结果无价值）、片面帮助犯的未遂犯（亲和行为无价值），还是预备犯的片面帮助犯的既遂犯（亲和二元行为无价值）。

在这个问题上，笔者以为，即使站在帮助犯的立场，既然将A的行为评价为B的实行犯的片面帮助既遂或未遂都有所疑问，会受到结果无价值法益侵害说的反击。那么因为实行犯和预备犯的违法是位阶关系，即实行犯的违法大于或包含预备犯既遂的违法，A片面帮助了B的实行行为，不管既遂未遂都可以评价为对B的预备行为帮助既遂。因此我们可以将A的对B实行犯着手的片面帮助的违法降低一级，介入规范世界的考察，将其评价为预备犯的片面帮助犯的既遂犯。这样的话，就可以实现对A的归责。更不用说，站在帮助行为独立犯罪化说的立场上，如果A的帮助行为已经达到了一般人认为的客观危险的程度，其当然就构成帮助信息网络犯罪活动罪的未遂犯。总言之，在对第2 8 7条之二的解释上，认为案例一和案例二都不可罚继而以此支持量刑规则说的观点，可能不是没有疑问，量刑规则说对帮助信息网络犯罪活动罪划定的处罚范围，并不完全合理。采用帮助行为独立犯罪化说的话，则不会出现以上疑问，能够合理的划定处罚范围，实现立法规范效果。

四、结 语

如果只从结果无价值出发，我们并不能断言量刑规则说的思考一定是不当的，因为在解释理念上，法益侵害说本来就有更偏重彰显个人自由，处罚相对克制的保守立场。但是，在客观和主观之间、实质和形式之间、目的和体系之间，法的解释不仅要重视前者，还要兼顾后者，否则的话就可能在不自觉之间逾越了罪刑法定的藩篱。实际上，在二元违法论看来，结果无价值的理念从来没有保护过法益，因为它总要求法益侵害结果发生后刑法才能够发挥效力，它使刑法沦为一种（对犯罪人的）处罚法，而不是（对国民的）保护法；持行为无价值论的学者，更容易接受帮助行为独立犯罪化的立法和解释模式。因为刑法的目的，不仅在于处罚已经造成法益侵害结果的行为，也在于通过以拟制正犯的手法处罚某种原本是预备犯（2 87条之一）或狭义共犯（2 87条之二）的行为保护法益。只有如此，才能够使国民养成法治国的行为规范，继而达到保护法益的效果使得实害结果的发生可能被及时遏制。

在处罚范围上，把第287条之二第1款解释为帮助犯的量刑规则，较之帮助犯独立犯罪化说首先会使得间接帮助行为处罚更重，其次会使只要具有量刑规则内的提供互联网接入等帮助行为的国民都被处罚。因为一方面不承认以上帮助行为是构成要件内容，即不要求故意对其有认识；一方面有在正犯造成法益侵害结果，因果流程介入者只要具有技术支持等帮助行为的就符合了本条的要求，这也就意味着，过失帮助信息网络犯罪活动的在量刑规则说内也构成正犯的帮助犯，需要处罚。因此，量刑规则说并不具有理论优势，反而不无疑问。

总而言之，国内有学者批评共犯正犯化的立法选择，可是，帮助行为独立犯罪化的立法模式在将来是否能够频繁使用是一回事，是不是将已经完成的实定法解释为帮助行为独立犯罪化是另一回事。国家不会恶害人民，积极的刑法立法观不一定是不妥当的。至少在行为无价值论看来，将我国刑法第2 8 7条之二第1款解释为帮助行为独立犯罪化说的体现并据此适用，并无不妥。其更有利于及早引导国民明确行为规范，在法允许的范围内充分享受自由，而不是等到法益侵害的结果发生后处罚他而使国民更不自由。

（责任编辑：丁亚秋）

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