城市房屋拆迁许可制度评析——评《城市房屋拆迁管理条例》第七条

臧献茹

(天津市北辰区人民检察院，天津 300400)



【民商法研讨】

城市房屋拆迁许可制度评析
——评《城市房屋拆迁管理条例》第七条

臧献茹

(天津市北辰区人民检察院，天津 300400)

在我国城市建设中，由房屋拆迁所导致的矛盾和纠纷一直没有得到彻底的解决，其根本原因就在于法律层面上对城市房屋拆迁的规定存在缺陷。应制定《城市房屋拆迁法》，完善拆迁许可制度，具体为：增加告知制度，增加拆迁许可听证制度，增加拆迁补偿安置协议。

房屋拆迁；拆迁许可；拆迁方案

拆迁许可作为拆迁活动的起点，在拆迁过程中尤为重要，当前房屋拆迁过程中产生的问题有很大一部分就根源于《城市房屋拆迁管理条例》(以下简称《条例》)中拆迁许可的规定存在瑕疵。

一、拆迁许可制度概述

房屋拆迁许可制度，即房屋拆迁管理部门根据行政相对人的申请，通过颁发拆迁许可证的形式，赋予特定的行政相对人从事房屋拆迁的权利。拆迁许可属行政许可的一种，从表面上看，拆迁许可是对拆迁人是否具备一定条件从事特定活动的一种许可，但其内容却是针对城市房屋拆迁的，因而直接关系到房屋所有人的财产所有权，特别是广大被拆迁户的私有财产权。这体现在：一旦拆迁人取得拆迁许可证，即意味着在“拆”与“不拆”这个关键问题上被拆迁人已经没有发言的余地，房屋的拆除已经为权力部门所认可，那被拆迁人的房屋就注定要被拆掉，被拆迁人被迫必须要放弃其房屋所有权，其必须要与拆迁人签订协议，这是被拆迁人的义务。接下来被拆迁人只能在拆迁安置补偿协议的内容上与拆迁人协商。如果达不成协议，双方可以申请行政裁决，然而行政裁决仅对协议的内容进行裁决，不受理对拆迁许可证合法性有争议的案件。被拆迁人拒不搬迁的，拆迁人可以申请强制拆迁。也就是说，在“拆”与“不拆”这个根本问题上，被拆迁人仍无法得到救济。可见拆迁许可实际上是赋予了房屋拆迁管理部门对被拆迁人房屋所有权的征收权力。

二、拆迁许可制度实体上的瑕疵

(一)与《立法法》冲突

根据《立法法》第八条、第九条的规定，作为公民最基本权利之一的房屋所有权的征收应该由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律来调整；在尚未制定法律的情况下，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院根据实际需要先制定行政法规。而目前情况是，《条例》是在既没有相应的上位法律，也没有全国人民代表大会及其常务委员会的授权下，国务院自行制定的行政法规，这不禁要让人怀疑《条例》本身及本条规定的合法性问题。

(二)与《宪法》相冲突

《宪法》第十三条规定：公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。宪法是我国的根本大法，具有最高的法律效力，任何法律、法规、规章的制定都不能同宪法相抵触，否则无效。《条例》作为行政法规，也不能与宪法相抵触。同时《物权法》第四十二条也规定了只有基于公共利益才可以对公民财产进行征收。可见，从宪法到相关法律均规定“公共利益”是征收公民房屋所有权的前提条件，也是判断政府行为合法性和正当性的唯一标准。然而《条例》作为行政法规未区分公益拆迁和商业拆迁，也没有依照任何法律规定就对公民的房屋实行征收，这显然是不合法的。

三、拆迁许可制度程序上的瑕疵

(一) 欠缺告知制度

《行政许可法》第三十六条规定：行政机关对行政许可申请进行审查时，发现行政许可事项直接关系他人重大利益的，应当告知该利害关系人。申请人、利害关系人有权进行陈述和申辩，行政机关应当听取申请人、利害关系人的意见。法律设置告知制度的目的就在于保障申请人、利害关系人、公众的知情权和参与权，在许可决定作出前给申请人或利害关系人一个事先救济的权利。房屋拆迁涉及土地资源的重新配置，涉及土地上房屋的留存问题，事关行政相对人的重大财产利益，按照上述规定房屋拆迁管理部门作为许可方当然应当在审查拆迁许可时告知拆迁范围内的被拆迁人(即利害关系人)，被拆迁人有权进行陈述和申辩，房屋拆迁管理部门也有义务听取被拆迁人的意见。

然而在《条例》中并没有看到任何在拆迁许可申请阶段应当告知被拆迁人相关事项的程序性规定。从拆迁人提交相关材料申请用地到拆迁管理部门发放拆迁许可证这一阶段，没有规定要公开相关的信息，这一过程对于被拆迁人来说是神秘的。当然，在这个阶段，被拆迁人也不可能提出陈述和申辩。只有在拆迁管理部门发布公告后，被拆迁人才得知房屋要被拆除，而这时拆迁管理部门已经批准了拆迁申请，房屋的拆除已经为权力部门所认可，也就是说在“拆”与“不拆”这个关键环节上已经没有商量的余地，可见在整个过程中被拆迁人对自己享有的房屋的处置没有知情权和发言权，这显然是不合法也是不合理的。

(二) 欠缺房屋拆迁许可听证制度

《行政许可法》第四十六条规定：行政机关认为需要听证的其他涉及公共利益的重大行政许可事项，行政机关应当向社会公告，并举行听证。第四十七条规定：许可直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的，行政机关在作出行政许可决定前，应当告知申请人、利害关系人享有要求听证的权利。可见听证是行政机关作出行政决定前的一个阶段，属于行政程序的组成部分，法律设置许可听证程序的目的同告知制度一样，都是为了保障申请人、利害关系人、公众的知情权和参与权，同时也是在许可申请阶段对行政机关行为的有效监督。依照上述规定，拆迁许可作为涉及公共利益的重大行政许可事项，房屋拆迁管理部门本身有义务向社会公告并举行听证，被拆迁人也有要求听证的权利，这一权利的行使对于被拆迁人来说非常之重要，因为《行政许可法》第四十八条第二款明确规定：行政机关应当根据听证笔录，做出行政许可决定。

然而当前的实际情况是：听证只是拆迁过程中的一个阶段，并未贯穿拆迁的整个过程，只有建设部规章和地方政府规章中对行政裁决、行政强制拆迁中规定了听证程序，而在拆迁许可阶段规定听证的法律(此指广义上的法律)却寥寥无几，这使得人们对拆迁听证的理解也仅仅停留在行政裁决和行政强制拆迁中，这与《条例》没有规定听证程序直接相关。实践中根据《条例》第七条的规定，在申请人提交了规定的材料后，房屋拆迁管理部门审查时无须告知被拆迁人，被拆迁人当然也不可能在这个时候提出要求听证的请求，而房屋拆迁管理部门出于一定的考虑不会自行主动举行听证，申请人自己当然也更不可能去申请听证。这就造成了当前拆迁许可听证的欠缺，这种程序上的瑕疵直接导致被拆迁人实体上的合法权益无法得到维护。

(三)“国有土地使用权批准文件”的规定存在问题

拆迁许可申请人在提出申请前，必须已经与土地管理部门签订了国有土地使用权出让合同，取得拆迁范围内土地的使用权。也就是说，在拆迁开始前国家便己再次拥有了该块地的土地使用权，这种行为显然只能理解为国家的征收行为。而在拆迁许可的申请阶段，还没有进行拆迁的被拆迁人的土地使用权，政府是无权单方面征收的。《条例》第七条此项规定实际上是赋予了政府单方面强行剥夺土地使用权的权利，显然与有关的法律规定相冲突。

1.与《立法法》和《宪法》的规定冲突。前文已经分析了拆迁许可对被拆迁人房屋所有权的征收不符合《立法法》、《宪法》和其他相关法律的规定，对国有土地使用权的征收同对房屋的征收，故在这里不再赘述。

2.与相关行政法律规范冲突。《土地管理法》第二条第四款、《城市房地产管理法》第十九条、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十二条均规定“公共利益”是征收土地的前提条件，也是判断政府行为合法性和正当性的唯一标准。

3.与相关民事法律规范冲突。首先，违反民法的规定。公民的合法财产受法律保护，禁止任何组织或者个人侵占、哄抢、破坏或者非法查封、扣押、冻结、没收。因此，政府先行取得土地使用权，剥夺公民自由处分其财产的权利，违背了民法的契约自由精神。第二，违反物权法的规定。在拆迁申请人根据国有土地使用权出让合同已取得了土地使用权时，被拆迁人作为合法的房屋所有人对该土地也具有合法的使用权，出现了同一块土地同时具有两个非共有的使用权人，违反了物权法“一物一主”(即同一物上不得有两个以上内容或者性质相同的物权)的原则，故此规定具有不合理性。第三，与《合同法》相冲突。《合同法》第九十三条规定：当事人协商一致，可以解除合同。虽然国有土地使用权出让合同的一方主体为行政机关，但国有土地使用权出让合同作为民事合同，也应遵守合同法的相关规定。要解除合同必须当事人协商一致，而土地管理部门在被拆迁人不知情的情况下单方面解除了合同，更不用说是与被拆迁人协商了。这明显违背了合同法平等协商的原则，同时构成了严重的违约行为，因此应当承担相应的违约责任，其中最重要的当属损害赔偿责任。然而目前为止没有听说有哪个土地管理部门因拆迁中的违约行为向被拆迁人承担损害赔偿责任，更鲜有被拆迁人提起相应的民事诉讼了。

(四)拆迁计划和拆迁方案的规定存在问题

拆迁计划和拆迁方案，包括拆迁范围、被拆迁房屋基本情况和拆迁补偿安置方式、实施步骤、完成时间、资金预算等。目前存在的问题是拆迁计划和拆迁方案是拆迁申请人单方制定的，制定过程没有被拆迁人的参与，使得被拆迁人在拆迁中处于弱势地位，拆迁人实质上享有了拆迁的主导权。首先，体现在知情权上。拆迁项目如何规划、如何拆迁，拆迁人有完整的知情权，而被拆迁人只有在拆迁公告发布后才知道自己成了被拆迁对象，此时获得的知情权对于被拆迁人来说已经晚矣，已经被剥夺了在拆迁许可决定作出前采取相关救济措施的权利。其次，体现在拆迁安置补偿协议的签订上。在拆迁许可被批准后，拆迁人与被拆迁人签订的拆迁安置补偿协议也只能是在拆迁人制定的拆迁计划和拆迁方案所设定的框架内协商，这实际上是剥夺了被拆迁人的自主权，违背了民法和合同法的平等协商原则。实践中拆迁案件多数是涉及拆迁安置补偿协议的，案件多发的根源之一就在于事先未与被拆迁人协商确定拆迁计划和拆迁方案。

四、拆迁许可制度的完善

(一)制定《城市房屋拆迁法》

《条例》本身存在着合法性问题，《条例》对其规定的事项没有立法权限，因此应根据《立法法》的规定，由全国人大及其常务委员会制定《城市房屋拆迁法》，从而在立法层面上消除条例的缺陷，这也是从立法层面上保护相关主体合法权益的重要措施。

(二)完善拆迁许可制度

1.增加告知制度，保障被拆迁人的知情权。 房屋拆迁管理部门作为许可方，应当在审查拆迁许可时告知拆迁范围内的被拆迁人，被拆迁人有权进行陈述和申辩，房屋拆迁管理部门有义务听取被拆迁人的意见。

2.增加拆迁许可听证制度。拆迁事关被拆迁人的重大利益，因此在房屋拆迁的决策过程中就应该建立相应的听证机制，即房屋拆迁管理部门在接到拆迁申请后就应组织拆迁人、被拆迁人以及负责审查批准的有关部门听证，论证拆迁行为的必要性和可行性，决定是否颁发许可证。

3.增加拆迁补偿安置协议。把目前先决定拆迁后协商补偿改变为先协商补偿后决定拆迁。即大多数居民同意拆迁补偿方案，与拆迁人签订好拆迁补偿安置协议后，拆迁才能进行。增加此项规定具有以下几方面的好处： 第一，可以有效解决拆迁许可实质上赋予房屋拆迁管理部门对房屋征收的权力的矛盾。在申请拆迁许可前，拆迁申请人与被拆迁人签订拆迁补偿安置协议，由拆迁申请人事先购买房屋，获得房屋所有权，从而就解决这个矛盾。 第二，可以有效解决获得国有土地使用权批准文件存在的问题。拆迁申请人获得房屋所有权后，再依据该房屋所有权变更的事实到土地行政管理部门办理国有土地使用权出让手续，然后申请房屋拆迁许可证，从而避免“一地二主”的矛盾，并能使房屋拆迁管理部门监督好房屋拆迁工作。 第三，使拆迁人与被拆迁人真正处于平等地位。在法律上明确规定办理拆迁许可证需事先与大多数被拆迁人签订拆迁补偿安置协议，使得拆迁申请人重视与被拆迁人的协商，有利于二者地位真正实现平等。 第四，可以有效避免房屋补偿安置不合理的现象。在双方处于真正平等地位的基础上签订的安置补偿协议就不会再存在拆迁人利用其已经取得拆迁许可证的强势地位，而逼迫被拆迁人签订补偿安置协议的情况，从而有效地维护了被拆迁人的利益。 第五，可以有效解决拆迁计划和拆迁方案由拆迁申请人单方面制定导致的问题。实践中已经有地方规定在申请拆迁许可证时要提交拆迁补偿安置协议。

(责任编辑：宋 洁)

2017-06-10

臧献茹(1975-)，女，天津市北辰区人民检察院助理检察员，研究方向：检察理论及实务。

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