设立政府违约险问题探究

丁 瑞

(江苏省宿迁市沭阳县委党校，江苏 沭阳 223600)



【法学纵横】

设立政府违约险问题探究

丁 瑞

(江苏省宿迁市沭阳县委党校，江苏 沭阳 223600)

随着中国海外投资热潮的兴起，如何规避我国企业的投资风险已成为热点问题。文章从建立政府违约险的角度分析，提出了国内学者对政府违约险的争辩，分析了建立政府违约险的利弊，例举了MIGA中违约险和各国的政府违约险，并从合同法的角度分析了政府违约险，指出了应当建立政府违约险的理由和依据。

违约;政府违约险;合同法

一、关于对海外投资保险的争辩

海外投资保险是资本输出国对本国的私人海外投资依据国内法所实施的一种保险制度。海外投资是一种利益与风险并存，机遇与挑战共生的经济活动。海外投资保险一般是主权国家保护、鼓励本国私人海外投资的重要工具，具有明显的官方性质。政府违约险是为了更好地促进和保护本国的投资者，增强投资者抗风险的能力。尽管违约险设立具有十分重要的意义，但是我国学者对海外投资保险中政府违约险的设立仍有很多的争议，主要的观点如下：

支持的学者认为，参照对投资者资产征收中“赫尔”原则，投资保险应当对政府违约险也进行赔偿。同时，违约险也是基于尊重外国投资在东道国的既得权和不当得利的原则来进行索赔，坚持国际法中诚实信用原则和罗马法上契约必守的原则，应当对投资者进行充分、及时、有效的赔偿。另外，我国是《多边投资保证机构公约》的缔约国，我国的海外投资保险应该与《多边投资保证机构公约》相一致，应该在我国海外保险险种范围中明确的列入政府违约险。[1]

另一方面，反对的学者则认为，依照国家主权原则，国家有权按照自己的意志处理与投资者的合同，即使违反了合同的规定，也不构成违法，主要观点为：对于特许协议的性质、效力以及能否单方面改变、废除协议等法律问题都属于国家的内政，国家具有独立自主的最高权力，这也是国家主权的体现。因此，政府违约行为的产生具有很多复杂的原因，比如或出于公共利益或出于国家安全，这种政府违约行为的性质也难以确定。也有学者从现实考虑不建议设立违约险，原因：一是政府违约不是海外保险中必备的险种；二是政府违约险与其他险种区分度不够；三是我国海外保险处于刚刚发展阶段，应当按照国家当前形势，设立急需的险种。

二、对国外设立违约险的借鉴

(一)MIGA中违约险评析

在多边担保机构(MIGA)中，违约险(risk of breach of contract),指东道国政府对投资者的毁约或违约，一般以无法诉东道国司法或仲裁机构解决，或者东道国司法或仲裁机构判决迟延或不能执行为条件。从上述定义可看出，违约险由两个大因素构成，东道国的违约行为和不能提供有效的司法救济。

1.东道国有违约行为，即东道国政府违反和外国投资者的投资协议和合同。这个东道国违约行为可以分为不履行合同、不完全履行合同、预期违约等几种形式。协议和合同主要包括东道国与外国投资签订的书面协议、特许协议、单方面承诺的优惠保证、与投资有关的担保等。合同和协议的形式也不仅仅局限于书面纸质的材料，也包括东道国政府口头的承诺、电子数据文件等等。从MIGA中的违约险表述中可以看出，东道国的违约行为不是构成违约险的决定条件，只是前提条件或是充分条件而已，即如果东道国给予了外国投资者充分、及时、有效的补偿，也就不构成政府违约险了。

2.东道国不能够提供有效的司法救助。在这个条件中包括三个要点：一是东道国国内的司法救助包括法院、仲裁两大司法体系，如果外国投资者不能够通过东道国的司法救助体系得到赔偿，就构成违约险。根据MIGA的有关规定，这里的司法机关应该具有独立性，即独立于行政机构，能够依照自己的职权做出终局和具有约束力的最终裁决。这里特别强调的是对东道国司法机关的独立性、公平性、公正性提出的具体要求，是对投资保护的最重要的司法前提条件。二是东道国司法或仲裁机构判决迟延。判决的迟延是指东道国在受理案件时，经过很长时间的审理不能够作出判决或仲裁，对外国投资者的利益产生了重大的影响，不能够有效地保护投资者的资产。这个期限一般认为2年以上，从投资人提起诉讼至司法或仲裁机构作出终局裁决止，不得少于2年。三是东道国的司法或仲裁机构作出了判决或仲裁但不能得到执行。如果判决或仲裁不能执行，就等于没有得到司法救济，失去了东道国国内司法救济的意义。

(二)美德日等国海外投资保险中政府违约险的分析

美国的海外投资保险最初是为了鼓励本国资本投资欧洲，推出了马歇尔计划。其中，1948年美国国会在《经济合作法案》中创建了美国海外投资保险制度。经过几十年的发展，到1961年美国通过了对外援助法并设立国际发展署，专门负责监督并执行美国海外援助和私人投资。到1969年，美国国会修订《对外援助法案》，并在1971年成立了Overseas Private Investment Company,即海外私人投资保险公司，并把海外投资保险的业务交给了“海外私人投资公司”。 美国海外投资保险中，没有直接规定违约险，它是在征收险中体现出来的，就包括了对合同的废除、拒绝履行合同、违法合同的履行等等。

德国海外投资保险的法定保险人是联邦政府，政府享有最终决定权，但具体业务有两家公司，即信托股份公司、黑姆斯信贷担保股份公司。其中，黑姆斯信用保险公司具体承保国有化险、战争险、内乱险、货币禁兑险以及东道国政府违约险。

日本在早期建立了海外投资原本保险和海外投资利润保险，到1970年将两种保险合并为完整的海外投资保险制度。1987年出台了《贸易保险法》，根据该法的规定，承保的范围包括：(1)非商业风险——征收险、战争险、禁兑险以及政府违约险；(2)信用风险——破产和违约。日本的海外投资保险就直接借鉴多边担保机构中政治风险的规定。

三、从合同法的角度探讨政府违约险

(一)保护投资者合理期待原则是政府违约险设立的基石

合理期待原则，是从保护被保险人的利益出发提出的原则，目的是保护被保险人的合法的权益。合理期待原则综合的合同法中禁止反言的原则、禁止反悔的原则、信赖保护的原则等等，就是说一方当事人在签订合同中，因为信赖了对方的承诺而签署了合同，对方就应该履行其承诺，如果违反了就应当承担法律责任。因为一方当事人因信赖对方的承诺而产生了一种合理的期待，正是由于这合理的期待而签署了合同。

这与合同法中禁止反言原则的效果相一致，但两者还是有些不同之处。禁止反言是从承诺方为出发点，规范承诺方的行为。从合同法的原理上说，合同的成立需要有邀约和承诺，也就是说必须要有对价。对价是每个允诺人对其所作的允诺而寻求的回报。也可以理解为，允诺人做出允诺的价格，即做出了承诺后，希望获得的回报允诺。[2]没有对价也就没有合同，对价是双方达成合同的基础。禁止反言的原则就是说，承诺一旦做出，就必须遵守这个承诺，违反了就会危害对价，造成合同的根本违约。另外一个重要的不同是，禁止反言是对合同中明确具体规定条文的违反，只要合同的条款明确具体的规定了就应该得到履行。合理期待原则是适用于合同条款中存在疑义时适用的，美国很多司法判例都要求合理期待原则的适用应当以合同条款中模棱两可为前提。

随着国际投资的兴起，合理期待原则也逐渐的渗透到了海外投资保险领域。一般来讲，投资者在进行跨国投资之前，到对东道国进行考察，对当地的经济、政治、法律、社会等各个方面要有个全方位的了解，在对比多个不同的国家之后，再做出投资的决定。各个国家为了吸引外资，发展壮大本国经济，会向外国投资者承诺各种优惠条件或允诺各种政策，这就会对投资者在做出投资之时产生了重大的影响，可以认为是东道国向投资者做出了具有法律约束力的承诺。

在国际投资法领域中，合理期待原则体现了国际法中公平公正待遇原则。著名的案例是在2003年西班牙Tecmed 公司诉墨西哥案。该公司已经取得了墨西哥无限期营业的许可，而墨西哥后来改变为每年要进行许可。1997年，墨西哥当局提出要该公司迁址的要求，可以在之前继续经营。但在1998年的时候，墨西哥当局拒绝了给该公司运营许可证并责令关闭该公司。该公司认为墨西哥存在政府违约行为，根据两国BIT协议提起仲裁。仲裁庭认为公平与公正待遇义务，是国际法承认的善意原则的表现和组成部分，根据善意原则，公平与公正待遇要求东道国对外国投资者的行为应一致、明确、透明，不损害投资者作出投资时的合理预期。仲裁庭对投资者的合理预期还进行了进一步的阐述，对于外国投资者来说，对东道国在处理与外国投资者的关系中，会以一致的、明确的、完全透明的方式进行，以便投资者能够了解这些法律、规则和制度。外国投资者会信任东道国会一致的方式行事，不会废弃原先做出的决定或许可，而外国投资者已经将这种决定或许可视为承诺而开展商业计划。

(二)情势变更原则能否作为政府违约险的例外

情势变更是合同履行过程中难免出现的客观事实，为了应对变化了的客观事实，调整乃至解除合同，以合乎诚实信用理念，维护公平正义，但不是任何客观事实的出现都能适应情势变更原则。

在研究情势变革原则时，最关键是这一原则适用的条件，即如何确定情势，在什么样的客观事实出现后才能调整和解除合同。由于情势变更原则内容很复杂，各国对情势变更的认定都十分抽象，一般都是从判例中体现出来，通过判例进一步归纳情势变更的各种类型。有学者对情势变更进行研究，发现案件主要集中于三大类型：一是对价关系障碍，包括因法律、政策改变而导致的对价关系障碍；因市场环境改变而导致的对价关系障碍；因不可抗力导致的对价关系障碍。二是目的障碍，包括因行政行为导致目的障碍，因第三人原因导致目的障碍。三是共同动机障碍。政府违约是否属于对价关系障碍中的法律、政策改变而导致对价关系障碍问题要具体情况具体的分析，上述提到的对价障碍是平等商事主体之间的合同，政府的法律、政策的调整只是作为外力来作用于合同的当事人，而在政府违约中，政府即是当事人也是外力的来源者，这就给适用该原则带来了不确定性的因素。

在政府违约险中，如何适用情势变更原则呢？一般情况下，东道国发生了政策、法律等方面的变动或政府行为违约，导致投资合同不能履行。这种情况属于合同中的情势吗？情势变更原则是为了维护公平正义的目的，是从针对合同双方来讲的，如果合同继续履行就可能造成一方受到不合理的损失，另一方获得“超额利益”，因此必须解除合同。能不能适用该原则的关键是从合同目的出发，运用公平原则详细的分析合同各方具体情况，确定公平合理的标准。有学者认为，合理期待的保护应当受到情势变更原则限制，如东道国在不断变化的国内形势下有权制定法律制度，维护公共利益。行政相对人应当知道期待受环境变化的影响，即如果有理由相信行政相对人能够预见到期待变化的可能性，其保持与过去同样的期待就不合理。一些国际仲裁同样支持这样的观点：“任何明智的投资者都不会期待投资时的环境完全保持不变。在判断外国投资者的期待被挫败是否公正与合理时，东道国在公共利益方面规范国内事务的正当权利同样必须考虑。”[3]可以看出，作为主权者的国家有权制定符合本国的利益的政策，调整与国外投资者的合同，这种调整也认为是投资者必须要承担的风险。在海外投资过程中，政府始终处于强势地位，可以借用情势变更原则改变、废除原来与投资者签订的投资合约，甚至在美国出现警察权的管制征收理论拒绝给予赔偿，凸显东道国的国家主权权力。

作为合同的当事人的政府为了应对国内形势的变化而采取的行政行为，这种行为出发点是维护国内的公共利益。但判断这种行为是否是维护公共利益，确定哪些是公共利益，在履行合同和为维护公共利益而采取的行为是否恰当，这些问题都很难由投资者来进行判定，而是由东道国单方面认定，出现了双方地位和力量不对等性。一旦出现政府违约，投资者只能被动接受政府的管制，丧失政府原有的承诺、特许协议等利益。所以，从投资保险设立的初衷来讲，为了维护本国投资的合法利益，投资母国就必须对投资进行保护，无论是否是东道国维护自己本国的公共利益。政府违约险必须包含投资者因东道国维护公共利益或其他情势变更导致投资合同不能履行而遭受的损失。

四、中国海外投资保险应当设立政府违约险

作为最大的发展中国家，我国每年吸收巨额的海外投资，同时向国外进行大规模的海外投资，利用国内外两个市场促进了中国经济的快速发展。面对种种的海外投资风险，笔者认为，建立政府违约险有利于保障中国投资者的利益，主要理由如下：

1.国家主权的相对性已经被国际社会广泛接受。博丹在其著作《论共和国》中阐述了近代国家主权学说，即主权是在一国中进行指挥的绝对的和永久的权力，但同时主权要受到神权和自然法的限制，也要受到国际法的制约。随着国家主权范围不断扩大到经济、文化、军事等方面，国家主权的相对性开始被国际社会广泛接受，认为国家有承担国际法的义务。按照条约必守的国际法原则，各国都应该按照所缔结的国际协定严格保护外国投资。如果东道国政府违约对外资造成了损害，就不能因为国家主权的绝对性而否认对外国投资者的赔偿。

2.东道国要遵守最惠国待遇准则，平等公平的对待外国投资者，严格履行自己的国际义务。最惠国待遇原则要求东道国对待外国投资者要一视同仁、公平对待，不能对不同国家的投资者进行歧视，更不能对一个国家不同性质的投资者采取不同的标准。按照最惠国待遇原则，无论是国有企业还是民营企业进行对外投资，都要受到东道国的保护，发生政府违约时也要给予救助。中国设立政府违约险就是为了降低因为东道国出于政治、国家安全等考虑单方面违约给中国投资造成的损失。

3.东道国政府非因公共利益的违约行为严重违背诚实信用原则，设立政府违约险是维护我国投资者的合法利益。为了发展本国的经济，各国纷纷给予外国投资者各种利益、优惠政策、特许协议等，这本身就是东道国作出的一种国家行为。东道国行政行为代表了国家的信誉，对投资者做出的承诺就应该严格遵守，否则就会丧失国际信誉。不可否认，东道国有权根据本国实际发展情况，调整法律、政策，但不能因为原来法律的调整取消给予投资者的各种优惠，因为这是根据原来的投资合同所确定的，也是外国投资者在进行投资时的重要参考，自然也就构成东道国政府遵守的义务。即使东道国出于公共利益的考虑而违约，也要对外国投资者进行补偿，而不能借国家主权之名而随意进行违约。

4.政府违约险应单独设立，而与其他险种不能混为一谈。在海外投资保险中，不同的险种对应不同的情况。通常设立征收险、汇兑险只是针对企业被征收、外汇不能汇出的风险，而政府违约险是对在投资合同履行过程中，因为东道国政府的违约行为导致了投资企业无法正常运转或丧失了原有优惠的利益，即使它的后果也可能出现在其他险种承保范围内，但它更强调对东道国政府责任的监督，要求东道国政府能够按照原有的承诺执行。

总之，中国将进入一个新的海外投资阶段，大量资本将投资于沿路各个国家。为了更好地平衡海外投资的风险与收益，应尽快建立和完善海外投资保险，设立政府违约险，为中国的海外投资军团保驾护航。

[1]栾平平.论我国海外投资保险制度的构建[J].政法论坛，2012(2).

[2][美]费里尔 迈克尔，纳文.美国合同法精解[M].陈彦明，译.北京：北京大学出版社,2009.

[3]杨慧芳.投资者合理期待原则研究[J].河北法学，2010(4).

(责任编辑：苏 涵)

2017-07-15

丁 瑞(1989-)，女，江苏省宿迁市沭阳县委党校教育科教员。

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