混合所有制企业小股东权益的保护

文 霞

(山东大学 法学院，山东 济南 250100)

【民商法研讨】

混合所有制企业小股东权益的保护

文 霞

(山东大学 法学院，山东 济南 250100)

混合所有制企业控制股东一股独大，优势明显，常常出现滥用控制权的现象，造成小股东权益受损。保护小股东权益符合实质平等的理念，是混合所有制经济发展的现实要求。保护小股东权益的机制可以从三个方面来构建：一是健全独立董事制度，完善对国有控股股东的监督；二是加强对虚假陈述的规制，保障小股东知情权；三是建立切实有效的小股东诉讼机制。

混合所有制企业;小股东;权益保护;控制权

一、混合所有制企业的内涵

“所有制”强调的生产资料归谁所有的问题，而混合所有制企业是指在同一个企业中既有国有股，也有非国有股，同一个企业中存在不同性质的资本，混合制企业根据其股权特征可以分为国有控股和国有参股两种类型，国有控股企业是指政府代表国家为出资人，既从事生产经营活动，又发挥一定的社会功能，而国有参股企业只以经济目标为主导，没有社会目标。十八届三中全会提出要“积极发展混和所有制经济”，使国有资本、集体资本、非公有资本等交叉融合，这也是下一轮国企改革的主要目标。发展混合所有制是适应中国市场经济的需要而逐步建立起来的。国有企业虽然有政策扶持，实力雄厚，但也存在着诸多问题，如效率低下，管理体制僵硬，缺乏灵活性、长期受到政府干预等，相反，引入民营资本、外国资本恰恰可以弥补这些劣势，一方面，能够提高国有企业经营效率，改变之前单一的产权结构，建立越来越规范的现代企业制度，为当前经济注入新动力，另一方面，能够让民间资本的投资渠道更加多元化，实现保值增值，让普通大众共享经济发展的成果。

二、混合所有制企业小股东权益保障现状分析

“一股一权”和“股权平等”是公司法的重要原则，其初衷是股东依据自己的股权数量平等的参与公司治理并获取收益，投入的资本越多，获取的收益越大。但是，由于国有控股企业中，国有股权比例很大，其他股东的股权相对来说比例偏低，很容易形成“一股独大”的现象。实践中常常出现的现象是控股股东滥用自己的优势地位，控制股东大会进而影响董事会，掌握公司的经营决策管理权，造成小股东权益受损，具体表现在以下几个方面：

首先，小股东知情权受损。《公司法》第四条规定了股东有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利，而保障这些权利的实现的前提是股东有知情权，但在实践中，控股股东和小股东地位悬殊，所获取的信息也极大地不对称，没有了知情权也就剥夺了小股东对公司的经营管理权。就现行法而言，保障小股东知情权的基本法律主要有《公司法》和《证券法》，除此之外还有证监会、上交所、深交所制定的一些细则和办法。但整体而言，上市公司股东知情权并没有一个系统的规范，相对来说比较分散，且各个层次的法律之间不无矛盾之处。《公司法》规定了上市公司的股东有查阅权、质询权，相比于有限公司的股东来说上市公司的股东并没有会计账簿查阅权，会计账簿是公司经营管理的核心文件，不排除有些股东查阅仅仅是为了获取个人私益或其他不正当目的，但完全关闭了此扇门，却弊端更大，依据上市公司信息披露制度，股东可以从财务报告中获取相关信息，但财务报告的内容有很大的局限性，如不包括关联公司和分支机构的财务报告，且财务报告有很大的“人为”因素，不排除作假的可能。再者，就股东的质询权而言，《公司法》仅仅是一个原则性的规定，缺少对质询权的条件、范围、行使方式、救济程序的规定，可操作性比较低。

其次，控股股东滥用控股地位造成小股东权益受损。“在我国，上市公司股权高度集中，“一股独大”现象非常突出。与控股股东相比，第二、三大股东持股比例较低，股权间相互制衡能力较弱。”按照《公司法》对公司治理结构的设置，股东大会是股东行使权利的一个重要平台，公司作出决议，就一般情况而言，需要出席股东大会的股东所持表决权过半数以上通过，然而，股东大会很容易被控股股东操纵，成为其谋取私益的工具，中小股东因所持股权较少，对公司决议的影响极其微弱，控股股东凭借着其优势的地位，所采取的各种措施往往会损害小股东的利益。如通过不公平的关联交易侵占公司资产，通过获取信息将本属于公司的市场机会据为己有，公司有盈利却不分红等等。《公司法》虽然规定了独立董事制度和监事会制度，但在实践中其监督作用并不明显。独立董事往往是兼职人员，没有充分的时间工作，对公司的经营管理的实际情况并不了解，一般通过公司管理层的介绍得知公司情况，而且独立董事大多是控股股东选任，故实际的监督作用很小。监事会原本可以在公司治理结构中和股东大会、董事会形成三足鼎立，共同发挥作用，但实际的工作情况也不理想。

最后，小股东维权成本高。股东权利包括自益权和共益权，自益权如股利分配请求权、退股权、股份转让权等，共益权是指股东为维护包括自己利益在内的公司利益和全体股东利益而行使的权利，包括临时股东大会召集请求权，质询权、股东会董事会决议无效确认诉权等。在资本多数决原则下，小股东由于持股比例低，在行使共益权时往往处于劣势地位，如《公司法》一百零二条虽然赋予股东临时提案权，但同时也规定了限制条件，要求单独或合计持有公司百分之三以上的股份，股东代表诉讼、解散公司诉讼等同样有股份的限制。上市公司股东多且极为分散，彼此间的维权意识、智慧、战略又不尽一致，要想组织起来，形成一个合力，的确是一件不易之事。有些小股东选择了“理性的沉默”，或存在“搭便车”的心理，有的选择用脚投票，离开了公司。相反，控股股东和管理层却可以利用公司，与小股东们展开马拉松式的诉讼进而拖垮中小股东。

三、保护小股东的必要性分析

(一)符合实质平等的理念

“平等是一个伴随着民主制度的发展而不断解释和实践的过程”，根据平等的实践历程和实践程度，可以分为形式平等和实质平等。形式平等是指“在某一方面相同的对待”，没有赋予具体的内容，仅仅是在抽象意义上使用，强调给予社会成员相同的对待，如程序平等。实质平等与形式平等相对应，当人们赋予其具体内容，平等也就由形式概念过渡为实质概念，由形式平等变为实质平等。实质平等就是列宁要人们特别关注的“到底是哪一方面的平等”的意思。实质平等追求的是真正的结果公正。在公司运营管理中，股东根据其所持有的股权按照“同股同权”原则行使表决权，具备了形式平等要件，但在实践中，由于控股股东和中小股东在经济实力、信息获取能力、诉讼能力等各个方面相差悬殊，中小股东行使自己的正当权利并没有充分的保障，经常受到控股股东和大股东压迫，实质上处于不平等的地位。因此，保护小股东，“向弱势股东适度倾斜并没有违反和否定平等原则，而是继承与捍卫了平等原则”，符合实质平等的理念和公平正义的法治精神。

(二)混合所有制经济发展的现实要求

混合所有制改革的目标旨在通过将国有企业股权多元化而引入多重资本，改变国有企业长期存在的政企不分、管理体制僵硬、效率低下的现象，提高国有企业的竞争力，为国有企业顺利转型提供有利契机，使得国有资本、集体资本和非公资本交叉持股、相互融合，共同发展。但是，在混合所有制企业中，尤其在国有控股企业中，国有股“一股独大”，对公司有绝对的控制力，其他非控股股东尤其是中小股东根本难以形成有实质意义的抗衡，实践中常常出现控股股东利用自己的优势地位，滥用控制权，无视中小股东的诉求。因此，要想实现混合所有制企业良好运行，就必须完善公司的治理结构，防止控股股东滥用控制权，建立对中小股东权益保护机制，并且在发生纠纷时中小股东有合理可行的救济渠道，这样，才能吸引广大投资者进行投资，改革才会取得实际成效。

四、混合所有制企业小股东权益保护机制探究

小股东保护的首要原则和根本途径不是放弃资本民主或者破坏股权平等，给予小股东这个群体以倾斜的权利，这不符合现代企业治理的理念，与其给予小股东更多的权利，不如让公司遵守法律、章程等规则和程式，实现股东平等和资本民主之间的平衡。

(一)健全独立董事制度，完善对国有控股股东的监督

“独董”一词源于美国的“independent directors”，也就是英国的非执行董事(non-executive directors)，独立董事从公司外部选任，与公司并没有直接利害关系，设立独立董事的目的，一方面是公司决策的科学性、安全性和可行性，防范外部风险，另一方面发挥监督作用，维护中小股东的权益，防范内部人侵害公司和股东利益。我国自2002年引入独立董事制度至今已有十多年，但实际的运行状况却不令人十分满意，质疑独立董事实际效益的声音不绝于耳，独立董事虚位化、荣誉化、顾问化，与被监督对象沆瀣一气，并没有起到监督的作用。笔者认为，独立董事制度之所以在多个国家得到认可并推行，必有可取之处，我国应结合自己的国情，更进一步建立健全独立董事制度，使其真正发挥应有作用。

1.独立董事的选任。根据证监会《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》，上市公司董事会、监事会、和单独或合计持股1%以上的股东都可以提名独立董事的人选，并经股东大会通过。从表面上看，似乎小股东也是有提名独立董事的权利，其利益也是可以得到保障，但在我国上市公司，尤其是国有控股公司，在“一股独大”情况下，小股东根本在股东大会中没有话语权，我国独立董事大多由董事会或者第一大股东提名，而且依据资本多数决原则，即使小股东提名了独立董事，也很难在股东大会中通过。因此，笔者建议，不仅要赋予上市公司小股东提名独立董事的权利，也要适当改变表决机制，在股东大会决定独立董事人选时，不按照资本多数决，而按照一人一票原则，过半数以上通过。另外一个值得注意的现象是我国的独立董事人员基本上都是兼职人员，高校教师、专家学者、甚至还有退休的官员，他们本身就有自己的本职工作或其他社会工作，很难有充分的时间去履行独立董事的职责，“官员独董”现象更容易出现官商勾结、利益牵连，故独立董事的选任应慢慢推行职业化，不仅要具备专业的知识，也要保证有充分的时间，进行严格甄别，严禁选任有官员背景的人员任独立董事。

2.独立董事的职权保障。独立董事来源于外部，又往往是兼职人员，他们很难深入到公司了解公司的实际运营情况，为保障独立董事能够有效行使职权，上市公司应为独立董事提供必要的工作保障。一是保证独立董事享有充分的知情权，凡是公司的重大决策，独立董事有权获得所有的相关材料，并可以聘请中介机构出具相关报告，公司在召开董事会之前，独立董事有权提前获知要讨论的事项和相关资料，如认为资料不充分的可以要求补充。二是要为独立董事配备独立董事秘书，协助其工作，独立董事对公司事务并不充分了解，独立董事秘书便可以弥补不足，董秘可以成为独立董事与公司的连结的桥梁。

3.独立董事的激励机制。独立董事和公司的董事、监事、高管一样应对公司和股东负忠实义务和勤勉义务，当独立董事的行为有损于公司和股东利益时，也应承担民事责任，独立董事的独立性并不能作为免责的当然条件，依据权利与义务相统一原则，独立董事也应依劳动而取得报酬，为了更好督促独立董事履行职责，积极作为，公司可以出台有关的激励机制。实践中，各公司独立董事的酬劳各不一样，据一项调查显示，独立董事间津贴水平相差比较大，最高达301.5万元，而最低独立董事没有津贴，标准差达25.73，如何确定独立董事的薪酬结构，激励独立董事积极履行职责，是每一个公司应考量之事。

(二)加强对虚假陈述的规制，保障小股东的知情权

准确、及时、完整的经营、财务信息是社会公众进行投资理财的必要参考，因此信息披露制度对于建立健康良好运行的证券市场具有重要意义。虚假陈述指信息披露义务人违反证券法律规定，在证券发行或者交易过程中，对重大事件作出违背事实真相的虚假记载、误导性陈述，或者在披露信息时发生重大遗漏、不正当披露信息的行为。根据侵权行为方式，虚假陈述行为分为虚假记载、误导性陈述、重大遗漏和不正当披露四种。

2001年最高院出台《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》(以下简称《通知》)以前，法院对因虚假陈述引发的民事侵权赔偿案不予受理，自《通知》施行后，法院有条件的对虚假陈述赔偿案件予以受理，但2001年的《通知》内容过于抽象和概括，可操作不强。目前，我国审理虚假陈述民事赔偿案件的主要依据是最高人民法院在2003年制定的《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》(以下简称《规定》)，2003年的《规定》可以视为对《通知》进一步的细化方案，对于制裁证券市场出现的虚假陈述行为，保护中小投资者的利益具有积极作用，但也存在着缺陷，不足以应对现代市场发展的要求。

首先，《规定》中要求的起诉条件必须以行政机关的处罚决定或刑事判决为前置条件，制定者的解释是证券市场虚假陈述案件时有发生，数量可能很大，有必要设置这个屏障，且可以解决起诉者在起诉前收集证据的困难，但是设置这个前置程序必然会影响对受害人的及时救济，如果行政机关迟迟不作处罚决定，那受害者也将无法得到赔偿，因而是不合理的。依据“市场欺诈理论(fraud on the market theory)，”原告如果能够证明被告作出了重大不实陈述，且原告在不实陈述作出后到真相揭露前交易了该股票，就可以推定投资人对该不实陈述产生信赖，受到了欺诈，据此可以提起诉讼。笔者建议，在证券市场发展越来越成熟化的背景下，有必要取消行政前置程序，对投资者给予充分及时的救济。再者，在认定虚假陈述与投资损失的因果关系时，《规定》以投资时限作为标准，如果投资者在虚假陈述揭露日或更正日之前已经卖出证券，则认定为没有因果关系，但是，投资者在造假真相揭露之前也有可能因虚假陈述行为受害，如有人散布利空消息，诱使投资者低价抛售股票。为此，应该完善相关规定，对虚假陈述真相揭露之前的投资者也应当予以赔偿。最后，我国应加强对信息披露违法违规行为和虚假陈述的监管和处罚力度。2002年的银广夏案件，发行人通过造假行为获得了巨额利润，但却付出了很小的代价，投资者遭受到了严重损失，可获得的赔偿数额却很少。在2013年的万福生科案件中，公司造假上市，在2008-2011年，累计虚增收入7.4亿左右，虚增营业利润1.8亿左右，虚增净利润1.6亿左右，虽被称为“史上最严罚单”却保留了其上市的资格。证监会的解释是万福生科并没有触犯终止上市的条件，但如此情节恶劣的造假行为也并未退市，怎么能有效遏制日益严重的造假势头呢？笔者认为，有必要对我国相关的法律法规进行修改，加大对虚假陈述行为的处罚力度，并进一步完善民事赔偿责任，保护投资者权益，推动证券市场规范化。

(三)建立切实有效的小股东诉讼机制

诉讼是权利保障的最后一道屏障。现行《公司法》为了进一步保护股东的利益，特别是中小股东的利益，规定了很多有益的制度。如董、监、高的行为若有损于股东利益时，股东可以直接诉讼，若有损于公司利益时，在一定条件下也可以提起股东代表诉讼；股东可以提起董事会和股东会决议撤销或者无效之诉；股东有异议回购请求权；在公司陷入僵局时，股东也可以提起解散公司之诉，这些规定对于调整股东与管理层、大小股东之间的利益冲突，提高我国公司的竞争力，促进市场经济健康发展，发挥了积极作用。结合混合所有制企业的特点，考虑其股权结构、治理结构、股东综合实力等多方面因素，笔者认为，应进一步完善股东代表诉讼，在适当时机也可考虑引入集团诉讼制度。

《公司法》规定的提起股东代表诉讼的原告条件是连续180日以上单独或合计持有公司1%以上的股份，但在混合制企业中，国有股“一股独大”，小股东股权极其分散，普遍持股比例较低，若要提起股东代表诉讼，势必要联合更多的人数才能符合条件，而联合的人数越多，诉讼的效率就越低，而且在诉讼集体内部，各个股东的利益诉求又有差别，难免产生分歧和矛盾，所以有必要降低持股比例，以便利诉讼为原则。此外，我国实行诉讼费预交制度，股东代表诉讼中，股东是为了公司利益而提起诉讼，却要自己先垫付诉讼费，若在诉讼标的额比较大的情况下，小股东更加难以承受，这便会挫伤小股东提起诉讼的积极性，因此，我国可以借鉴美国的诉讼费用补偿制度，赋予原告可以要求公司补偿诉讼费用的权利，以给予股东必要的诉讼支持。

集团诉讼起源于英美衡平法下的英国代表诉讼(representative proceeding)，发扬光大于美国，主要特征如下：一是法院对是否符合集团诉讼的条件有审查权，当法院对案件进行确认后才可以进入诉讼程序；二是采用“明示退出、默示参加”原则，只要不声明退出，就认为参加诉讼，并可以在胜诉后获得赔偿；三是广泛采用律师“胜诉酬金”制度，诉讼费用由律师承担，胜诉后律师分取收益。集团诉讼有助于提高诉讼效率，节约诉讼成本，避免同案不同判，在一定程度上可以缓和“集体行动的困境”，减少“搭便车”的现象，为以“小额多数”为特征的受害者提供了诉讼激励。但同时，集团诉讼也存在着不容忽视的缺陷，其在提出时就饱受争议，运行过程中也出现了异化，如以集团诉讼为专业的律师采用多种技术手段来进行创收，造成诉讼滥用，集团诉讼案件最后多以和解结案，和解中存在的多方利益主体的博弈，和解内容可能与案件的事实并无多少关联，真正的造假者也并未得到惩罚，受害者并不总是得到正当的救济。故我国将来在引入集团诉讼制度时，应取长补短，加强法院对集团诉讼的审查力度，限制律师活动的空间，完善运行规则，基于其专业性强，复杂性高的特点也可建立专门法庭来审理，以期集团诉讼成为真正保护中小股东的有力武器。新华视点：“官员独董”现状调http://www.gov.cn/xinwen/2014-07/14/content_2716842.htm最后访问时间是2016年9 月21日 15：00姚伟峰.经济与金融[J].独立董事制度，真的有效吗?—基于上市公司行业数据的实证研究，2011(10). 全称是《最高人民法院关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》 来源于北大法宝，李国光副院长就《最高人民法院关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》答人民法院报记者问 2002年1月16日 刘定华，李晗.长沙电力学院学报(社会科学版)[J].中美证券法虚假陈述民事责任赔偿之比较，2004(2).[11][12]郭 雳.美国证券集团诉讼的制度反思[J].北大法律评论，2009(10).

[13]耿利航.群体诉讼与司法局限性——以证券欺诈民事集团诉讼为例[J].法学研究，2006(3).

(责任编辑：李麦娣)

2016-12-26

文 霞(1992-)，女，山东大学法律专业硕士研究生，研究方向：民商法学。

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1672-1500(2017)01-0047-04