海南大学《中华人民共和国民法总则》适用研讨会综述

陈伯谦 符慧娴

海南大学《中华人民共和国民法总则》适用研讨会综述

陈伯谦 符慧娴

“海南大学《中华人民共和国民法总则》适用研讨会”于2017年7月1日至2日在海南大学召开。本次研讨会由中国法学会民法学研究会主办，海南大学法学院和海南省版权协会承办，海南卫伦律师事务所协办，来自国内各高校、科研机构、实务部门等60余名专家学者参加了本次研讨会。本次研讨会以《中华人民共和国民法总则》 （以下简称《民法总则》）的适用为议题，7月1日采取特邀嘉宾作主题报告、论文参会学者作学术报告和全体参会者自由讨论的形式进行；7月2日全体参会者围绕着具体《民法总则》条文的适用展开了自由讨论。本次研讨会既有宏观层面的探讨，也有具体法律制度的研究，但更多的则是从解释论视角对具体法律条文的适用进行了探讨。研讨会的内容大致可以作如下划分：

一、《民法总则》适用的一般理论

民事法律渊源问题是《民法总则》适用中的一个重要问题，针对这一问题，与会学者提出了不同观点。

最高人民法院应用法学研究所副所长曹守晔法官认为，《民法总则》作为人民法院审理民商事案件的基本依据，明确其法律渊源对于司法实践具有重要意义：一方面，《民法总则》中关于法源规定中的“法律”需要进行明确。另一方面，原作为法源的国家政策被习惯替代具有合理性，是社会发展的结果，但是习惯不等同于习惯法，不能作限缩解释。北京航空航天大学法学院副院长周友军教授针对我国民法的法律渊源及其法律解释展开了详细论述，其认为：一方面，《民法总则》生效实施后，我国民法的法律渊源包括制定法、习惯法和法理。《民法总则》第10条中的“习惯”应当限缩解释为仅指习惯法，即民事主体对其有法的确信的习惯。同时，法理应当作为制定法和习惯法以外的补充法源，这样才能满足司法实践的需要。另一方面，对于民法的法律渊源的解释是必要的，恰当的解释有利于实现法的安定性和妥当性的统一。法律解释原则上应当坚持探寻立法者本意，但有充足理由时，也可以突破立法者本意。

民法与其他部门法之间的关系一直以来就是学术界研究的重点，本次研讨会就涉及到了“民商关系”和“宪民关系”的问题。就民商关系的立法模式而言，采纳“民商合一”还是“民商分立”的模式一直以来就有争议，我国自2014年全面开展民法典编纂工作后基本确立了民商合一的立法模式。浙江大学光华法学院张谷教授从民商关系角度对《民法总则》的理解与适用进行了阐释，其主要提出了三点看法：第一，广义的民事纠纷包括了狭义的民事纠纷和商事纠纷，我国没有商法典，在商事纠纷的法律适用上，应当首先适用公司法、票据法、合同法和物权法等单行法中的商事规范，其次适用商事习惯法，最后适用商事习惯，只有当前三者均不存在的前提下，才能考虑使用私法的民事规范。第二，《民法总则》对于法人的分类存在一定混乱，特别是法人和非法人组织的界限不清，没有对责任的有限性进行明确。同时，公法人和私法人的利益冲突需要得到更多重视，特别法人应当具有特别之处，而并非作为法人分类的兜底。第三，从民商关系角度来说，所谓的民事主体就是广义的私法主体。根据商事主体和民事主体的关系，商事主体是商事规则在法律上适用的连接点。在民商关系之外，民法和宪法的关系也得到了广泛的关注。最高人民法院曹守晔法官就民法和宪法的关系展开了分析，认为民法并非是与作为公法领域中根本大法的宪法相并列的私法领域的根本法，从法律体系来看，宪法是法律体系的核心和根本，民法体系不应当与宪法相抵触。

在涉及到《民法总则》的整体适用指导思想问题上，在广州市和谐医患关系研究中心黄清华研究员提出，在《民法总则》的法律适用中，无论是配套司法解释和制度的建立，还是在司法实践的过程中，应当站在人权的高度，坚持以人为本的理念，从理论和程序上促进纠纷的平等协商和有效调解，在合理赔偿的基础上弱化国家干预，尊重当事人的意思自治。

在一般理论的问题上，近年来，“数据”作为科技网络时代的衍生物，其法律属性和法律规制的研究随着大数据时代的到来受到了越来越广泛的关注，《民法总则》第127条虽然也对数据这一问题进行了较为笼统的规定，但并无具体适用规则。就此，西北工业大学人文与经法学院张敏教授结合《民法总则》的规定论述了大数据背景下“数据”的财产权属性。张敏教授否定了作为当前学界主流说法的“邻接权客体说”，而主张“数据”在当前大数据交易背景下应当具有财产权属性。其认为，“数据”的内涵在当前时代背景下得到了丰富和扩张，其不仅是简单的“信息”，无论是原始数据还是组合数据，其越来越成为了交易的客体，从而产生了财产价值。因此，应当肯定“数据”的财产权属性，同时在民法体系中创设信息财产权对该类“数据”进行有效保护。

二、《民法总则》中的民事主体制度

关于民事主体制度，从参会学者提交的论文来看，其主要兴趣集中在特别法人制度上，而且存在较大争议。

就民事主体的重要性而言，最高人民法院曹守晔法官指出，民事主体制度占据《民法总则》近半的篇幅，可见其具有非常重要的意义。民事主体是民事权利和民事义务的核心，应当重视民事主体制度在整个民法体系中的研究价值。同时，从民事主体制度的法律适用来看，民事主体利益贯穿整个民法体系。完善民事主体制度，维护民事主体利益，是中国特色社会主义发展的题中之义，也是维护社会利益和公共秩序的必由之路。

在特邀嘉宾报告环节，中国民法学研究会副会长、武汉大学法学院孟勤国教授围绕特别法人制度的法律适用提出了以下看法：第一，《民法总则》虽然将营利性法人、非营利性法人和特别法人在法条结构中予以并列，但是从逻辑上应当认为营利性法人和非营利性法人属于一般法人，而特别法人与一般法人相对。第二，农村集体经济组织成为特别法人是我国的国情和现实问题决定的，但其作为特别法人应当区别于一般法人而保证其不可破产、成员稳定、成员权利自决和受到公权力监督等。其中，成员权利自决不仅意味着对民主集中制的贯彻，也要保护少数成员的权利；受到公权力监督是由于农村集体经济组织不仅是经济组织，而且更重要是社会组织，其在土地利用、成员决议合法性和管理者权力方面应当受到制约和监督。

中南财经政法大学中国农地法律制度研究中心陆剑副教授在对三部地方性法规和规章进行实证研究的基础上提出：农村集体经济组织特别法人制度的建立有利于明确其权利义务关系，明确农村集体所有权的主体，最终可以促进农村经济的发展和农村社会治理。在组织功能上，农村集体经济组织应当坚持农民的主体地位，以经济发展为核心功能，以社会管理和服务为辅助功能。《民法总则》生效实施以后，应当尽快推进建立与特别法人制度相配套的农村经济组织制度体系，以土地为核心划分组织界限，以户籍确定组织成员，同时强化人口流动，放宽户籍控制，允许外部人员的有条件进入。在农村集体经济组织的管理上，可以借鉴三权分立的政体模式，形成意思机构、执行机构和监督机构的议行分立模式。同时，农村集体经济组织成员的成员权和财产权应当得到有效保护。

海南师范大学法学院唐欣瑜老师围绕农民集体权利的主体地位展开论述，其提出了如下观点：第一，农村集体土地所有权的主体是农民集体，而非农村集体经济组织。农村集体经济组织仅是在农民集体的授权下行使相应权利。《民法总则》认可农村集体经济组织的特别法人地位并不代表确认农民集体的法人地位，而仍需要进行农民集体的法人改造，否则将造成主体的缺失。第二，农民集体权利的行使主体在现实制度下形成了混同。当前大多数村尚未成立或由于规模太小无需成立农村集体经济组织，因而不能简单否认村民委员会和村民小组在行使权利的过程中发挥的作用。因此，农民集体的主体地位的确认是有必要的，而不能一刀切地全部采用农村集体经济组织的形式。

广东外语外贸大学土地法制研究院副院长高飞教授也就农村集体经济组织的性质和地位进行了分析和论述。高飞教授也认可《民法总则》关于集体经济组织的规定未能有效解决农民集体权利的主体地位缺失的问题，并认为对于集体财产所有权的性质尚需在物权法的规则体系中进行明确，确定该所有权的财产权属性。此外，其还认为应当对现存的农村中的村民委员会和农村集体经济组织等主体进行整合，全部由农村集体经济组织代表农民集体行使相应权利。

重庆大学法学院讲师谢潇博士针对《民法总则》中个体工商户和农村承包经营户中“户”的问题进行了专门的论述。谢潇博士认为，“户”的制度是我国社会发展的历史产物，无论是个体工商户还是农村承包经营户，虽然其目前规定在《民法总则》中第二章的“自然人”下面，但也应当与自然人的性质有所区分。“户”的企业化改革并不能有效解决其法律地位问题，“户”的概念实际上是家庭在市场经济领域的直接体现，这也是其享有民事主体地位的原因之所在。对于法律的适用，应当明确承认“户”的民事主体地位，以家庭财产对外承担责任，而在法律规制上则可以参照适用非法人组织的相关规定，“户”的内部成员的关系类似于个人合伙的关系。

三、《民法总则》中的民事法律行为制度

关于民事法律行为制度，本次会议的发言内容主要有：

对于《民法总则》首次对公告意思表示予以了明确规定的问题，北京航空航天大学丁海俊副教授在研究和分析了公告意思表示的立法沿革、域外制度和法律适用的基础上，对于公告意思表示制度的法律适用提出了自己的见解：第一，基于立法的逻辑性，《民法总则》第137条和第138条规定了有相对人对话方式和无相对人的意思表示方式，因而第139条的规定仅指有相对人的非对话意思表示；第二，鉴于公告形式容易造成相对人利益受损，公告意思表示原则上要求公告人要达到穷尽手段也无法了解相对人或住所的程度，从更严格的意义上来说就是要求公告人不存在过失；第三，公告意思表示的程序应当参照民事诉讼法中关于公告送达的程序，强调程序的严格。

《民法总则》第153条规定的“违反强制性规范的民事法律行为的效力问题”是《民法总则》施行后亟待解决的理论与实践难题。海南大学法学院董万程教授认为，效力性、强制性规定来源于我国合同法体系中的强制性规定，其在长期的司法实践中获得了认可和继承。在《民法总则》上述条文的适用中，应当持如下立场：法律明确规定无效的按照无效处理；法律以“应当”、“必须”、“不得”、“禁止”等限定性词语进行规制而未明确规定无效的，以该条上述条文第2款规定的公序良俗原则进行判断，即违反公序良俗则无效，不违反则继续有效。同时，基于公序良俗原则的明确适用，管理性、强制性规定失去了其存在的实际价值，而应当在保留效力性、强制性规定的同时将管理性、强制性规定替换为非效力性强制性规定。此外，董万程教授还认为公序良俗原则的适用特别是对于非效力性、强制性规定的法律适用具有非常重要的实际价值。西南政法大学刘玖林对于效力性和管理性的强制性规定的传统分类在《民法总则》实施后应当继续保留进行了分析。其提出了如下观点：第一，《民法总则》第153条属于转介条款而非引致条款，这不能认为是对效力性和管理性的强制性规定的传统分类予以了抛弃，而应当理解为在司法实践基础上进行的调整。第二，效力性、强制性规定的法律适用应当基于价值平衡原则并以国家和社会公共利益作为衡量标准进行综合考量，而非单纯以法律条文字面含义擅断。从这个层面来说，当强制性规定指向民事主体内部事务而对于外部利益不存在侵犯的情况下，不能任意扩张立法目的，以效力性、强制性规定予以认定，否则会造成法律行为无效的恣意性。

《民法总则》第164条第1款规定了代理人责任。针对该条文，北京化工大学文法学院陈传法教授就其中的“代理人不履行职责”的理解和法律适用提出以下意见：其一，条文中的“职责”一词不应当以日常含义进行理解，而应当理解为基于特殊身份地位所产生的法律义务。其二，代理人在履行代理行为时，基本上不存在完全不履行职责的情形，也就意味着《民法总则》该条中规定“不履行”只能理解为“不完全履行”，而条文中增加的“或者不完全履行”实际上属于条文的重叠。其三，无论是否承认授权代理行为的独立性，基于其来源于代理人进行代理行为的意志，忠实行为应当被认为是一种法定义务，而且这种法定义务同时也可以被赋予约定义务的外观。其四，《民法总则》第164条第1款规定存在的合理性有待商榷，鉴于其并未影响出现违反该规定的情形的法律后果，实际上成为了立法的冗余，对法律适用造成不便，反而是明确代理人的忠实义务更加有利于法律的适用。

武汉大学法学院郭阳围绕民事法律行为制度中的恶意串通制度展开论证，其针对该制度的法律适用表达了以下看法：首先，尽管恶意串通制度始终饱受理论界和学术界的争议，存在构成要件含混不清，与其他无效事由重叠的问题，但随着《民法总则》对恶意串通制度的再次认可，不应随意否认该制度的合理性，应在强化法律解释的基础上有效运用。其次，应当在法律行为无效制度规定的几种情形中充分运用目的性限缩解释来避免部分情形间的交叉和重叠。例如，对于“合法形式掩盖非法目的”的情形实际系意思瑕疵和非法性的重合，而“通谋虚伪表示”也和“恶意串通”存在一定程度的重合，仅是侧重方向不同而已，应将恶意串通所为的意思表示限缩为真实意思。再次，对于司法实践中一些疑似恶意串通的行为，根据是否符合构成要件区分为真正恶意串通行为和非真正恶意串通行为，特别是对于没有充分满足恶意串通主客观条件的法律行为，应当利用无权代理、通谋虚伪表示等更为明确的制度进行有效规制。《民法总则》第154条所规定的恶意串通制度应当谨慎使用，发挥其类似兜底条款的作用，而不是任意扩大其法律适用，造成法官自由裁量权的恣意性。最后，恶意串通行为所造成无效的法律后果中，可以有选择性地借鉴、扬弃德国和我国台湾地区的相关制度，以宣告无效主体进行区分相对无效，也即在特定第三人利益受到侵害时，该第三人可以主张相对无效，而对于其他不特定多数人的利益受到侵害时，任何人得以主张绝对无效。

《民法总则》第172条规定了表见代理规则。鉴于《民法总则》第172条和《中华人民共和国合同法》第49条内容大体一致，海南大学法学院杨芳老师结合二者所体现的表见代理规则并依据司法裁判情况对表见代理规则的法律适用进行了详细论述，她提出表见代理应当区分于职务行为、表见代表和容忍代理等行为。

四、其它

在2017年7月2日上午的自由讨论环节，海南大学法学院石冠彬教授作为主持人将海南大学法学院民商法教研室整理出来的若干《民法总则》的适用难题进行了简要说明，鉴于时间的有限，与会学者完成了如下问题的重点探讨：

1.《民法总则》将民事法律行为的界定去除“合法”这一构成要件，属于立法的自我纠错还是倒退？

浙江大学法学院张谷教授、最高人民法院曹守晔法官等多数学者认为这难以评价为立法的“纠错”或“倒退”，只是立法政策的选择；也有学者认为民事法律行为的内涵就应当限于合法的民事行为。

2.民事法律行为可撤销事由之间是什么关系？《民法总则》第151条将乘人之危与显失公平放在一起，怎么理解两者之间的关系？《民法总则》之前的《中华人民共和国民法通则》所规定的显失公平与欺诈、胁迫、重大误解之间是什么关系？

海南大学法学院石冠彬教授认为，显失公平作为独立的可撤销事由出现的情况基本不存在，在民事主体意思表示真实的情况下应当尊重其意思自治，这是私法自治的应然之意。只要不存在乘人之危（也有论者称为危难相乘）、欺诈、胁迫、重大误解等前提，单纯的显失公平就根本不会存在，因为当事人自愿之时并不存在所谓的“不公平”。但浙江大学张谷教授提出了不同看法，其从域外立法例的经验出发认为，价格过低时可以考虑显失公平的适用。参会学者多数认为《民法总则》第151条所列举的可撤销事由应当认定为乘人之危所引起的显失公平。

3.《民法总则》第149条规定了第三人欺诈引起合同可撤销的情形，但在立法中使用了“对方知道或者应当知道该欺诈行为的”这一立法表述，而第150条关于第三人胁迫则无此限定，那么在第三人欺诈情形下，受欺诈方能否针对不知情的相对人行使撤销权呢？

浙江大学法学院张谷教授认为，从立法技术层面考量，在第三人欺诈情形下，受欺诈方显然不能针对不知情的相对人行使撤销权，不然立法者完全没有必要使用“对方知道或者应当知道该欺诈行为的”这样的立法表述。海南大学法学院石冠彬教授则认为，如果是欺诈的第三方受益的，那么考虑受欺诈方能够行使撤销权也是值得考虑的。

4.对《民法总则》第157条对民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力法律后果的规定该如何理解：是否认定不当得利返还请求权与原物返款请求权的之间的请求权竞合？与此相关联的问题：《民法总则》第196条第2项“不动产物权和登记的动产物权的权利人请求返还财产”不适用诉讼时效应当如何理解？此外，债权相对人的权利怎么保护？

与会专家们认为，民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，当事人之间互相返还原物存在请求权竞合应当是不存在疑问的。从《民法总则》第196条的立法来看，“不动产物权和登记的动产物权的权利人请求返还财产”这一物权请求权确实是适用诉讼时效的。至于债权人利益的保护，海南大学法学院石冠彬教授认为，前一民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力不应当影响后续债权行为的效力，从而保护第三人的权益。其引用北京大学法学院尹田教授的案例认为，如果张三将房屋出卖给李四，李四又出租给王五，此时即使张三与李四之间的房屋买卖合同事后被撤销，也应当认为张三无权请求王五返还原物。

5.《民法总则》第62条规定“法定代表人因执行职务造成他人损害的，由法人承担民事责任。法人承担民事责任后，依照法律或者法人章程的规定，可以向有过错的法定代表人追偿。”这一法定代表人追责条款的确立是否会对法人的其它员工造成影响？

北京化工大学文法学院陈传法教授认为，《中华人民共和国侵权责任法》将雇主责任与职务侵权合并后，单位本即可以向有过错员工追偿，通过制度予以规定本即是应然之意，所以谈不上影响。海南大学法学院石冠彬教授则认为这个问题值得再行斟酌，但与会专家发言者中多数认为这两者之间并无太多的关联。

6.《民法总则》第75条关于法人设立人的规定和《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》 （以下简称《公司法司法解释（三）》）第2条和第3条在字面上至少是不一样的，《民法总则》第75条似乎肯定了法人在任何情况下均应当承担设立人为法人利益所从事的民事法律活动的后果；但是，《公司法司法解释（三）》第2条则存在“法人设立后若予以接受”这一条件，那么，民法总则施行后，后者是否依然适用，从而需要对《民法总则》第75条的内容进行相应的限制解释？抑或可以认为《民法总则》修改了《公司法司法解释三》的相关规定？

浙江大学法学院张谷教授认为《民法总则》第75条应该理解为修改了公司法相应司法解释所确立的公司发起人承担责任的法律规则。

7.《民法总则》第112条规定：“自然人因婚姻、家庭关系等产生的人身权利受法律保护。”这是否意味着配偶权的正式承认，从此之后“小三侵权”这一概念正式进入到司法领域将于法有据？

与会专家对此问题基本持否定的态度，在婚姻法领域研究多年的海南大学法学院叶英萍教授指出，配偶权这一概念内涵的不确定性意味着其难以进入到司法领域，否则将可能给司法实务造成一定的困扰。

（说明：本文写作得到了石冠彬教授的全程指导，并由其对文稿进行了详细的修改，在此特表感谢。同时，本文写作主要参考了海南大学法学院余敬博士以及王帆、张煊东、黄越和袁悦等同学共同完成的会议记录，也在此特表感谢。当然，最终文责自负。）

（责任编辑 李 涛）

陈伯谦，海南大学法学院，海南海口，570228；符慧娴，海南大学法学院，海南海口，570228。