电信诈骗犯罪若干问题研究

2017-04-11韦尧瀚

社会科学家 2017年9期

韦尧瀚

（澳门科技大学　法学院，澳门　999078）

目前，无论是学术界还是实务届对于电信诈骗犯罪的若干问题仍然处于激烈的讨论中，本文仅就其中几个争论最大的问题进行研究。

一、部分电信诈骗犯罪分子罪责问题

电信诈骗犯罪发展到今天，其碎片化趋势明显，即犯罪集团“化整为零”，犯罪小组内部犯罪行为也趋于碎片化，导致形成足以认定整个犯罪集团犯罪事实的证据锁链存在难度较大。实践中，由于司法机关难以精准认定整个犯罪集团的犯罪事实，亦直接影响到了部分犯罪分子的罪责认定。

1．第一线、第二线话务组人员罪责问题分析

第一，若第一线、第二线话务组人员在境外实施电信诈骗犯罪，认定其参加电信诈骗犯罪集团的证据一般基于其供述、同案犯指证、出入境信息、机票信息、通话记录等相关证据。但若犯罪分子并不承认自己主观明知参加电信诈骗犯罪集团，以到境外旅游、护照被扣或不知情被胁迫参与等理由进行辩解。同时，若没有其他证据相佐证，基于口供真伪并存、不稳定的特点可能导致的诉讼风险，对于第一次出境的第一线、第二线话务组人员的辩解宜从严把握。

第二，实践当中，对于出资建立、操纵、指挥、管理电信诈骗集团的犯罪分子认定为主犯意见较为统一，但是对于数量众多的第一线、第二线话务组人员所起作用如何认定则存在较大争议。第一种意见基于第一线、第二线话务组人员相较骨干成员获利有明显差别（固定报酬或固定报酬＋提成），并且在整个犯罪过程中其作用居于次要地位等原因，宜认定为从犯。第二种意见认为，第一线、第二线话务组人员实施的拨打及接听电话行为是整个电信诈骗活动有机组成部分，从打击犯罪的角度出发，不宜区分主从犯。但由于电信诈骗犯罪涉案的犯罪分子众多、诈骗数额难以核实，所涉犯罪事实复杂，致使常常难以形成完整的证据链认定犯罪事实，造成在实践当中常常会以拨打电话数量特别巨大，诈骗罪（未遂）追究电信诈骗集团刑事责任。若将第一线、第二线话务组人员认定为主犯，则难以与骨干成员区分量刑档次，造成罪刑责难以均衡，特别是对于那些参与电信诈骗犯罪集团时间短、拨打及接听电话较少、领取报酬较少、起到作用较小的第一线、第二线话务组人员更是如此。

2．帮助取款人罪责分析

电信诈骗犯罪集团分工明确，各司其职，为逃避打击，目前电信诈骗集团上线与下线之间往往进行单线联系，成员之间使用假名，甚至互不认识。特别是洗钱组中上线会单线联系下线的帮助取款人，并且会频繁更换帮助取款人。此外，由于帮助取款人彼此之间又互不知晓，其主观上与电信诈骗分子并不存在明确的犯意联络，加之对其所取款项性质主观上一般仅存在概括性认识，这给司法实践认定帮助取款人罪责带来一定的困难。

第一，帮助取款人的主观“明知”认定。故意犯罪成立的前提是要求行为人明知犯罪构成的客观要素。“明知”包括知道和推定知道。实践当中，若帮助取款人否认自己主观明知参与电信诈骗犯罪行为，在没有其他直接证据证明的情况下，司法机关只能运用事实推定的方法对行为人主观“明知”进行认定。易言之，即通过行为人的客观行为推定其是否有帮助取款的主观故意。由于推定是一种与社会经验和常识有一定距离的替代司法证明方法。[1]因此，关键在于如何准确理解帮助取款人“明知”的内容及程度。有论者认为，因帮助犯不法内容是通过正犯所实行犯罪决定的，故帮助者仅认识到正犯所违反的刑法保护规定，未认识到决定不法内容的构成要件事实，尚不足以肯定帮助者的帮助故意。[2]但若对帮助犯故意的认识因素的标准过于苛刻，恐会徒增司法机关证明帮助犯主观故意的难度，实质上是对帮助犯成立的不当限缩。因此，只要帮助犯对正犯的实行行为违法性具有认识可能性，即肯定其帮助故意。正如有论者所言，针对其所帮助的本罪犯行，帮助犯的故意只要概略涵盖本罪的不法内涵即可，毋庸太过细节或具体化。[3]那么结合司法经验和逻辑原理，若能证实帮助取款人通过收取不正常报酬，或以异常的取款频率、取款时间、取款方式（如化妆和蒙面）、取款地点等帮助取款，或是帮助取款行为在当地已经呈现“职业化”特征，同时，帮助取款人对此无法作出合理解释的，除非推定事实无法被基础事实合逻辑的证明，即可认定帮助取款人主观上具有参与电信诈骗犯罪行为的主观故意。

第二，帮助取款人行为性质分析。实践中，对于电信诈骗犯罪中帮助取款人的行为性质认定存在较大的争议。从法院的判决来看，主要集中在掩饰、隐瞒犯罪所得罪与诈骗罪两个罪名之中。[4]为解决裁判分歧，《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，明知是电信网络诈骗犯罪所得及其产生的收益，为其转账、套现、取现的，以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪追究刑事责任；事前通谋的，以共同犯罪论处。对此，需要明确的是电信诈骗犯罪的既遂标准，否则将模糊诈骗罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的界限。

诈骗罪是财产罪，其保护的法益即为财产法益。因此，诈骗罪既遂标准应当是被害人是否因诈骗行为造成财产损失。[5]刑法理论界对于诈骗罪既遂标准主要存在占有说、失控说和控制说三种学说，其中占有说认为行为人是否实际占有被害人财物是区分既遂和未遂的标准，该学说因对既遂标准要求过高，不利于打击犯罪，在司法实践中已逐渐式微。失控说和控制说认为既遂与否的区别在于所有人失去对财物的控制还是行为人取得对财物的控制，这两种学说在解释传统诈骗犯罪有一定的区别。但电信诈骗犯罪不同于传统的诈骗犯罪，一旦被害人将钱款打入电信诈骗分子要求的银行账户，被害人的财产损失已经发生。与此同时，电信诈骗分子已经可以随时支取被害人钱款，客观上已经实现了对被害人钱款的控制。因此，电信诈骗犯罪中被害人钱款损失与电信诈骗犯罪分子对钱款控制具有高度同步性，宜将被害人将钱款打入电信诈骗分子指定账户时为节点作为区分电信诈骗行为既遂与否的标准。进而言之，若帮助取款人在前述节点之前实施一系列帮助行为，应纳入电信诈骗实行行为的范畴，宜与正犯认定为共同犯罪。反之，若帮助取款人在前述节点之后实施的帮助行为，其行为对犯罪既遂结果的发生不具加功作用，刑法应将该行为予以单独评价为掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。

实践当中，帮助取款行为一般分为持有自己的银行卡和使用电信诈骗犯罪分子提供的银行卡帮助取款两种类型。对于前一种类型，帮助取款人按照电信诈骗犯罪分子的指示办理银行卡为诈骗所用，或是提供银行卡供电信诈骗犯罪分子所用。如前文论述，该帮助行为实质上是以提供犯罪工具的方式积极的为电信诈骗犯罪行为的既遂助益，系电信诈骗实行行为的一部分，宜以诈骗罪共犯论处。后一种类型中，若帮助取款人在电信诈骗既遂前持有电信诈骗犯罪分子提供的银行卡，待犯罪既遂后帮助取款，其实质上是实行行为与转移赃款行为的结合，以诈骗罪共犯论处。若帮助取款人在电信诈骗既遂后持有电信诈骗犯罪分子提供的银行卡帮助其取款，其属于单纯的帮助转移赃款行为，以掩饰隐瞒犯罪所得罪论处。若帮助取款人同时非法持有他人信用卡数量巨大，又构成妨碍信用卡管理罪，宜认为两罪之间具有牵连关系，对帮助取款人从一重重处断。

二、管辖问题分析

当前，随着经济全球化的进程，犯罪类型的形态也朝着组织化、跨国化、高科技化演进和发展。[6]在该时代背景下，国家与国家之间的地理疆界被彻底打破，电信诈骗犯罪亦产生全球化的风险。

实践当中，电信诈骗犯罪集团为逃避侦查，通常将信息组、话务组、电脑组、洗钱组等不同的犯罪组分散至不同的国家和地区，甚至还出现多个专门针对境外进行电信诈骗的案例。电信诈骗犯罪的新常态，直接导致犯罪行为地和犯罪结果地分布的广泛性。产生了区域间及跨境侦查协助、管辖权竞合的问题。特别是涉及跨境司法协助时，往往受到到区际或国际司法合作条约的适用、政治环境、各国司法体制等因素的影响，致使跨境管辖权竞合等问题会变得更加复杂。

1．（大陆地区）区域间管辖权竞合问题

按照《刑事诉讼法》和最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》规定，犯罪地是指犯罪行为发生地及犯罪行为结果地。那么基于电信诈骗犯罪异地作案、涉及区域广的特点，电信诈骗语音呼叫地及接入地、网站服务器所在地及接入地、被害人汇款地、犯罪分子取款地、骨干分子遥控指挥所在地等司法机关都具有管辖权。实践当中，对电信诈骗犯罪首先立案侦查的一般是被害人财产损失地的公安机关，随着案情的不断进展，地域间利益的博弈会使区域间管辖权竞合成为一个具有争议性的问题。

诚然，根据《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》（下称《意见》），出现管辖权争议时，可由共同上级公安机关根据“有利于查清事实，有利于诉讼的原则”进行指定管辖。但为避免指定管辖出现所谓“有利益争着管，没利益躲着管”的情况，应当明确“有利于查清事实，有利于诉讼的原则”的具体操作标准。即通过具有可预测性的机制，来防止当权者以其权力恣意地操纵司法。[7]有论者认为，电信诈骗案件应以被害人损失财产地管辖为主。[8]但从合理配置司法资源、提高诉讼效率的角度出发，电信诈骗案件地域管辖原则宜以最初受理为优先。首先，最初受理的公安机关最先开始立案侦查，往往会先期投入大量的警力，能够较为明确清晰的把握整体案情。同时，当地检察机关也可能通过提前介入引导侦查取证而熟知案情。若采用被害人损失财产地管辖为主，不但可能导致全案管辖权移送，浪费的先期投入的司法资源，而且被移送的公安机关也需要时间重新熟悉案情，延宕宝贵的侦查时机。其次，电信诈骗犯罪被害人遍布全国各地，若以被害人损失财产地管辖为主，由何地的司法机关行使管辖权便又成为了新的问题。最后，因为电信诈骗实施行为地一般保存有电子设备、电子证据、规章制度、人员名单、工资账单等大量涉案的重要证据。因此，若该地公安机关先立案侦查并优先行使全案管辖权也并无不当。

此外，《意见》规定，经上级公安机关指定管辖后，需要提请批准逮捕、移送审查起诉、提起公诉的，由该公安机关所在地人民检察院、人民法院受理。基于此，实践中有观点认为，只要公安机关被指定行使管辖权后，无论当地的检察机关和人民法院是否具有法定管辖事由，都无需重新指定管辖，自动可对该案行使管辖权。但该观点实质是对《意见》的片面理解。其一，刑事诉讼法以属人或属地为基本管辖原则。因此，只有公安机关享有法定管辖权，其所在地的检察机关和人民法院才无需指定管辖，可自动行使管辖权。若公安机关并非依属地或属人原则被指定行使管辖权，则当地的检察机关和人民法院亦无法定管辖权，更不能自动行使管辖权。其二，根据《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》和《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》相关规定，公安机关的管辖效力止于提请审查起诉，无论公安机关基于何种原因行使管辖权，检察机关在受理审查起诉后都应当先审查有无管辖权，若认为不属于本院管辖的，应当移送管辖或指定管辖处理。进而言之，《意见》的法律层级低于刑诉诉讼法及相关司法解释文件，无权设立与法定管辖相冲突的自动管辖制度。因此，对于公安机关通过指定管辖取得管辖权的电信诈骗案件，检察机关、人民法院仍应当审查是否有权行使管辖权，如果认为具有管辖权异议，需要指定管辖的，应当办理指定管辖手续。

2．大陆与台湾地区管辖权竞合问题

2016年4月，肯尼亚将包括45名台湾籍嫌疑人在内的77名电信诈骗犯罪嫌疑人遣返回中国大陆受审，引起台湾引起巨大争论。[9]原因在于台湾方面仍坚称应当将台湾籍犯罪嫌疑人交由台湾进行审判。

就该案而言，犯罪行为地在肯尼亚，肯尼亚有当然的管辖权，犯罪结果地在中国大陆，大陆依据“属地原则”也具有管辖权，其中45名犯罪嫌疑人系台湾籍，台湾地区依据“属人原则”也具有管辖权。因此，两岸皆对此案拥有管辖权，管辖权竞合便成争论之根源。根据台湾刑法典原第7条规定，针对台湾籍公民在域外犯罪，除内乱、外患等重罪外，刑法效力不及于本刑最轻在三年以下有期徒刑的犯罪。而台湾刑法典中，诈欺罪最高刑期只有五年，加重诈欺罪刑期最高刑期也不过七年，这导致电信诈骗台湾籍犯罪嫌疑人遣返至台湾地区后无法得到有效的追诉。针对“台湾成为诈欺犯天堂”之现实，①因台湾刑法典对于诈欺罪刑罚设置过低，加之法官对于这类案件量刑上普遍过低，台湾法律界自嘲台湾为“台湾成为诈欺犯天堂”。台湾地区立法院于2016年11月15日三读通过有关境外犯罪管辖权特别规定的修正案，将现行刑法典第5条加重诈欺罪一并纳入境外犯罪管辖范围。[10]因此，台湾地区对台湾籍电信诈骗嫌疑人也拥有刑事处罚权。但由于《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》只是一个纲领性文件，对司法合作问题规定得过于原则，没有对刑事管辖权竞合问题做出具体规定。因此，台湾地区的此次修法使得涉及两岸的电信诈骗犯罪刑事管辖权竞合问题变得更加复杂。

通说认为跨境刑事管辖有属地管辖原则、属人管辖原则、保护管辖原则和普遍管辖原则，但国际法对于跨境管辖权竞合适用何种原则付之阙如。有观点认为，即使台湾电信诈骗分子在境外对大陆实质损害而符合刑法理论所谓之“效果理论”以及“被害人国籍原则”，也应首先考虑被告人权保障，由台湾法院审理。但该观点片面的强调了所谓的保护被告人人权，却忽略了被害人的人权保护。况且，由于受害人与证据皆在大陆，台湾无法取得充足的证据对电信诈骗分子定罪量刑，常常出现电信诈骗犯罪分子无法被妥当司法处遇的情况。例如，2016年4月，便出现20多名从马来西亚遣返回台湾的电信诈骗犯罪分子在桃园机场被无罪释放情形，让两岸人民心寒。因此，若受害人都是大陆民众，依据属人管辖原则和属地管辖原则，大陆则具有合理、正当的管辖权。随着两岸关系的变化，此类管辖权竞合争议将可能再度重演。对此，宜确定符合两岸利益的处理管辖权竞合之原则。鉴于两岸“一中分治”的政治现状，两岸间的刑事司法互助有其特殊性，即非单纯的国际或区际刑事司法互助，而是二者兼有之。因此，在涉及台湾电信诈骗案件刑事管辖权争议问题时，妥协、相互尊重以及比例原则，亦是用来解决管辖权竞合问题之相关要素。[11]质言之，宜本着两岸和平发展及打击跨境犯罪之共同目标，深化对《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》第5条协助侦查和第8条调查取证条款的理解，即先合作侦办，再发动引渡或遣返程序，所谓共同侦办各自带回审查原则。若域外电信诈骗案件有台湾地区被害人的，且台湾地区派员参与共同侦办的，为避免出现法律问题政治化的争议，宜将台湾籍嫌疑人交由台湾地区审判；若既无台湾地区被害人，台湾地区也未派员参与共同侦办的，应由大陆对全案刑事管辖权。此外，若大陆系主要犯罪结果地，宜将台湾籍嫌疑人交由大陆进行审判，同理，台湾地区亦同。从长远来看，逐案协调只是权宜之计，两岸宜协商制定更具体的刑事司法合作协议，将跨境刑事管辖权竞合问题解决方案制度化。若时机成熟，两岸可参考其他国家或地区之间的经验，建立全面、稳定、更为紧密的刑事司法合作机制，将司法合作的有关技术、形式和内容进一步深化。为人民也为将来，建立共同扶持，相互防卫的理想家园。[12]

三、电信诈骗犯罪防控理念

伴随着科技的高速发展，现代社会已经从“我饿”走向了“我害怕”的高风险时代，风险已经成为了现代社会无法忽视的组成部分。基于对现代社会的理性思考，德国学者贝克提出风险社会理论。该理论旨在说明“工业社会，已经有其本身系统的制造的危险身不由己地突变为社会风险。”[13]该理论认为风险最主要有以下三个特征。首先，与传统的源于自然灾害或是战争等因素的风险相比，现代社会的风险最令人不安的是“人造的风险”。这种风险的本质特征是高度的不确定性，科学的理性在这种风险之下已经变得“手足无措”，整个社会仿佛都置身于“薛定谔的猫”的实验之中。其次，风险内在驱动力源于人类知识的进步和科技发展。因此，知识愈充裕，科技进步愈快，人类所面临的风险愈大。正如有论者所言，知识、法制和科技越发展，越自由创造，人们越是更多地知道那些不可预测的未知事物，人们越陷于更大的不确定性，因而也越面临更多的风险。[14]最后，由于生产力的高速发展，风险已经随着经济全球化与世界一体化的脚步，突破了地理和时空的限制，给全球都造成了影响。

在风险社会之下，电信诈骗犯罪呈“燎原之势”。恰恰印证了在经济与科技发展在深刻改变人类生活和思维方式的同时，亦伴生诸多危险源的理论。正因为如此，电信诈骗犯罪也具有风险社会之特征。如上文所叙述，风险社会是人造的风险。一方面，电信诈骗犯罪分子的诈骗手段不断花样翻新，如从“广撒网”、“地毯式”轰炸向“量体裁衣”精准式诈骗发展，令民众防不胜防。另一方面，银行业和电信行业的监管不力、被害人防范意识的缺失，也客观上促进了电信诈骗犯罪的蔓延；其次，风险与科技的进步亦步亦趋。电信诈骗犯罪的兴起与嬗变始终伴随着科技的发展：从固话座机到网络电话，从柜面汇款到网络支付，从固定通讯基站到移动通讯基站，从固定号码到变号软件，这些科技进步的产物却都成为了电信诈骗分子实施犯罪“帮凶”；最后，风险全球化。电话与互联网络已经打破了传统地域的疆界，电信诈骗犯罪跨境趋势明显。正如有论者断言，“信息化跨国犯罪”时代的到来已经无可避免。[15]综上所述，鉴于风险后果的严重性，宜化被动为主动，从事后规制向事前预防转变，针对性的提出积极的“面向未来防控”的预防性措施，最大限度的控制风险发生，进而减少电信诈骗犯罪发生概率。

具体而言，防控电信诈骗犯罪是多部门共同面临与需要解决的命题。因此，除了司法部门之外，其他相关部门的工作宜提高前瞻性和增强主动性，通过打破部门间的利益藩篱，形成合力，搭建制度化的沟通平台，配合司法部门共同铲除电信诈骗犯罪的生存土壤。同时，风险社会理论表明，刑法体系向安全刑法转移有其现实的社会基础，预防的走向代表刑法对社会需求作出的一种自我调整。[16]因此，不宜将刑法预防体系的趋向当成洪水猛兽，在风险社会之下，其可将诸多危险扼杀在萌芽状态。针对电信犯罪的泛滥趋势，在保持刑事立法谨慎与克制的同时，宜对犯罪态势积极进行回应。易言之，刑事立法和司法解释观念也应及时跟进，通过积极完善刑事法规和司法解释，明确具有操作性的规范依据，增强刑法的威慑力。例如，对于涉案银行账户内的款项来源未能与被害人陈述相印证，但电信诈骗分子供认该账户是专门存放电信诈骗钱款，且无法说明资金合法来源的，宜直接推定该账户的金额为诈骗犯罪所得，以解决实践中大量涉案赃款无法认定的问题。