“德治”语境下传统纠纷解决机制及其正当性——以清代司法调处为视角

李耀跃

（河南工业大学　法学院，河南　郑州　450001）

传统纠纷解决机制中包含了官方裁决、司法调处、民间调解等方面，其中司法调处形式多样且应用广泛。司法调处可分为州县官主持调处、官批民调、诉讼内和解等[1]。有学者统计，清代可能有四成案件通过官绅共同主导的“官批民调”得以解决[2]。调处作为清代州县司法的重要组成部分，有着深刻的社会基础，学者对此有着大量而深入的研究。以往研究多将司法裁判以外的调解作为一个整体来讨论。事实上，不同于民间调解的任意选择性，司法调处一般由作为州县官的纠纷裁判者选择适用，调处结果与司法裁判具有相同效力，是官方达致纠纷最终解决的重要方式，是传统司法的重要组成部分。这种以权威主导却又不以确定性裁判为目的的司法过程更能体现官方的社会秩序追求，也隐含着传统秩序追求的价值与张力。如果我们将贤人政治下的“德治”秩序理解为从先贤政治理想到专制者统治策略的变化过程，则可以试图去理解以司法调处为代表的传统纠纷解决机制在社会秩序正当性建构中的积极意义与解构效果。

一、德治：从政治理想到统治策略

先秦儒家提出“为政在德”的德治论，是纷乱秩序中的理想图景，其提出过程也是一个对乱世无序、无德状态的批判过程。春秋战国之时，政治伦理与家庭伦理遭到破坏。政治伦理方面，春秋战国是一个“天下无道”的时代，诸侯称霸，权臣弑君屡见不鲜。其时，政令自诸侯出、自大夫出已成常态。权臣僭越礼制的行为更是毫无约束。季氏八佾舞于庭，按照周礼，八佾即八列舞者是天子所享之礼，季氏是正卿，只能用四佾，孔子谓之“是可忍孰不可忍”（《论语·八佾》）。家庭伦理方面，父子残杀、亲属通奸屡见流传。齐襄公与妹妹公然私通，无人敢管。据说二人还一起看了流星雨，《左传·召公七年》载，“春，夫人姜氏会齐侯于防。夏，四月辛卯，夜，恒星不见；夜中，星陨如雨”。正所谓“世衰道微，邪说暴行有作，臣弑其君者有之，子弑其父者有之”（《孟子·滕文公下》）。

正是在礼崩乐坏的背景下，孔子提出恢复礼治秩序，恢复政治伦理和家庭伦理，即所谓井然有序的君臣、父子关系。“孝悌也者，其为仁之本欤”（《论语·学而》），政治秩序的恢复需要从家庭伦理开始。在儒家看来，家国相通，孝子难为逆臣。“其为人也孝悌，而好犯上者，鲜矣；不好犯上，而好作乱者，未之有也”（《论语·学而》）。在统治正当性的意义上，则儒家是从家庭伦理中寻求国家统治伦理的正当性。这是西周政制结构的逻辑必然。西周政制架构建立在分封制和宗法制的基础上[3]，世袭贵族家族组织与社会政权组织紧密相连，家国同体，忠孝相通，但随着春秋战国新的政制形态的确立，中央集权制国家的形成中，国家行政不再遵循家国同体的礼治架构，而转向郡县制与官僚制。如此，则儒家德治逻辑便不再具有可行性。法家从新的政制架构出发，提出家国有别，继而又从富国强兵的功利视角出发提出以法为本，反对行政与司法中的关乎伦常的差别对待。对于儒家所强调的司法中“父为子隐子为父隐”以两全忠孝的做法，法家予以反对，认为“君之直臣，父子暴子也”，而“父之孝子，君之背臣也”（《韩非子·五蠹》）。法家之法要求摒弃伦常亲属间的区别对待，以法为本，君主专大利，这种主张一定程度上回应了中央集权下官僚制和郡县制政治架构的需要，但其强调君主利益的维护，以赏罚为驱动国人投入耕战及维持社会秩序的工具，虽能以强力推动一个强大国家的建立，却无法说明君权统治正当性的问题。统治秩序的维持不仅需要赏罚的外在强制，还需要以伦理道德为基础的社会认同感。德治理想的政治图景与逻辑架构，为传统政法理论的逻辑自洽提供了一个侧面[4]。儒家所提倡的“德治”问题再次被提到了中央的治理策略层面。

德治秩序中，儒家特别强调贤人统治，特别关注有德之人在政治统治秩序构建中的意义。但是，儒家所讲人治的关键不在“治”而在“人”，即强调在高位的“人”的表率。儒家正是看到了政治中的上行下效现实，提出了贤人治理模式。正所谓“仁者，人也”，人相偶，二人对偶方为人。先秦儒家没有对“仁”字下明确的定义，直接定义则挂一漏万，用感性的方法临摹不可描述的事情方得真谛。“仁者爱人”，儒家哲学是政治哲学，但首先是人生哲学。《论语·卫灵公》载，子贡问曰：“有一言而可以终身行之者乎？”子曰：“其恕乎！己所不欲，勿施于人。”所谓恕，即将心比心，即己所不欲勿施于人。《孟子·梁惠王上》载，齐宣王说“寡人有疾，寡人好色”，如何做一个贤圣的君王，孟子对曰：“王如好色，与百姓同之，于王何有？”推己之好色之心于百姓，使百姓安居乐业，推己有疾之苦于百姓，使百姓免受困顿，便是一个圣贤君王。儒家德治秩序中，正是要求处于统治集团的贤人以反求诸己之心“己欲立而立人、己欲达而达人”。因此，在儒家早期贤人治理模式下，“德治”不仅仅是治理手段，也是对在上位者的道德要求。

用道德的优劣划分统治阶层与被统治阶层的努力，一定程度上有效宣示了统治正当性，却也提高了普通民众对于统治阶层的期望。但是，专制政体之于执政规则往往是最低限度尚不能保证。为了构建政治合法性而宣称的“德治”对官僚集团提出了“为官一任造福一方”的较高要求，现实却是人人皆知“三年清知府十万雪花银”，既得利益的官僚集团无法在事实上符合不搜刮一方的最低要求。一方面，在对民的宣传中，专制政体的统治者自以为“抚民如抚赤子”，“皇帝自命为一视同仁地照顾他们的利益”，[5]各级官僚以父母官身份统御百姓，其正当性的来源则在于读圣贤书而受更多教化的道德优越感。另一方面，现实中却往往是”锣声一响黄金万两”，“衙门八字开有理无钱莫进来”。当这种圣贤治理说辞不能实现高尚的德治状态时，当道德说辞转化为道德伪装时，民众将更为强烈的感受到子民的低劣感。德治是一种“他治”的状态，即视社会治理结构为自上而下的道德层次。在下者缺乏自我反省、自我约束能力，其结果则是底层民众即往往真以此自居，而要求在上位者鞠躬尽瘁，稍不如己意便以闹事为能，评判是非没有了明晰的标准，自身愿望的实现程度成为是非判断的重要尺度。

二、德治理想对纠纷解决过程正当性的建构

纠纷解决是实现社会秩序的重要一环，社会秩序理想则决定了纠纷解决的社会态度和方法选择。德治理论支配下的社会秩序理想是每个人都被要求能够识大体、明大义、安分守己。纠纷解决过程的正当性则在于有德者教化的正当性，如果再考虑到社会纠纷解决中的权利界定模糊等因素，则调解与调处为主的纠纷解决方式更能够提高效率、节省成本，这种调和利益而非界定权利的纠纷解决过程，也回应了德治秩序理想。

在经济结构相对单一的社会中，人们在很大程度上共享着基本相同的价值理念，这为德治秩序的形成提供了一种可能。德治理想统摄下的君权至上及其官僚体系中，行政与司法的过程很大程度上是教导民众安分守己的过程，而司法作为官方处理民众纠纷的方法，是教化式行政的一环。司法的目的在于辨明曲直，更在于平息事端，以求恢复被破坏了的道德伦理秩序。如前所述，如果再考虑到权利界限本身就是模糊不清的社会现实，则在出现纠纷的场合，重要的事情是想方设法为当事双方提供一个最佳的解决方案以消弭冲突，而不是付出无谓的努力去界定各方的权利界限。这种没有明确处理依据的方案如何能够获得接受，便是一个摆在司法者面前的问题。德治语境下，纠纷解决主持者的权威、权威者的“公允”以及双方都能接受的某些调和主张成为纠纷解决方案的必备要素。纠纷解决的途径便不外乎“公允”的权威者对输理的一方加以斥责甚至惩戒，同时，作为安分守己基本要求，“理直”的一方也应该作出某些妥协。于是，即使是在现代人看来纯粹意义上的民事纠纷解决过程，在传统社会中也是由原告和被告双方极力获取道德优势的过程，是证明对方是否恃强凌弱的过程，现代意义上的权利之争成为古代语境中的道德之争[6]。反映在具体的诉讼中，父母官不会允许子民在利益上的过多争讼，通过教导和训诫侵害方以主持公道的同时，也需要被欺凌方保持克制。没有明显凌欺利益的讼争与恃强凌弱一样，在道德上都是站不住脚的。因之，司法的过程在性质上仍然是德治秩序推行过程，对于利益的冲突只是其附带要解决的问题，如此，则调处而非裁判自然成为司法的首选。

从另一个角度，传统社会中权利本身的不确定，又进一步强化了诉讼过程的贤人治理模式，调处而非裁断是贤人治理的理想状态。在国家并不重视划定权利界限的情境下，某种程度上使人们之间进行精细的利益计算是很难实现的。如以身份为中心的纠纷中，财产关系的变动只是是身份关系变动的附属效果。此类纠纷首先表现为家内纠纷，遵循着伦理亲情的逻辑，和睦共处而非厘清权利才是其最终目标。关系到纯粹财产意义上的纠纷也同样如此。清代社会不动产的流通已经不仅限于乡邻等熟人社会之中，但国家并没有具体的制度去区别财产的权利归属。国家对于财产权利状态的界定，更多是为了赋税等考虑而对财产流转进行事后确认，如不动产的权利靠管业来历的凭证而确认。如此，则在纠纷发生时，如何证明自己诉求正当性成为一个棘手问题。“即便自己持有的证据如何地强有力，许多场合下对方也多多少少总有一点道理”[7]。并且，国家从赋税管理出发对权利状态的确认方式，还往往造成财产权之间的竞合。如所有权与租佃权的所有者经过历代的易手，而分别在两个并行的体系中获得来历的正当性。在一个信奉“中庸之道”人生哲学的社会中，需要任何人的所为都有“度”，恃强、恃官、恃老甚至是恃理直等形式下的一味要求都将变得不再合理。如果再考虑到纠纷的当事人更多是亲族乡亲，则在封闭的生活圈中，“清算”式的精确利益计算并无根本意义，情感道德上获得认同的“面子”、“说法”才是目的。虽然人们面对现实生活不可避免会追求自身利益最大化，但这种利益计算须基于彼此之间的利益均衡点上，利益追求必须适当顾及同胞利益才能够获得周围人所认可的正当性，才符合个人生活的长远利益最大化，片面的追求利益确定性的裁决结果并不能满足人们的这种长远利益期待。

司法资源的短缺与诉讼效率的矛盾进一步强化了司法过程以调处为主的“德治”模式。长期以来，地方各级衙门没有明确的经费预算，各类经费中列入地方办公费用目录中用于公务支出的资金数字极小[8]。另外，在人力等方面，国家机构及其官僚不仅不算庞杂，甚至与同时期的西方国家相比，清代国家机构和官僚数量显得少得多。其中直接处理民间纠纷的的州县官还不足2000名。与此形成对比的是，清代的诉讼案件数量却非常多，有些州县每年收到的诉状达到一万至两万多份[9]。虽然我们不可否认，州县官州县官的知识背景使其处理纠纷业务时显得力不从心，但相对简单社会关系的普通纠纷处理并不需要十分精确的专业知识来应对。面对纠纷，裁决者更多需要考虑的是问题如何平息而非案件事实与法律争议点分析的专业性，并且，如果说迟来的正义不是正义，如何较为快速使人际关系状态恢复到纠纷前的状态，则是裁决者最重要的考虑。

可以说，传统社会结构及其利益状态，决定了调处作为较为高效、低成本的纠纷解决方式，成为官民都能认可的司法选择。“德治”理论及其所引导社会秩序理想则为这种选择提供了正当性基础。

三、德治理想对纠纷解决程序规则的解构

郡县制与官僚制虽然瓦解了西周分封制与宗法制下家国同体的政治架构，但具有天然正当性的家庭伦理等级秩序被拟化于家国关系中的政治伦理逻辑时，统治秩序正当性能够得以强化的同时，地方官以父母官的身份统御百姓，以德治理想治理地方，也将消解社会对纠纷处理的高度技术性、程序性规则需求。

“父母官诉讼”语境下的诉讼目的在于父母官对于各方子民利益的照护，就如同父母更关注讲理而不会强调子女举证一样，在纠纷的司法解决中让每个当事者举出自己的证据是不能想象的。司法官应该具有明察秋毫的能力，拥有“上帝”俯视事件的全能视角，能够查明真相。当这种理想在事实上是不可能实现的时候，就需要相关制度来弥补。“情证兼用”为查明事实提供了一种全能的视角，当这些作为证据适用原则时，现代司法中的证明责任制度在清代民事诉讼中的意义便大打折扣。州县官在审断案件的过程中，依靠经验法则判断证据证明力、关联性，而在证据不足无法查清的情况下，州县官依然要扮演主动关照纠纷解决、恢复社会秩序的角色，则往往依靠维持伦常、尊重习惯的原则解决问题[10]。虽然依照清代证据适用模式大量的案件可以得以裁决，但伦常的维护、习惯的恢复更多还是要依靠纠纷当事人的主动参与，州县官自然更倾向于将大量案件调处结案或交由半官方组织主持调处。因此，司法制度中并不注意证据制度的建设。但这样就往往进一步使利益状态无法确切得到确定，唯一的解决办法便是说教以使折中。

有效的强制执行制度是现代民事诉讼活动的保障，在强制执行的威慑下，胜诉方的权利才显得有可期待性。在没有民事诉讼只有民间细故纠纷的清代，缺乏行之有效的裁决执行程序。对于裁决后没有执行的纠纷，还需要再次对簿公堂，这显然是不效率、不经济的。民事执行制度的缺失使判决的执行在更多时候只能靠当事人的自力救济或自觉履行，从这个意义上说，则民事裁决更是一种纠纷的“解决方案”[9]，虽然对于违反权威训诫的“刁民”可以被权威者处以刑罚惩戒，但仍然可以肯定的是更多的时候，民事执行并无制度性保障。在一方当事人对判决结果不满而不自觉履行的情况下，另一方当事人的私力救济甚至在极端情形下会引起械斗。山东文登县志在记载有关田土纠纷时便述称：“有希图独占者，则必兴讼，执持元明旧契，四至影响，边界不清，往往拼死相殴，酿成命案。”[11]“官一左袒，则公输私斗”，从另一个角度，则官在事实上有无“左袒”并不是问题的关键，关键是败诉方认为官有“左袒”。长期的教化环境，每个人都在生活中寻求自身行为的到的正当性，人们都选择了从自己立场看问题，一旦产生纠纷即将自身摆在弱者的位置。在缺乏司法监督程序时，败诉一方往往会认为官有“左袒”。这些就不得不要求司法官不仅仅是作出一个明确的判决，而是给予实际效力的考虑更加注重当事人之间的平衡及其对于裁决结果的认同。

传统意义上的司法问题并不是一个明确权利归属判断的程序性问题和技术性问题，司法官所需要做的是根据案情并结合经验或直觉对案件事实作出基本的判断，并以此为基础，作出合乎情理的、能为社会所接受和认可的解决方案。如果这个解决方案能够为双方所共同接受，它将弥补强制执行制度缺失的不足。要使纠纷双方共同接受某个解决方案，需要司法者的权威和说服。说服的重要方法即是道德（或道理）上的说教，是主动的、重实质的。州县官在处理一些案件的过程中，有时并不急于作出明确判断，而是在讲道理宣教化，使当事人均在心理上愿意妥协的基础上，提出解决方案，并由当事人“遵依结状”而结案。对于具体的案件，州县官还可能根据具体情况调动纠纷当事人的乡邻、宗族、乡绅多方力量，特别是德高望重者一起进行协调或劝说，采取诉讼内与诉讼外调解相结合的方式解决纠纷。对于一些不值得传讯的细微纠纷或不宜公开传讯的事关亲族关系纠纷，州县官有时会根据案情作出一般性的意见后，将案件转交相关人等从中调停[12]。

这种重教化目的、重实质利益分配模式下的司法，首先要做到的是对各方利益平衡，“权利”即某方从法律上或者道德上应当得到的利益，则只是平衡各方对于利益的“感受”的基础，通过说教或协调，达成各方都可接受的解决方案才能使纠纷各方达到心服，如此，则州县官作为地方父母官的目的方能达到。但是，当纠纷中的一方当事人有着较高期望而不能接受这种利益平衡时，程序规则的缺失将无法为纠纷解决提供更有力的拘束力和说服力。事实上，正是德治理论所提供的道德宣传使民众对官府有了更高的期望，当专制政府以有德政府自居却连基本的规则拘束都缺乏的时候，就不得不面对民众的不断上访以求更高职位的官员也即更高道德的拥有者能够给个说法。但专制统治之下，所有程序都不过是社会实现自上而下控制的一环，这些程序或在某个时期更为关注官僚集团的监察与控制，却在更多时期更为关注官僚集团权威的维护。[13]所有“爱民如子”的说辞，都需要服务于官僚集团对上负责的权威体系，官僚对子民的管理而非子民对官僚的监督更符合专制统治利益。如果说早期通过控诉等方式可以一定程度上实现某些德治理想的话，随着专制体制下官僚集团利益固化与腐败加深，控诉无门者最终的革命动员则也正是以德治失败为理由的。

四、结语

司法调处在传统纠纷解决中占有重要地位，在这个过程中，司法者更多是拿出一个调和纠纷双方的折中解决方案而非确定的、权利明晰的判决。传统社会德治理论所追求的社会秩序理想为纠纷解决的正当性提供了一个有益视角。德高望重者的参与，有利于纠纷双方重归共享的价值观秩序。但是，德治语境下的父母官诉讼也在相当程度上消解着纠纷解决中的技术性、程序性规则需求，这又使纠纷解决进一步依赖德治统摄下的调处模式。

德治理想下的纠纷解决需要贤人治理，这本是理想秩序追求，但专制政体将之作为统治策略时，权力获得者便成为了不可置疑的有德者。德治理论模式下的行政司法者及参与司法的乡绅通过获得道德优越感而证成治理正当性。纠纷当事人习惯于社会宣传并因之寄予更高的期望，当处理结果无法令己满意时，将纠缠不休甚至采取极端方式维护利益。最终，没有严格程序支撑的纠纷解决方式，将解构社会治理模式的正当性。

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