政府重大行政决策程序法律制度研究

2017-04-11童彬

社会科学家 2017年9期

童　彬

（重庆行政学院　法学教研部，重庆　400041）

一、引言

政府行政决策在全面深化改革和全面推进依法治国中扮演着重要作用，尤其是政府重大行政决策的科学化、程序化和法治化。作为行政权力运行的起点，规范政府重大行政决策行为是规范行政权力和建设法治政府的重要内容。在各级行政机关的重大行政决策中，存在不尊重客观规律、违法决策、专断决策和未听取群众意见等问题。因此，十八大报告提出：“坚持科学决策、民主决策、依法决策，健全决策机制和程序，发挥思想库作用，建立健全决策问责和纠错制度。”十八届三中全会提出：“建立健全决策咨询制度”。十八届四中全会提出：“健全依法决策机制，把公众参与、专家论证、风险评估、合法性审查、集体讨论决定确定为重大行政决策法定程序，建立行政机关内部重大决策合法性审查机制，建立重大决策终身责任追究制度及责任倒查机制。”为保证政府重大行政决策立法的科学化、程序化和法治化，国务院法制办已于2017年6月9日公布《重大行政决策程序暂行条例（征求意见稿）》并征求全社会的法律建议。政府重大行政决策对经济社会发展、重大公共利益和人民群众切身利益可能会带来各种风险（包括社会风险和法律风险）并可能造成巨大损失。因此，政府重大行政决策风险评估和合法性审查等程序机制是行政机关运用科学、规范和合法的评估方式在重大行政决策做出前进行风险的全面综合评价和合法性评估。

然而，关于政府重大行政决策程序法律制度的理论研究和法律实践都无法符合重大行政决策的现实需要，如重大行政决策的内容、风险评估和决策方式。“行政决策可以分为一般行政决策和重大行政决策，对于重大行政决策的‘重大’的理解是指具有全局性、长期性、综合性等特点的事项，或设计决策相对人较多，成本或金额较大，对公共利益或公民权利义务影响较深刻的应属于重大行政决策。”[1]事实上，“行政决策风险是政府行为风险的首要来源，防范行政决策风险的重要途径即风险评估。”[2]在政府治理能力现代化、法治化和规范行政权力运行方式的背景下，政府重大行政决策行为的风险评估与合法性审查等程序机制是政府行政决策科学化和规范行政权力运行的法治保障。关系到经济社会发展和人民群众切身利益的政府重大行政决策和重要项目等都要进行合理性、可行性和合法性评估，尤其是事关环境保护、社会稳定和依法行政等事项。因此，县级以上地方人民政府以及政府部门、法律法规授权的组织、乡镇政府在做出重大行政决策时都应当认真依照行政程序的相关规定评估各种风险和进行合法性审查。可见，“风险评估与合法性审查不仅是行政决策科学化、民主化的制度保障，也是法治政府建设的重要保证，更是构建和谐社会、实现社会稳定的内在要求。”[3]

二、政府重大行政决策程序机制存在的主要问题

（一）政府重大行政决策风险评估运行模式不健全

政府重大行政决策风险评估运行模式不健全是导致出现大量风险的重要原因。现行政府行政决策风险评估运行模式属于管理主义模式，即政府在重大行政决策风险评估中居于主导地位而其他主体不能有效参与风险评估或者参与不够。政府及其工作部门在做出重大行政决策时通常是重大行政决策的制定者和执行者。“‘身兼两职’、缺乏行政决策的公共权力和非公共权力监控体系等现实情况都不利于形成行政决策执行和监督的相互制约的机制。”[4]因此，政府重大行政决策的风险评估主要局限于行政机关内部进行风险评估。因此，在重大行政决策风险评估过程中，人民代表大会和政治协商会议并不能全程参与政府重大行政决策的风险评估。向人民代表大会和政治协商会议报告和审议制度的缺失会造成权力制约的失衡，并导致重大行政决策风险评估缺乏民主性和科学性。在缺乏权力监督的情况下，政府重大行政决策的风险评估机制可能会流于形式而不能真正限制行政权力的行使。在全国各地，各级地方政府多数制定了重大行政决策风险评估机制和程序，但主要涉及社会稳定和环境保护风险评估机制。针对重大行政决策风险评估的全面机制仍然处于探索阶段。此外，社会公众和民间评估机构尚且无法深入参与政府重大行政决策风险评估全过程，甚至在部分地方仅仅流于形式。

（二）政府重大行政决策的合法性审查机制不完善

政府重大行政决策机制是权力结构和运行机制的直接反映。政府重大行政决策的合法性审查机制不完善是导致政府重大行政决策存在法律风险的重要原因。政府重大行政决策在决策信息的事前调研和事后处理上存在诸多问题，如信息来源和信息真实性。政府重大行政决策在信息采集渠道和信息处理机制上尚未形成有效的规范性制度或者法律程序机制。部分政府重大行政决策方案设计不合理并且不合法，进而可能出现经济风险、社会风险和法律风险等风险。政府重大行政决策方案也可能存在决策方案选择不民主和论而不证的情况，导致决策者个人偏好和其他利益可能影响重大行政决策的制定。部门论证、专家咨询、公众参与、专业机构相结合的重大行政决策评估机制和法律审查机制尚不完善。此外，政府重大行政决策合法性审查机构设置是政府重大行政决策程序机制的重要问题，以及在政府重大行政决策评估上并没有的专门法律制度和相关配套措施。“对于重大行政决策主体之间的权限争议，除了行政协调之外，尚没有一个宪法性、司法化的权限争议解决机制，从而使重大行政决策合法性审查主体陷于‘名不正、言不顺’的尴尬境地。”[5]在政府重大行政决策程序法律制度不完善的情况下，政府重大行政决策的科学化、程序化化和合法化都将受到严重影响。

（三）政府法制机构与公众参与不充分问题

政府法制机构承担本级政府行政行为合法性的审查职能。从法律属性上讲，政府法制机构多数从属于政府办公室或政府办公厅，且工作人员多数属于政府办公室编制。因此，法律属性、编制问题、经费问题、工作任务问题等导致政府法制机构无法充分组织政府重大行政决策风险评估和进行合法性审查，从而存在政府重大行政决策主要由政府领导集体讨论决定通过的情况。“由政府法制机构所为的合法性审查程序，介于重大行政决策方案形成之后、提请决策机关集体讨论决定之前，在这个中间环节作审查，机时适当，一旦发现问题还可以将方案退回起草部门解决纠正，这种事中审查能够避免时候纠正违法决策问题造成的被动局面和昂贵的纠错成本。”[6]与此同时，大部分地方党委并未设置党委法制办审查党委决定的合法性。尽管部分省级政府和较大的市政府出台了重大行政决策程序的规章，但是政府重大行政决策程序法律制度仍然存在听取群众意见不充分等问题。政府法制机构或政府办公室在对重大行政决策前期调查、专家咨询、组织起草时容易出现忽视公众参与的问题。“真正意义上的公众参与，绝不仅仅是召开几场听证会、座谈会和论证会，如何在最终的决策中客观真实地反映民意依然是一个需要进一步探索的问题。”[7]

（四）政府重大行政决策责任追究机制缺失

政府重大行政决策责任追究机制是规范政府重大行政决策行为和追究政府重大行政决策者决策责任的法律程序机制。在全面深化改革和社会转型时期，政府重大行政决策责任追究制度存在较多的法律问题，主要表现为决策责任追究主体不明、决策责任追究法律程序缺乏、决策责任追究监督缺位、决策责任者复出机制不健全。在现行政府重大行政决策体制下，政府重大行政决策通常由政府常务办公会议或党委常委会集体讨论决定。在主要领导集体决策的情况下，集体负责存在集体承担法律责任的情况，而不是主要行政首长承担主要责任。集体承担责任让应负责的行政首长逃避了重大行政决策失误的法律责任。在现行体制下，政府重大行政决策责任追究的主要依据是各地政府制定的行政程序规定，如《广州市重大行政决策程序规定》、《苏州市人民政府重大行政决策程序规定》以及部分党内法规，如《中国共产党党内监督条例》（2016）、《中国共产党纪律处分条例》（2016）和《关于实行党风廉政建设责任制的规定》。然而，追究政府行政首长的决策责任不应当仅仅依靠规范性文件，而应当以相应的法律法规作为依据，如《政府重大行政决策程序条例》或者《政府重大行政决策程序法》。政府重大行政决策责任追究机制的监督缺位导致权力和责任体系的不平衡。重大行政决策责任追究监督缺位体现为行政首长和部门负责人的监督机制长期缺位、事前和事中监督滞后以及监督机制缺乏法律依据。此外，在行政问责制度趋于法治化的背景下，如果政府重大行政决策责任追究制度设计没有规定行政官员复出制度，则对行政官员在政府重大行政决策中责任追究制度成为一纸具文。

三、政府重大行政决策程序机制的主要事项和风险类型

（一）政府重大行政决策程序机制的主要事项

涉及社会公众切身利益或者对其权利有重大影响的政府重大行政决策的主要事项可以类型化为三大事项：政府重大项目、政府重大改革、政府重大调整。政府重大项目可分为重大招商项目和重大建设项目。重大招商项目包括电子信息产业项目、汽车产业项目、装备制造业产业项目、化工产业项目、材料产业项目、消费类制造业项目、商贸流通产业项目、农业产业项目、地产旅游项目、文化创意类项目等项目。重大建设项目包括机场项目、港口航运项目、高速公路项目、铁路项目、轨道项目、电网项目、水利项目、油气管道项目等项目。政府重大改革涉及政府对自身和社会的重大改革，如经济社会规划、环保体制改革、市场监管、社会管理、农村金融、土地经营权流转。政府重大调整涉及公民和法人的切身利益，如养老金改革、住房公积金改革、医疗改革。在政府重大行政决策风险评估与合法性审查时，应当将重大行政决策的主要因素纳入，诸如决策背景和目的、决策内容、决策合法性、决策成本效益、利益相关人、决策预期效益、决策措施、决策影响。在决策程序中，政府重大行政决策的主要事项可以进行整体评估，也可以进行对其重要部分或主要部分进行评估和审查。

（二）政府重大行政决策程序机制的风险类型

政府重大行政决策法律程序机制中，重大行政决策风险可类型化为经济风险、法律风险、环境风险和社会风险等风险类型。政府重大行政决策在经济发展规划和政策措施制定上应当评估决策所带来的经济风险。受到行政绩效考核的制约，政府重大行政决策容易出现短期行为和功利行为，如面子工程和形象工程。政府重大行政决策的不公开可能导致信息不对称、不公开和不透明，从而增加经济安全风险和经济交易的结构性风险。与此同时，政府重大行政决策涉及利益相关人的合法权益保护问题，从而必须通过法律风险的评估。因而，政府重大行政决策的法律风险评估需要对在民商法、行政法、刑法等领域的法律风险分析和法律风险回避论证。在征地拆迁、违法建筑拆除、安全生产、环境保护、应急管理、城市公共管理等领域制定专项法律风险评估办法和制度体系。如果一旦出现法律风险，政府就有可能需要面对行政诉讼、群体事件和行政首长被追究法律责任等法律问题。政府重大行政决策可能对生态系统和人体健康造成巨大的环境风险。环境管理缺乏制度设计和政策保障导致政府重大行政决策缺乏环境风险评估体系。由于环境风险具有长期性、不确定性和严重的危害性，因此政府重大行政决策风险评估应当建立环境影响评价制度以预防环境风险和采取安全措施。社会稳定风险关涉社会矛盾的预防和社会管理的创新。由于政府重大行政决策的重大调整，社会群体的利益体系受到重大冲击，因而可能造成社会矛盾的凸显。因此，政府重大行政决策风险评估应当建立和健全社会稳定风险评估机制。

四、政府重大行政决策程序法律制度构建

（一）政府重大行政决策的调研论证和风险评估机制

政府重大行政决策的事前调研应当创新调研方法和形成调研机制。通常，政府重大行政决策的事前调研应当由理论性和专业性强的研究机构或政府部门进行。在整合专业机构和政府机构调研力量的情况下，重大行政决策的事前调研可以有效提高调研成果的针对性和实效性。“相关部门可以采取一些方式公开政府的意向，比如利用一些大众媒体设置议题，把公众没有预先感受与集中关注的事项形象的呈现在公众面前，并组织公众进行讨论乃至辩论，同时也进行社情民意调查。”[8]在调研方法上，统计调查、抽样调查、问卷调查、网络调查等调研方法均可用于政府重大行政决策的事前调研。通过调查研究，专门的研究机构和政府部门形成调查研究报告用于政府重大行政决策。此外，政府重大行政决策应当建立决策咨询专家服务机制或者依靠智库以便论证调研结果和评估各种风险。“专家咨询系统正成为现代政府决策系统的重要组成部分，并以其专业性、独立性、客观性在现代决策体系中发挥着独特的社会功能，在预测评估、制定方案、分析论证等方面具有不可替代的作用。”[9]政府重大行政决策可由政府或相关部门聘请专业机构或权威专家对重大行政决策的主要事项和风险类型进行评估和论证。通过专业机构和权威专家对重大行政决策调研的论证可以形成较为科学的评估报告以避免重大行政决策引发的各种风险。

（二）政府重大行政决策的合法性审查机制

政府重大行政决策事项应当由政府法制机构或者政府组织法律专家或者法律顾问进行合法性审查，并出具政府重大行政决策合法性审查意见书。“重大行政决策的合法性审查是指各级政府及其工作部门在重大行政决策作出前，应当将重大行政决策方案交由法制机构进行合法性审查，未经合法性审查或者经审查不合法的，不能提交会议讨论和作出决策。”[10]政府重大行政决策事项的合法性审查应当覆盖政府主要的行政决策事项，即重大行政决策事项是否与法律、法规或者规章相符合。政府重大行政决策的统计数据、评估报告、征求意见材料、专家咨询报告、听证材料、法制机构的法律意见等材料都应当成为合法性审查的内容。政府重大行政决策的合法性审查范围主要包括政府重大投资性项目、政府对外签订合同、重大或者重要国有资产处置、政府重大行政许可等重大行政决策事项。在法律专家或法律顾问出具法律意见书后，政府法制办对法律意见书进行审查并作为政府重大行政决策的法律保障。政府重大行政决策未经法制机构或者政府法律顾问进行合法性审查便不能提交政府常务办公会议集体讨论和做出行政决策。不同级别的行政决策应当有不同的合法性审查方式。乡镇、街道和县级以上行政机关应当由政府法制机构做出合法性审查；垂直管理的行政机关应当由上级法制机构进行合法性审查。

（三）政府重大行政决策的公开听取意见机制

政府重大行政决策公开听取意见制度是政府重大行政决策增加透明度和公众参与度的重要方式。“社会自治化程度和自我治理能力逐渐提高，社会公众及各方精英参与政府决策和利益表达渠道逐渐拓宽。”[11]政府重大行政决策公开听取意见制度分为正式听取意见和非正式听取意见制度。正式听取意见制度可采取通过社会公众公开征求意见、举行听证会、召开会议和座谈会座谈、调查问卷、实地走访等方式进行；非正式听取意见制度可采取电话、信箱和论坛等方式进行。在公开听取意见制度中，听证制度是较为规范的重大行政决策程序方式。涉及重大公共利益和群众切身利益的重大行政决策事项都应当举行听证会进行听证。除涉及国家秘密、商业秘密等重大行政决策事项外，听证会应当公开举行并听取听证参加人对重大行政决策的质证和辩论。在听证会上，应当告知听证参加人政府重大行政决策的内容、理由、依据、评估报告等主要事项。在听证会中，对于合理意见和建议应当充分吸纳，并且意见情况应当以书面形式告知听证参加人。专业性和技术性的重大行政决策应当采用专家审查的方式进行论证。人大代表、政协委员、政府参事、专家学者、有利害关系的公民、法人和相关组织都可参与重大行政决策的论证。除应当保密的重大行政决策外，该行政决策应当通过政府公报、政府网站、新闻发布会、官方报刊等方式予以公布和解读。

（四）政府重大行政决策的集体讨论决定机制

政府重大行政决策集体讨论决定机制可区分为事前机制、事中机制和事后机制。事前机制是要求政府重大行政决策草案应当建立在征求公众意见、部门意见、合法性审查、合理性审查等程序规则基础之上。政府重大行政决策草案经过政府常务办公会或者政府领导全体会议集体讨论是集体讨论决定机制的前提。“推行政府常务会议议题会签制度，凡是需要提交政府常务会议的重大决策，均需相关部门事前会商并由主要负责人审核签字。”[12]事中机制需要承办部门对重大行政决策草案的各种风险进行说明和相关部门做出补充说明。唯有如此，在重大行政决策起草者和决策者之间才能实现信息对称和做出决策，如《湖南省行政程序规定》第40条规定：重大行政决策在集体审议的基础上由行政首长做出决定。……行政首长的决定与会议组成人员多数人的意见不一致的，应当说明理由。政府常务会议或者政府全体会议，应当记录重大行政决策方案的讨论情况及决定，对不同意见应当特别载明。事后机制要求留存集体决定的会议记录、会议纪要以及相应的报批程序。在重大行政决策集体讨论做出最终决定后，应当在规定时间内公布重大行政决策的结果。

（五）跟踪政府重大行政决策的执行效果和后评估机制

评估政府重大行政决策的执行效果是重大行政决策实施的重要方式，如建立问题反馈机制。在政府重大行政决策机制中，重大行政决策的执行效果成为重大行政决策的重要指标。《国务院全面推进依法行政实施纲要》要求建立决策跟踪反馈制度。《国务院关于加强市县政府依法行政的决定》要求建立重大行政决策实施情况后评价制度。在政府及其部门重大行政决策实施后，政府及其部门要通过风险评估、跟踪调查、抽样检查等方式，有效反馈并处置重大行政决策的主要问题，进而降低决策失误带来的损失。政府重大行政决策后评估制度可在做出重大行政决策时确定或者实施后确定。后评估制度的应以下列内容为主：决策实施成本和效益、决策实施带来的风险因素、决策实施带来的问题、决策实施带来的教训和经验、决策实施结果和制定目的以及决策实施的合理建议。重大行政决策承办单位应紧密跟踪决策效果和社会关注，并对负面影响较大的行政决策进行评估和提出整改方案。政府重大行政决策后评估制度对重大行政决策的科学化和程序化有着制约作用，是减少重大行政决策各种风险的制度依据。

（六）政府重大行政决策的责任追究机制

政府重大行政决策的责任追究机制应当制度化、程序化和法治化。政府重大行政决策首先需要确立重大行政决策的责任主体。在重大行政决策过程中，决策的行政首长、决策的部门和审批部门、决策的实施部门以及风险评估机构均参与了重大行政决策的全过程。因此，在责任追究上，主要负责人、相关部门和机构都应当承担相应的责任。其次，政府重大行政决策需要明确具体责任。在风险评估中，如果重大行政决策的决策部门没有进行风险评估，则应当追究决策部门的行政责任。“应当厘清落实决策风险评估的责任，做到‘谁决策，谁组织评估，谁不组织评估，谁就要承担责任’。对于没有进行风险评估，导致决策有问题和执行下去造成严重后果的，应当严肃追究责任。”[2]相应地，审批部门、实施部门、评估机构都应当承担相应的行政责任。政府重大行政决策应当有立法的保障，明确规定重大行政决策的责任主体、责任形式、责任追究机制等具体内容。在风险评估后，风险评估结果应当成为政府重大行政决策的重要依据。政府机关应当全面反馈政府重大行政决策的执行效果并决定是否调整或者停止。如果重大公共建设项目等需要重大调整的，则需要重新启动重大行政决策程序制度。未进行风险评估的政府重大行政决策出现影响社会稳定和经济发展的后果应当依照“谁决策谁负责”的原则追究法律责任。因此，“全国人大常委会或国务院应当尽快制定《政府决策法》，对政府决策主体的范围、决策程序、决策失误的表现、问责制的启动、责任追究程序、国家赔偿范围、制裁方式、权利救济等进行详细的规定。”[13]

五、结语

在法治国家、法治政府和法治社会一体建设中，政府重大行政决策程序法律制度可在较大程度上保证政府重大行政决策的科学化、程序化和法治化和避免政府重大行政决策出现重大失误。“从重大行政决策范围的界定来看，重大行政决策关系民众的切身利益，有些重大行政决策涉及面广，一旦作出，将会对相关的利益主体带来持续的影响，因此，科学决策显得非常必要。”[14]政府重大行政决策风险评估与合法性审查等程序机制是化解重大决策风险的良好制度，因此探索风险评估与合法性审查等程序机制成为构建重大行政决策程序法律制度的重要方式。“政府决策行为的重要性及其社会影响的广泛性，以及滥用权力和违法失职等现实问题，使得加强对政府决策的法律制约，在整个政府决策法治化过程和体系中，具有举足轻重的作用。”[13]因此，保证政府重大行政决策科学化、程序化和合法化必须进行风险评估和合法性审查等法律程序机制以避免重大行政决策的盲目性和提高重大行政决策的合理性和合法性。

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