我国著作权中的作品研究——以违禁作品为视角

(烟台大学法学院 山东 烟台 264000)

我国著作权中的作品研究
——以违禁作品为视角

王珍珍

(烟台大学法学院 山东 烟台 264000)

对于违禁作品的讨论迄今仍未达成共识，值得进一步深入研究。学界主要争议集中在以下三点: 违禁作品的概范围和认定问题、著作权问题和保护问题。违禁作品应指内容和程序违法的作品。违禁作品在著作权法范围内享有完全著作权，但当作品的出版传播与公共利益相冲突时，则需要予以公法上的限制。关于违禁作品著作权的保护，应采权利行使限制说。此外，对于内容违法和程序违法的作品，还应采取不同的处理方法。在违禁作品的著作权遭到侵犯时，根据权利内容的不同，给予不同方式的救济。

违禁作品;著作权;保护

引言

《中华人民共和国著作权法》第二次修改方案于2010年2月26日获得通过。此次涉及两处修改，其一便是《著作权法》第4条，该条文的改动是对历来饱受争议的违禁作品著作权保护问题的重构。本文针对此次修改，对违禁作品的界定、违禁作品是否享有著作权及如何保护违禁作品的著作权等问题进行了探究。对该问题进行立法研究，探讨违禁作品是否享有以及应否享有著作权，对统一实践操作及与国际条约的衔接具有十分重要的理论和实践价值。

一、违禁作品概述

(一)违禁作品是作品。《中华人民共和国著作权法实施条例》第2条规定：著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。违禁作品首先是人类的智力成果，区别于自然风光和声音；其次，它是能够被他人客观感知的外在表达，而不是停留在内心世界的思想感情或者腹稿；最后，违禁作品是具有独创性的外在表达，这是作品区别于其他人类劳动成果的关键。违禁作品的表现形式有文字、美术、影视作品等，著作权人具有人身、财产权利等内容，当侵权人侵犯了著作权人的权利时，还要承担相应的法律责任。

(二)违禁作品的范围

1.未经行政批准的作品。近年来，在我国很多著作权法学者中存在显著争议的问题是未经行政批准的作品，特别是境外作品，究竟算不算我们所说的违禁作品？一种观点认为，未经批准的作品显然是属于违禁作品的，因为我国相关法律规定，对于文化产品特别是境外引进的文化产品必须经过相关的行政审查和批准才能够在境内出版发行，而未经批准就出版发行的作品，显然是不符合法律规定的。然而，也有观点认为，未经行政批准的作品从严格意义上说不能算是违禁作品，其核心在于作品的思想和内容，本质是指向作品的内容而不在于作品的表现形式。

对于这个问题，笔者认为，未经批准的作品应该属于我们所说的违禁作品。因为作品特别是境外作品之所以不能在我国获得行政批准，绝大部分都是因为其含有违反我国法律法规或者违背道德的相关内容，并且在著作权法修改前，未经批准的境外作品著作权受到侵犯时，我国法律并未给予过相关的保护，但如果是处于审查中的作品，则应该视审查结果而定。

(三)违禁作品的认定。我国著作权法第四条的立法本意是使创作符合我国社会主义精神文明建设的要求。但为了管理的统一和方便，笔者认为，违禁作品实际上并不完全等同于“依法禁止出版、传播的作品”。“依法禁止出版、传播的作品”倾向于强调最后的结果，是指经过审查以后其内容违反有关禁止性规定的作品，而违禁作品是指可能被禁止出版、传播的作品，或者经审查后禁止出版、传播的作品，因此，违禁作品强调了一种可能性，包括内容可能违法或者可能不符合行政程序的作品。

二、违禁作品是否享有著作权

笔者认为，知识产权与“自用权”无关，我国《著作权法》规定的各项专有权利，均为“排他权利”，也即禁止他人实施某种行为的权利，而不是确认作者有为某种行为的自由。因此，作者对违禁作品仍然享有著作权，只是著作权的行使被克减或受限制。这一立论主要是基于以下几点：第一，依照著作权自动取得原则，即使是违禁作品，在其创作完成之后，不需要办理相关手续，即可获得著作权。这与《伯尔尼公约》的规定是相一致的。第二，如果违禁作品基于内容违法而不受保护，那么，“著作权行政管理部门就要对作品的思想内容进行审查，这就赋予其对作品内容进行评判的权力，而不同的评判者对同一部作品的理解可能是不同的，且仅仅依靠评判者的主观判断，增加了著作权保护中的非法治因素和任意性行为。”第三，法律禁止作品的出版和传播，并非禁止著作权人的某些权能。从排他性这一角度看，法律禁止作品的出版和传播，不仅包括著作权人不能出版和传播，也包括了非著作权人不能出版和传播。如果非著作权人出版和传播相关作品，当然违反了不能出版和传播的规定，但同时也侵犯了著作权人应享有的著作权的剩余权能，则著作权人的排他权仍应存在。该权利的存在，也有利于禁止相关作品出版和传播的实施。第四，从实践角度看，著作权法的立法目的，是为了保护作者对作品的专有权及相关传播者的权益，鼓励创作，促进社会进步和文化、艺术、科技的发展。因此，只要作品创作完成，即享有完全著作权。

三、违禁作品的著作权保护

1.明确作品一经创作即取得消极性著作权。赋予程序违法性作品和内容违法性作品以消极性著作权，无论作品的权利人对作品的行使是否违反国家关于作品监督、管理的程序性强制规定，抑或作品所表达、宣扬的内容与法律法规的禁止性规定是否相冲突，权利人都享有禁止他人出版、发行或通过其他方式传播该作品的消极性著作权。在立法层面上明确将违法作品纳入我国《著作权法》的客体范围，对于构建《著作权法》客体范围的逻辑自洽性、为违法作品的私权救济提供制度保障，从而进一步抑制、缩小违法作品的传播范围都具有重大的制度价值。

2.程序违法性作品的处理方法。程序违法性作品权利人不因未履行国家法律法规规定的提交审查、获得批准等程序性瑕疵而丧失对作品享有积极性著作权，其积极性著作权仅处于停歇、为法律所冻结的状态。在此期间内权利人被禁止行使作品的积极性著作权以获利，对于他人侵犯其著作权而获得的经济利益也由国家予以没收，权利人无权主张。但在作品权利人涤除了相应的程序瑕疵并依法履行了法律规定的程序后，则取得对作品的积极性著作权，可在当前法律体制下行使完整的、充分的积极性著作权并受到法律的保护。

3.内容违法性作品的处理方法。我国立法历来强调对内容违法性作品的出版、发行或其他传播方式的严格控制，但《著作权法》第4条“不得违反宪法和法律，不得损害公共利益”的规定过于原则和抽象，欠缺可操作性。在我国著作权法第三次修改中，应明确内容违法性作品不享有积极性著作权的2个层面:(1) 内容违法性作品权利人不得行使出版、发行、网络传播等权利；(2)任何他人不得对不享有积极性著作权的内容性违法作品行使作品权利人所被禁止的权利。

[1]王迁：《知识产权法教程》，北京：中国人民大学出版社，2016年。

[2]刘筠筠，熊英：《知识产权法热点、难点问题研究》，北京：法律出版社，2008年。

[3]杨延超：《违法作品之著作权探究——兼论我国﹤著作权法﹥第四条之修改》，《法学 论坛》2010年第3期。

[4]衣庆云．：《权利限制与作品传播的限制——﹤著作权法﹥第 4 条适用问题分析》，《知识产权》2011年第10期。

王珍珍(1992-)，女，汉，山东滨州邹平人，研究生，烟台大学法学院，研究方向民商法。