利用招商引税政策获取税收奖励行为的法律分析

(1.成都市文理学院 四川 成都 610000；2.成都市检察院 四川 成都 610000)

利用招商引税政策获取税收奖励行为的法律分析

张淑芬1罗渝成2

(1.成都市文理学院四川成都610000；2.成都市检察院四川成都610000)

一、基本案情

2014年A市出台《A市发展地方经济贡献突出企业奖励专项资金管理办法(试行)》规定：“凡A市外生产、经营的企业在某市缴税的，按不高于年度缴入地方税收额的50%”给予引税部门、镇乡、企业一次性奖励。”A市某镇政府，根据上述办法，与某办公用品经营部签订《招商引资委托代理协议》，约定有某办公用品经营部引进某保险在A市上缴车船税。2014年1月至2015年12月，某保险将应在某市B区上缴的车船税转移到A市上缴，截止2016年7月，A市依据上述政策，按引税额30%的比例向某办公用品经营部兑现了引税奖励1189万。上述奖励资金转入某经营部账户后，转给了涉案郭某、李某的个人账户，某办公用品经营部收到的奖励金额和转出的金额相差2.3万元。某保险公司四川分公司系外商投资的股份有限公司,非全资国有企业。郭某、李某系某保险公司聘任的经理，段某为某经营部负责人。

政策背景：《国务院关于清理规范税收等优惠政策的通知》明确规定：清理规范税收等优惠政策旨在加快建设统一开放、竞争有序的市场体系，反对地方保护和不正当竞争，着力清除影响商品和要素自由流动的市场壁垒，推动完善社会主义市场经济体制，使市场在资源配置中起决定性作用，促进经济转型升级。对于如何规范各类税收等优惠政策，通知提出要统一税收政策制定权限。

二、分歧意见

对于郭某、李某利用招商引税政策，获取税收奖励归自己所有的行为如何定性，存在四种分歧意见：

第一种意见认为郭某、李某构成贪污罪。郭某、李某作为国家机关工作人员利用地方税收政策的漏洞，通过某办公用品经营部引税行为违法获取税收奖励，从结果上看，某办公用品经营部收到的奖励金额和转出的金额相差仅2.3万元，引税奖励基本上为郭某、李某个人占有，二人通过引税部门获取奖励的方式，达到侵吞税款的目的，造成了国家税款的损失，符合贪污罪的犯罪构成。

第二种意见认为，郭某、李某的行为构成受贿罪。郭某、李某作为国家机关工作人员，郭某、李某在引税可获得奖励的款的利益驱动下，利用职务之便将本应在某市B区交纳的税到A市上缴，非法收受财物，为他人谋取利益，其行为符合受贿罪的犯罪构成。

第三种意见认为，郭某、李某的行为构成非国家工作人员受贿罪。理由是郭某、李某并非国家机关工作人员，依据《最高人民法院关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》规定二人应属于非国家工作人员，其利用职务便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益符合非国家工作人员受贿罪的犯罪构成。

第四种意见认为，郭某、李某的行为不构成犯罪。理由A市政府的规范性文件明确了对引税部门的奖励制度。正式基于政府部门的招商引资的税收政策的信赖，某办公用品经营部才“依法”引进纳税企业在A市纳税，因此获取的引税奖励是符合地方政府规定的“合法”奖励。虽然该市引税政策可能违反国家的税收政策，但从证据来看，无法判断涉案人员郭某、李某主观上明知该政策违法而故意违反，因此其行为不构成犯罪。A市的引税奖励政策的违法造成的国家税收的流失责任在于A市政府，不应追究郭某、段某的刑事责任。

三、评析意见

笔者赞同第三种意见，即认定郭某、李某的行为构成非国家工作人员受贿罪。具体分析如下：

(一)郭某、李某是否是国家工作人员

刑法第九十三条第二款规定：国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。但是随着国有控股、参股公司的逐渐增多，理论界与司法实务界出现了国有控股、参股公司是否属于国有公司的争论。

为解决这一分歧，2001年5月26日实施的《最高人民法院关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》规定：在国有控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。

本案中涉及的某保险公司四川分公司系外商投资的股份有限公司，系国有控股、参股公司。国有控股、参股公司中的国家工作人员的认定需要具备的形式要件为受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派或者国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者决定。因此需要查清郭某、李某的任职是否属于“委派”或者由上级或本级党委或党政联席会批准或决定，不能仅将行为人从事组织、监督、管理工作作为认定国有控股、参股公司中国家工作人员的唯一要件。结合本案中证据来看，郭某、李某系公司聘用人员，其任职既无委派也并非由负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，因此不属于国家机关工作人员。

(二)对于郭某、李某利用招商引税政策，获取税收奖励的行为如何定性

1、不构成贪污罪。贪污罪要求非法占有的财物为公共财物，即行为对象必须是公共财物。本案中，李某虽有利用地方税收政策的漏洞，通过引税的手段达到占有税收奖励的主观故意，但是引税奖励的对象是某办公用品经营部，已经发放给该经营部的奖金并不属于公共财物，因此该经营部将奖金予以分配的行为不构成贪污罪。

2、税收奖励政策的违法与否是否影响受贿行为的定性。《A市发展地方经济贡献突出企业奖励专项资金管理办法(试行)》规定：“凡A市外生产、经营的企业在某市缴税的，按不高于年度缴入地方税收额的50%”给予引税部门、镇乡、企业一次性奖励。”该税收奖励是甲市政府给予的引税部门某办公用品经营部的奖励。即使该地方政府的纳税政策与国家现行法律国务院的政策相违背，但不可否认获得奖励的依据的是客观存在的A市的纳税奖励政策。作为引税单位和个人没有义务审查地方政府的税收奖励政策的合法性，基于对政府行政行为的信赖，引税单位获取利益在该规范性文件被撤销之前应当受到法律保护。

3、郭某、李某的行为应认定为非国家工作人员受贿罪。非国家工作人员受贿罪，是指公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的行为。2016年4月18日最高人民法院、最高人民检察院办颁布了《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第13条规定：“具有下列情形之一的，应当认定为为他人谋取利益，构成犯罪的，应当依照刑法关于受贿犯罪的规定定罪处罚：(一)实际或者承诺为他人谋取利益的；(二)明知他人有具体请托事项的；(三)履职时未被请托，但事后基于该履职事由收受他人财物的”

本案中郭某、李某基于其任某保险公司四川分公司经理职务之便利条件，将在某市B区上缴的车船税转移到A市上缴，事后收取办公用品经营部的财物的行为依据上述《解释》的规定属于为他人谋取利益，符合非工作人员受贿罪的犯罪构成。

综上所述，郭某、李某作为非国家工作人员主观方面表现为直接故意，即明知利用职务上的便利收受财物并为他人谋取利益的行为是一种侵害非国家工作人员职务行为廉洁性的行为，仍然故意的实施这种行为，其是否明知政府税收奖励政策违法，不影响对其行为的定性，应当以非国家工作人员受贿罪追究郭某、李某的刑事责任。

张淑芬(1979.4-),女，汉族，河南沈丘，副教授，研究生学历，成都市文理学院，研究方向诉讼法、职务犯罪预防；罗渝成(1963.6-)，男，汉族，重庆市，本科学历，成都市检察院，研究方向职务犯罪侦查。

《大数据背景下成都市职务犯罪分析及精准化预防研究》，四川省教育厅一般项目(17SB0075)的阶段研究成果。