商法思维与商事审判问题的相关探讨

余祥

摘要 自改革开放以来，我国在完善法律制度方面做出了巨大的努力，初步形成了较为完善的法律体系。在我国民商合一立法背景下，立法并未对商事与民事进行区分，直接影響了审判实践活动，审判人员常常运用民法思维对待商事审判。但商事审判具有较强的特殊性，商法思维的缺失，不仅影响了商事纠纷，且阻碍了商事活动进一步发展。将商法思维运用到商事审判活动当中非常必要。文章从商法思维概念入手，对商事审判中面临的司法困境进行分析，最后探讨商法思维在商事审判中的运用。

关键词 商法思维 商事审判 相关问题

中图分类号：D920.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592，2016，12，396

随着我国市场经济不断发展，我国商事立法在制度设计层面上已经取得了长足发展。商事审判作为人民法院一项基本职能，在调节经济关系、促进经济社会健康发展等方面发挥着积极作用。受到民事的影响，明确商事审判职能理念，树立商法思维成为当前工作的关键点。然后在实践中，商事审判常常会遇到违约金调整局限、借贷效力认定等困境，在很大程度上削弱了商事审判效力。究其根本是受到商事审判中忽略商法思维所致。因此加强对商法思维与商事审判问题的探讨具有非常重要的现实意义。

一、商法思维概念

目前，学术界对商法思维的具体表述尚未达成一致。商法与民法存在本质上的不同，商法思维是一种特殊性思维。对此笔者认为商法思维内涵主要表现在如下几个方面：一是商法自治，充分尊重商主体意思自治。商法自治经历了由传统商法中商人自治过渡到现代商法自治。其中前者是建立在中世纪商人阶层基础之上。面对纷繁复杂的商事活动，需要对商人自治做出针对性调整，才能够确保我国社会主义市场经济健康发展。二是经营自治，是指民商事主体享有自主决定的权利，行政主体不应对其进行过多干预。三是保护营利，作为商法基本特点，也是商法思维与民法思维的本质区别。

二、商事审判面临的司法困境分析

商事合同具有特殊性，与民事审判存在本质上的区别，应运用不同的思维方法。但在实际审判中，并未针对商事审判制定针对性立法，也没有重视运用商法思维，对商事审判带来了诸多困境。具体来说：

（一）商事合同违约金调整存在局限性

针对合同违约金，我国《合同法》明确规定了要以等价有偿的价值理念规范社会生活，以此来规范当事人的行为。可见，法律调整违约金是以实际损失为基础，兼顾合同综合影响因素，以公平、诚信等原则作为具体的衡量标准。采取这种措施与民法特点及性质相符合。但是商事合同具有特殊性，具有利益性特点，立法及司法实践都应强调这一点，才能够确保商事活动盈利性。但现如今司法实践中多采用的是同一个标准。虽然法院能够在很大程度上保护当事人利益和安全。但是该做法将会影响当事人的意思自治，特别是商事合同，商事合同主体需要承担较大的义务。从某种层面来说，审判行为已经过度干涉到当事人自治，不利于产生更好的法律及社会效果。

（二）企业主体借贷效力认定

从立法层面上来看，针对企业之间的借贷及其效力界定不够明确。虽然现行《公司法》中对于借贷给他人行为的效力进行确定，但并未对他人进行进一步说明，可见在该方面处于空白状态。通过对我国多项法律制度进行分析能够发现，我国立法对于企业之间借贷行为是禁止态度，究其根本是规范我国社会金融秩序。但我国正处于市场经济转型阶段，商事活动日渐频繁，企业间借贷势必会存在于市场，如果一味忽略该问题，将会影响商事审判实践，既有可能导致案件裁判结果违背了商法基本原则。

目前，司法实践并不认可企业间借贷，在商事审判中也予以否定。如我国某中级人民法院，对待企业间借贷行为采取区别对待的方式，认可某些特定情况下的借贷行为，如上下级企业、合作关系企业等。在审判中认可这种借贷行为是做出的临时调剂，可以不作为无效合同处理。可见，我国立法有待进一步完善，缺少法律的明确规定。针对商事审判，逐渐由普遍否认朝着区别对待转变，证明了商法思维对于商事审判的重要意义，将商法思维渗透至商事审判活动当中，能够更好地指导商事活动，以此来提高审判法律效力，具有积极作用。

（三）对赌协议效力认定差异性

所谓对赌协议，是指在私募领域当中，一种私募基金的估值方法。简而言之，是向特定的对象募集资金，然后用于投资。在我国多元化、开放性市场环境当中，私募基金不断发展，对赌协议数量也随之增加。目前，我国立法并未对对赌协议效率具有明确的规定，但在实践中，各个法院看法有所差别。作为一种全新的商事新型行为，各级法院看法有所差别，既有承认，也有否认。但从法律关系角度来说，对赌协议符合《合同法》规定，不属于违法行为，且没有对国家和社会公共利益构成损害，是建立在双方平等自愿基础之上的行为。无论是商事合同、还是对赌协议，我们都能够直观地看到商事审判面临的种种困境。而出现上述问题的根本是缺乏商法思维，与商事行为盈利性原则背道而驰。因此商事审判应在民事审判基础之上有所调整，以此来促进我国市场经济持续健康发展。

三、商法思维在商事审判中的运用

（一）重视审查，把握行为实质

引入商法思维，首先体现在个案分析上，对其归属进行判断。对案件进行准确地界定也是商法思维运用的具体表现形式。在我国，区分民事与商事案件的标准有两种。一是从主体角度；二是从案由标准角度。但在实践中并不能够解决实际问题。。如从主体标准来看，如果自然人之间是股权转让纠纷，但纠纷属于商事纠纷。因此，按照现行区分标准来说，对于民事与商事案件判断存在不合理之处。笔者认为可以将案件性质作为判断标准，在审判中，如果存在歧义和冲突，应把握好“商”本质，强调其盈利性质，从而有效区分案件。

现代司法体制背景下，并未严格区分商事与民事，且没有严格要求法官要具备商业知识，在很大程度上产生了—些弊端和不足。因此针对商事审判的，法官应强调商事本质，充分尊重当事人的意思自治，避免对双方产生过度干涉。同时，法官还应加强对相关商业知识的学习，不断提高自身专业水平，使得商事判断更具专业性。

（二）尊重市场规律

目前，我国实施民商合一立法质素，《合同法》成为商事审判的主要參考依据。但在实践中，《合同法》商法化不足，直接削弱了商事审判法律效力。现代社会生活中，商事活动日益频繁，银行、信托等金融机构也参与其中，使得商事审判难度越来越大，现行法律制度滞后性愈发明显。因此法院在审判中，要坚持商法思维，并注意合理的理解法律条款，不能够完全运用。针对商事审判，应针对主体所要承担的义务和责任进行合理判决，只要没有违反法律强制性规定，且没有对国家、社会及他人利益产生损害的应认定合同有效性。

商事交易作为一项反复、连续性交易活动，在此过程中合作双方能够互相信任和支持。当达到一定阶段时，便会形成交易习惯。在审判中，法官应站在商事主体角度解决纠纷，充分尊重市场规律。随着时代在发展，商事活动将会呈现多元化发展趋势。所以，法官要坚持商法思维，逐渐提升自身商业专业性，构建效益优先，强调利益平衡的审判理念，更好地协调我国主体利益关系，减少商事纠纷，从而促进我国社会主义市场经济持续健康发展。

（三）尊重主体意思自治

商法思维要求商法自治，商事审判应尊重当事人意思自治，以此来维护交易稳定性，避免参与到市场主体的自治范围当中。法官并非商人，商事案件的审理明确要求法院更多的是进行程序性判断，而非实体性判断。如针对具有赔偿责任限额的条款而言，如果相对人是商人。在平等原则下，为了体现出当事人赔偿责任的自治精神，审判时，应肯定由商会等机构制定限额培养具有有效性，并按照此执行。另外，营利性是商法思维的本质特点，其直接决定了商法的价值目标。基于此，在实践审判中，应将商事与民事案件进行有效的区分，不要按照伦理判断取代商业判断，从而体现出我国法律的公平性，规范我国市场经济秩序。

（四）重视商事法规

商法思想在商法审判中的渗透，应重视商法规则。在商事审判中，应优先选择商法规范对案件进行裁决，如《票据法》、《保险法》等。针对缺少商法规范这一情况，应适当引入民法规范。如针对企业间借贷来说，商法法规没有给予明确规定。因此法院应适时地引入民法规范，但在此之前，应充分考虑以下两个方面：一是要以商法思维价值作为价值取向，合理地运用，除了基本的自治、营利性等特征，还应考虑公司维持等观念。故在实践中，法官不能够单纯性以公平性理念判断商事活动，而应坚持具体问题具体分析原则有所区别对待。无论是合同签订、还是解除，都需要进行针对性审判。二是避免过多干预，确保公司自治权的实现。如当公司陷入僵局时，需要司法的介入，应慎重行使解散权，尽最大努力维护公司的永续性。

虽然我国立法没有对商事审判做出统一规范。但在实践中，行政法规等将发挥积极作用，更具针对性和实践性。因此法官在使用法律法规时，应充分了解并把握相关立法情况，科学合理的界定适用范围，从而更好地完成商法审判工作。从合同解释角度来说，为了解决商事交易中的诉争，应将合同解释作为中心，以类推使用的民法规则为一股路径，补充商法存在的不足，通过这种方式，强调商事审判对于商法思维的运用，从而为我国经济发展保驾护航。

根据上文所述，随着未来社会快速发展，商事行为将呈现多元化方向发展。各种各样的商事行为、模式对立法提出了巨大的挑战。在此趋势下，商事审判在坚持民法思维的同时，积极引入商法思维对审判给予相应的补充，在理论的支持下，适当做出合理的调整，使得审判能够更加符合实际情况，最大限度上保障商事主体合法权益，提高商事审判法律效力，从而促进我国市场经济始终处于规范、和谐的状态当中。