家庭暴力民事认定中的警察参与*——兼论警察对轻微家庭暴力事实的先行判断

李琼宇 贺栩溪

(1．2．湖南师范大学 法学院，湖南 长沙410081)

家庭暴力民事认定中的警察参与*
——兼论警察对轻微家庭暴力事实的先行判断

李琼宇1贺栩溪2

(1．2．湖南师范大学 法学院，湖南 长沙410081)

家庭暴力;警察参与;民事认定;先行判断

家庭暴力法律事实在民事裁判中普遍存在难以认定的现象，需要引入警察作为辅助性力量参与其中。通过与道路交通事故责任认定制度相比较，尝试在处理轻微家庭暴力案件中构建警察先行判断制度，以提高家庭暴力受害人的举证能力，减轻法官的负担。文章认为警察先行判断制度应与家庭暴力公安机关告诫制度相衔接，进而对配套制度的构建进行了初步思考。

家庭暴力法律事实在民事裁判中普遍存在难以认定的现象①根据最高人民法院应用法学研究所2007－2008年所做的调研，人民法院对家庭暴力的认定比率普遍不到10%。参见陈敏:《关于家庭暴力认定难的思考》，《法律适用》2009年第2期。笔者亦曾在贵州省贵阳市南明区人民法院进行过实证调研，该院2010年度的离婚诉讼案件中，家庭暴力事实无一被认定。参见李琼宇、刘淑芬、杨林:《家庭暴力在离婚诉讼中的认定与处断——以贵阳市南明区人民法院2010年度离婚案件为调查对象》，《哈尔滨学院学报》2013年第7期。，其将直接导致家庭暴力受害人的权利无法得到有效救济②根据《婚姻法》第三十二条、第四十六条的规定，家庭暴力法律事实不仅是人民法院确认夫妻感情破裂与否的依据，也是受害人据以提出离婚损害赔偿的依据。，甚至使社会公众丧失防治家庭暴力的信心［1］(PP96－102)。究其原因，家庭暴力民事认定难现象产生最主要的原因是家庭暴力受害人举证能力的不足与证明标准设计的不合理③限于研究主题，本文仅探讨家庭暴力受害人举证能力问题。关于证明标准设计的问题，参见刘淑芬、李琼宇:《二元家庭暴力证明标准初探》，《中华女子学院学报》2012年第3期。。2016年3月1日开始施行的《中华人民共和国反家庭暴力法》(以下简称《反家庭暴力法》)第二十条虽然对人民法院审理涉及家庭暴力案件的证据制度作出了规定，但过于笼统，且尚未出台可供操作的配套性措施。解决这一难题的最佳方案似乎是让“受害人”(可能的受害人)自行举出更为充分的证据来证明家庭暴力事实的存在。于是当家庭暴力“受害人”面对举证责任无能为力时，警察作为一种辅助性力量参与到家庭暴力民事认定活动中，或许也能成为提高家庭暴力“受害人”举证能力的有益尝试④本文是在笔者原有研究成果的基础上进行的进一步探索，原有成果参见:李琼宇、贺栩溪:《刍议我国家庭暴力民事认定中的警察参与》，《家事法研究》，北京:社会科学文献出版社，2016年。。

一、家庭暴力民事认定对警察参与的现实需求分析

(一)家庭暴力民事认定中的两难困境

在对抗式诉讼模式下，双方当事人(特别是原告)承担了收集并向法官提供主要证据的义务［2］(P83)。相较于民事案件中的其他待证法律事实，家庭暴力事实基于其私密性、隐蔽性的特征，受害人往往难以充分采集、固定诉讼证据［3］(P43)，在暴力行为尚未造成严重后果时(未达到治安管理处罚或刑事立案标准)体现得尤为明显。对于在长期婚姻中不断遭受轻微暴力的受害人来说，能够证明家庭暴力存在的证据更是难以取证。

在家庭暴力受害人普遍难以充分采集证据的现实条件下，法官不得不面对下述两难抉择:一方面，可能的家庭暴力受害人(特别是女性受害人)在法庭上关于家庭暴力过程的描述，特别是家庭暴力具体细节的描述，能够使法官产生信任与同情;另一方面，在可能的加害人矢口否认家庭暴力行为存在的情况下，受害人往往会面临无法充分提供证据的尴尬局面。由此，法官不得不在既有诉讼规则(举证规则)与自身良知之间左右徘徊。面对这种困境，实践中自然而然地形成了这样一种司法惯例，甚至可以将其称之为司法惰性:除了少数存在确凿无疑证据的案件外，法官通常会选择否认家庭暴力事实的存在，以追求对诉讼规则的尊重和司法效率的提升。

前述司法惯例所能带来的危害显而易见，家庭暴力作为一种民事法律事实在离婚诉讼中的作用会显著降低。在受害人举证能力匮乏、司法认定又存在困境的局面下，引入一种辅助性的力量来协助家庭暴力受害人收集证据，并为法官准确认定案件事实提供便利，不失为问题的一种解决方案。由此公安机关(警察)能否作为前述辅助性力量以及其参与司法认定的具体模式，遂成为本文研究工作的重要线索。

(二)家庭暴力民事认定中警察参与的优势分析

如前所述，家庭暴力的隐蔽性、私密性特征限制了受害人的举证能力。在具体个案中，受害人可能囿于法律知识、生活经验、个人情感、取证能力等因素，未能及时保存、固定证据。加害人对既存证据的破坏或藏匿，也将降低受害人的举证能力。

中国公安机关作为具有完善组织体系的行政机关，承担多种社会职能。相较于民政机关、居(村)民委员会等机构，公安机关在防治家庭暴力领域发挥着特殊的不可替代的作用［4］(P122);这种不可替代的作用，同样体现在提高家庭暴力受害人举证能力方面。相较于其他公权力机关，警察至少具有下述优势:

1.工作时间的特殊性。公安机关具有完善的组织体系，执行24小时无间断值班备勤的工作模式，使警察可以在接警后第一时间抵达家庭暴力发生的现场，及时开展调查取证工作。同时，警察不仅是第一手家庭暴力证据的收集者，同时也可以对家庭暴力事实进行感性认知，并形成自己的判断。警察对家庭暴力事实存在与否、性质、危害程度所作出的判断，构成公权力机关对家庭暴力事实进行的第一次判断。而其他公权力机关(尤其是司法机关)对家庭暴力事实所进行的判断则通常需要依赖公安机关第一次判断的结果。

2.具有强制调查的职权。警察在处理涉家庭暴力案件时可以要求对加害人、受害人以及其他目击者或邻居进行询问，并制作询问笔录，进行现场勘察。这种强制调查的职权对于及时固定证据(特别是言辞证据)具有重要意义。相对于其他机构的调查，中国民众对警察的调查和询问似乎更为信任和配合，所遭受的阻力也更少⑤有学者认为，在中国民众眼中，身着制服的警察就是国家和政府的代言人。参见刘昱辉:《公权力介入家庭暴力的法理思考》，中共中央党校博士论文，2016年，第79页。。

3.执法人员的专业性。相对于受害人来说，警察具有一定的法律专业知识，并掌握一定的侦查技术，收集证据能力较强，也可以为受害人提供收集证据方面的专业意见。例如指导受害人到医院就医，并保存医疗资料与票据，及时进行司法鉴定等。

正是基于警察所具备的上述优势，警察在人民法院审理涉家庭暴力民事案件中所能发挥的作用也愈加显著。《反家庭暴力法》第二十条规定:“人民法院审理涉及家庭暴力的案件，可以根据公安机关出警记录、告诫书、伤情鉴定意见等证据，认定家庭暴力事实。”⑥值得注意的是，《反家庭暴力法(草案)》第二十条规定“人民法院审理涉及家庭暴力的民事案件，可以根据公安机关出警记录、告诫书、伤情鉴定意见等证据，认定家庭暴力事实”，特别强调了证据在民事诉讼中的证明作用。后来依据第十二届全国人大常委会第十六次会议部分委员的提议，将“民事案件”修改为“案件”，以扩大适用范围。在人民法院对证据进行认证的过程中，相对于其他证据，由公安机关出具的证据证明力较强［5］(P77)。在司法实践中，家庭暴力受害人也倾向于向法院提供由公安机关出具的证据，以期获得法官的采信。

(三)家庭暴力民事认定中警察参与的现实局限性

1．制裁性的办案思维:对轻微家庭暴力的忽视

随着《反家庭暴力法》的公布和施行，警察介入在家庭暴力防治过程中的作用也进一步凸显⑦在《反家庭暴力法》总计38个条文中，“公安机关”出现的频率为13次，可见其在家庭暴力防治领域举足轻重的作用。。然而，现行立法明显的趋势是，其往往试图通过制止正在发生的家庭暴力和制裁加害人的方式(包括治安处罚和刑事处罚)，来实现减少家庭暴力违法行为发生和保护受害人的目的，而并不着重关注家庭暴力受害人(通常指受暴妇女)在诉讼中的民事权益维护⑧例如李明舜教授指出:“家庭暴力不是个人私事而是社会公害，不是一般的家庭纠纷，而是违法犯罪，是对家庭成员人权的侵犯。”参见《妇女研究论丛》编辑部:《聚焦〈反家庭暴力法〉亮点 进一步推动贯彻落实——〈反家庭暴力法〉专家座谈会笔谈》，《妇女研究论丛》2016年第1期。。因此，现行立法所能够发挥的作用更多集中于行政或刑事层面，而缺少对家庭暴力法律事实民事认定问题的关注。

在《反家庭暴力法》出台之前，2008年全国妇联、中央宣传部等七部委发布的《关于预防和制止家庭暴力的若干意见》(以下简称《七部委意见》)第七条规定:“公安派出所等组织有鼓励受害人及时保存证据、举报家庭暴力行为的职责。”同时第八条规定:“公安机关受理家庭暴力案件后，应当及时依法组织对家庭暴力案件受害人的伤情进行鉴定，为正确处理案件提供依据”。《七部委意见》并未将调查、收集证据纳入到公安机关的法定职责之内;只有在受害人伤情(人体损害)可能达到轻微伤或轻伤程度时，组织其进行伤情鉴定，以此作为治安管理处罚或刑事立案的依据⑨《公安机关办理行政案件程序规定》(2012修订)第七十五条规定:“人身伤害案件具有下列情形之一的，公安机关应当进行伤情鉴定:(一)受伤程度较重，可能构成轻伤以上伤害程度的;(二)被侵害人要求作伤情鉴定的;(三)违法嫌疑人、被侵害人对伤害程度有争议的。”。前述工作模式与处理一般性故意伤害案件并无显著不同，都是以制裁加害人为目的来收集违法事实的证据，是一种典型的制裁性办案思维。对于作为处理民事纠纷依据的家庭暴力法律事实，鼓励受害人自行保存证据，实则已经体现出立法对公权力介入民事争议犹豫不决的态度。相较而言，2015年3月2日由最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合发布的《关于依法办理家庭暴力犯罪案件的意见》(法发［2015］4号)第十一条则对公安机关办理涉家庭暴力刑事案件的调查取证职责予以明确规定。然而刑事侦查程序中的调查取证的目的在于查明犯罪事实，有别于针对轻微家庭暴力的证据收集，该规定亦具有典型的制裁性特征。值得注意的是，前述意见第六条第二款对于尚未构成犯罪的轻微家庭暴力，规定公安机关具有向受害人告知民事诉权的义务，也体现了公安机关制裁性办案思维逐步转变的过程。

根据《反家庭暴力法》第十五条第一款的规定:“公安机关接到家庭暴力报案后应当及时出警，制止家庭暴力，按照有关规定调查取证，协助受害人就医、鉴定伤情。”前述规定虽然以立法的形式明确了公安机关就涉家庭暴力案件调查取证的职责，但同时加以须“按照有关规定”的限制，在现有配套措施作出实质性变更之前，前述规定并无实际意义。受制于配套措施的缺失(无固定的工作模式可循)和一些传统观念的束缚，对于未达到治安处罚或刑事立案标准的家庭暴力报案，当前警察最典型的处置方式就是进行“调解”，是一个消极态度的调解者身份［6］(P52)，难以产生主动调查收集证据的动机。有学者认为，如果警察不能改变目前消极处理的调解者身份，转变为现代积极处理的执法者角色，实际上是服务行政理念下公安行政不作为的体现［7］(P60) 。

2．社会性别意识的缺失

作为一种基于性别的暴力，女性是家庭暴力的主要受害者［8］(P48)。作为社会建构的产物，女性与男性呈现出迥异的社会性别(gender)特征，同样反映在女性面对家庭暴力时所采取的应激性措施和所寻求的救济渠道等问题上。文化女性主义法学代表人物罗宾·韦斯特(Robin West)曾提出“关联论题”和“分离论题”理论，认为相对于男性注重和享受独立与自治而言，女性对亲密关系和家庭关系更为重视⑩韦斯特教授认为，“通常而言，男性害怕与他人的分离，相随困难是难以培养亲密品性;女性担忧分离与他人的关联，相随困难是难以培养独立品性”。需要特别说明的是，男女两性的前述差别并非基于生理差异，而是父权制文化下社会建构的产物。参见梁文莉、曹智:《论罗宾·韦斯特的文化女性主义法学观》，《政法学刊》2014年第6期。。面对家庭暴力，女性受害人可能在寻求警察的帮助后，基于维系家庭、谅解加害人等动机要求警察停止调查工作，将可能使警察的先期调查前功尽弃。此时受害人对警察介入的期待与法律的目的发生了分歧，前者往往更倾向于摆脱眼前的困扰，很难下定决心永久逃离充满暴力的生活环境。

女性受害人对待家庭暴力态度的反复性无疑阻碍了警察对家庭暴力的有效介入［9］(P75)。前述问题在未涉及治安管理处罚或刑事犯罪的案件中体现得更为明显。在受害人向法院提起离婚诉讼之前，其是否提起诉讼、何时提起诉讼均具有不确定性;即使已经提起诉讼，亦有撤诉或调解和好的可能。上述因素，均可能导致警察所调取的家庭暴力证据丧失其应有的价值。国外警察在处理此类问题过程中也感到相当棘手，例如在丹麦，警察不愿意受理涉家庭暴力案件的原因之一，即是因为受害人常常撤销案子，使警察做无用功⑪具体可参见赵颖:《丹麦警察对家庭暴力的干预》，《公安大学学报》2002年第6期。。

在制裁性的办案思维制约下，当前中国警察处理家庭暴力的手段和方式并未考虑到女性受害人对于警察干预的特殊需求，是执法过程中社会性别意识缺失的体现。有学者曾指出，中国警民比例失衡，远低于发达国家;同时男女警比例失衡，女性警察数量很少⑫详细观点可参考王晨洁、杨跃:《论〈反家庭暴力法〉的完善——以警察干预家庭暴力为视角》，《湖北警官学院学报》2015年第4期。。男女警比例失衡，也可能降低家庭暴力受害妇女和警察之间的有效沟通，从而不利于证据收集工作的顺利开展。

二、家庭暴力民事认定中的警察先行判断

(一)由道路交通事故警察裁量权引发的思考

如前所述，由于工作时间的特殊性，警察通常是第一个抵达家庭暴力现场的公权力主体;其对家庭暴力法律事实的判断，是公权力机关对家庭暴力事实进行的第一次判断。假设这种判断并不仅是感性的认知，而被赋予法律上的效力;其与交通警察第一时间到达交通事故现场，对道路交通事故责任所作出的责任划分具有颇为类似之处。交通警察对道路交通事故所作出的责任划分至少有下述特征值得思考:

1．在不涉及行政违法或刑事犯罪的前提下，交通警察作出的事故责任划分并不是以制裁违法行为人作为主要目的，而是以事实认定作为主要目的［10］(P29)，其出具的结论具有证据的性质和作用⑬全国人大法工委《关于交通事故责任认定行为是否属于具体行政行为，可否纳入行政诉讼受案范围的意见》(法工办复字［2005］1号)指出:公安机关交通管理部门制作的交通事故认定书，作为处理交通事故案件的证据使用。因此，交通事故责任认定行为不属于具体行政行为，不能向人民法院提起行政诉讼。。因此，这种判断并不基于制裁性执法思维。

2．对于道路交通事故，交通警察所作出的事实判断形成了书面结论，而并非单纯意义上的调查取证。这一点尤为重要，对事实认定的最终权限基于司法裁量权虽应由法官享有，但并不妨碍交通警察对事实作出先行判断。相对于法官来说，交通警察作为第一时间到达事故现场的公权力主体具有形成结论性意见的天然优势。

3．交通警察所形成的先行判断对于司法事实认定起到了极为重要的作用。根据最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(法释［2012］19号)第二十七条规定:“公安机关交通管理部门制作的交通事故认定书，人民法院应依法审查并确认其相应的证明力，但有相反证据推翻的除外。”在司法实践中，诉讼当事人如果未能提供足以推翻该责任认定的证据，法官通常倾向于直接依据交通警察的意见作出事故责任划分。

由此，交通警察在交通事故责任划分问题上的先行判断在民事诉讼中产生了积极的意义，不仅减轻了诉讼当事人和法官在诉讼中对于事实证明(认证)的负担，也增强了事故责任划分的科学性，更容易被当事人接受⑭通常认为，在交通事故责任划分问题上，交通警察比法官更具有专业性。。基于此，警察作为首先处置家庭暴力的公权力机关，能否在家庭暴力事实认定问题上发挥与交通警察相类似的作用，即在家事纠纷进入诉讼程序之前，对家庭暴力事实存在与否、严重程度等进行先行判断，值得思考。

(二)警察先行判断的实践意义

基于涉家庭暴力案件本身的特殊性，自然不能完全照搬道路交通事故处理的经验，但对于轻微家庭暴力案件而言，至少与道路交通事故案件在民事诉讼中具有下述共同特征:(1)依靠诉讼当事人(原告)的能力通常难以完成对事实的证明义务;(2)相较于法官而言，警察对此类事实作出的事实认定具有更强的专业性和社会信服力。因此，尝试在处理涉家庭暴力案件(特别是轻微家庭暴力)中构建警察先行判断制度至少具有下述实践意义:

1．促使警察主动调查收集涉案证据，实现由消极的调解者身份向积极的执法者身份转变。在传统的执法模式中，无论是由警察鼓励家庭暴力受害人自行收集证据，还是警察对案件事实通过询问当事人、现场勘验等方式提取证据;在轻微家庭暴力案件中，由于不需要警察对是否构成家庭暴力出具结论性的意见，上述证据收集工作都在警察执法这一环节中缺乏目的性价值，而只能产生将来民事诉讼中的证明价值。因此，警察难以形成主动调查收集证据的动机。相反，如果使警察负担对家庭暴力事实进行先行判断的法定职责，使证据收集工作成为证成警察先行判断合法、合理的依据，将会充分调动警察调查收集证据的积极性。

2．有利于减轻家庭暴力受害人的举证负担，是为家庭中的弱势群体(特别是女性受害人)提供支持的体现。法律不能期待受害人在遭遇家庭暴力后自行收集证据，在夫妻双方重归于好的情况下体现得更为明显。如前述，女性受害人基于对维持亲密关系的重视，可能会对加害人予以谅解;而在婚姻关系面临难以挽回的破裂时，女性受害人往往又面临难以证明家庭暴力事实的窘境。由警察对家庭暴力事实进行先行判断，将有效解决前述问题，避免女性受害人因维系家庭的亲密行为而受到惩罚。

3．有助于法官在民事裁判中准确认定家庭暴力法律事实，保障诉讼当事人婚姻权益的实现。对于涉家庭暴力民事案件，无论举证责任如何分配都难以谓之公平合理⑮部分学者提出举证责任倒置或举证责任分担的观点，但让家庭暴力“加害人”证明其并未实行家庭暴力未免有强人所难之嫌。在用心良苦的“受害人”面前，“加害人”亦有可能蒙受不白之冤，甚至承担高额的离婚损害赔偿责任。参见刘淑芬、李琼宇:《二元家庭暴力证明标准初探》，《中华女子学院学报》2012年第3期。。由具备相关专业知识且能够第一时间抵达家庭暴力现场的警察进行独立取证，不仅能避免证据灭失的风险，也能在一定程度上回避因举证责任设置不合理所引发的司法不正义现象。如前述，最先到达家庭暴力现场的警察比法官更容易获知事实真相。在司法裁量之前，由警察对家庭暴力事实作出先行判断对法官认定该事实会产生积极作用。在一定程度上，也可以起到降低司法运行成本的作用。

(三)警察先行判断的基本设计:与告诫制度相衔接

《反家庭暴力法》并未明确赋予警察对家庭暴力法律事实进行先行判断的职责。在这种情况下，将警察先行判断作为一项新制度进行构建既无必要，也暂无转化为立法的可能，且成本过高;不如谋求与《反家庭暴力法》现存制度相衔接的路径，以增强其转化为现实应用的可能。

《反家庭暴力法》第十六条构建了对轻微家庭暴力的公安机关告诫制度，即由公安机关对于家庭暴力情节较轻的加害人予以批评教育或出具告诫书，其被誉为中国反家庭暴力工作的一项创举，是具有中国特色的反家庭暴力预防措施之一⑯详细观点参见全国人大常委会法制工作委员会社会法室:《中华人民共和国反家庭暴力法解读》，北京:中国法制出版社，2016年。。笔者注意到，这里提到的公安机关告诫制度与警察先行判断制度具有若干共同特征，具备相互衔接的可能性。具体体现为:(1)实施主体相同，均由公安机关及其人员实施。(2)防治对象相同，均以轻微家庭暴力作为防治对象。(3)其出具的结论均系诉讼中的证据，具有相当的证明力。

公安机关告诫行为被认为是一种行政指导行为，并非一种强制措施，具有不可诉性和不可复议性。这种观点值得研究。《反家庭暴力法》虽然未明示公安机关告诫行为的性质，也没有明确规定加害人提起行政复议或诉讼的权利，但是认为公安机关作出的告诫对加害人权益没有影响，显属不当。告诫也将在某种程度上构成对加害人权利的限制。这种限制既体现在有关机构可以依据《反家庭暴力法》第十七条第二款对加害人进行查访和监督，进而产生了加害人对此予以配合的义务。更为重要的是，公安机关所出具的《告诫书》也能起到固定家庭暴力事实的作用。根据《反家庭暴力法》第二十条的规定，人民法院可以直接依据公安机关出具的《告诫书》，认定家庭暴力事实。而家庭暴力事实一旦得到司法确认，将直接影响加害人的其他民事利益。因此公安机关所实施的告诫行为，会对加害人的利益产生影响，将其视为一种行政指导行为殊为不妥。

公安机关的告诫行为之所以具有不可诉性和不可复议性，并非基于其性质为行政指导行为，而是基于其作出的结论所能够产生的诉讼证明作用;使公安机关对家庭暴力事实所进行的先期调查，成为诉讼中的证据。因此，公安机关的告诫行为已经形成对家庭暴力法律事实的先行判断，只不过这种判断尚缺乏模式化的判断程序和对判断效力的立法确认。

基于前述因素，可以尝试在现行告诫制度的基础上，通过法律解释和构建配套制度的方法确认警察先行判断的法律效力并建立其操作程序。

1．赋予公安机关出具的《告诫书》以诉讼上的优势证明效力，并通过司法解释的形式予以确认。这里所称的诉讼上的优势证明效力，指在民事诉讼中，原告(可能的受害人)向法庭提供了《告诫书》，即完成了其举证责任，无需向法庭另行提交其他证据予以佐证。在被告(可能的加害人)未能举出充分的证据证明《告诫书》中所载明的事实与客观事实不符的情况下，法院可以直接依据《告诫书》认定家庭暴力事实存在。依据这种方案，警察出具的《告诫书》被定性为一种结论性意见，而警察在处警过程中收集的其他证据仅作为证明《告诫书》内容真实性的依据。

2．将调查收集证据并出具《告诫书》(或拒绝出具《告诫书》)，作为警察处理轻微家庭暴力案件的必经程序。赋予《告诫书》以诉讼上的优势证明效力，必然以保证《告诫书》载明内容的真实性为前提。这就需要强调警察在处理轻微家庭暴力案件中调查收集证据的重要性，且需要使其常态化。同时，鉴于公安机关每年对涉家庭纠纷报警的出警量较大，且随着受害人权利意识的提升呈现出逐步增加的趋势，较易导致《告诫书》滥发的现象。将调查收集证据作为出具《告诫书》的前置条件，既有利于查明事实真相，也可以在一定程度上控制《告诫书》的发放数量，避免因《告诫书》滥发所导致的公信力降低等问题。

其具体思路是:警察在接到涉家庭暴力报案后应及时出警，如果是轻微暴力行为，应该进行调查取证，并就家庭暴力是否存在、情节的严重程度进行判断。如果认为存在家庭暴力，应出具《告诫书》，载明家庭暴力过程及认定理由，并将所调取的证据材料存档备查。如果认为不存在家庭暴力，应以书面通知或笔录的形式告知报案人，同时告知报案人提起民事诉讼的权利和其他救济途径。

如前所述，基于配套措施的缺失，警察处理轻微家庭暴力案件时缺乏调查取证的动机。《反家庭暴力法》第十五条虽然没有明确规定警察对轻微家庭暴力进行调查取证的职责，但规定警察应“按照有关规定调查取证”，为明确警察在轻微家庭暴力案件中的调查取证职责预留了空间。公安机关可以通过制定“有关规定”的方法，对前述职责予以明确。

3．建立标准化的告诫与先行判断程序(包括家庭暴力的认定方法与标准)。《反家庭暴力法》施行前后，地方性立法已经开始制定公安机关告诫制度的具体操作细则，如《江苏省家庭暴力告诫制度实施办法(试行)》(苏公通［2013］244 号)、《湖南省家庭暴力告诫制度实施办法》(2016年6月20日)等。如果仅将公安机关告诫作为一种行政指导行为，由地方性立法规制其具体程序并无不妥，但是如果寄望于通过告诫制度促进警察先行判断制度的构建，则应制定全国统一的标准化操作程序，对《告诫书》的发放主体、程序、内容、执行和监督等问题予以统一规范，以避免因地方立法差异带来的不便。

三、应予考虑的其他配套性措施

(一)专业化的家庭暴力评定人员

如前所述，家庭暴力事实的认定与否，会在随后的民事诉讼中对双方当事人的权益产生重要影响。然而基于长期对轻微家庭暴力奉行不干涉主义所带来的惯性，中国警察对家庭暴力的认识尚有所不足⑰有学者在地域性实证调研中发现，受访警员中的13.4%不知道“婚姻法”中存在有关家庭暴力的规定;受访警员中的34%不知道警察负有预防和制止家庭暴力的法定职责。参见赵颖:《警察干预家庭暴力实证研究——基于江苏四地(市)的调查》，《湖南警察学院学报》2013年第4期。，也缺乏成熟的干预理念和工作方法，更缺乏社会性别意识。有学者提出，应在公安类院校开设“家庭暴力干预”培训课程>⑱详细观点可参见王燕:《公安院校开设〈家庭暴力干预〉课程的思考》，《江苏警官学院学报》2015年第1期。，这不失为一种有益探索。

然而，警察对家庭暴力事实的认定具有相当的专业化色彩，普通警务人员即使经过短暂的培训，也难以胜任此项工作。笔者认为，关于这一问题可以效仿交通警察建立处理交通事故资格评级制度，构建专业化的家庭暴力评定人员团队。《道路交通事故处理程序规定》第三条规定:“交通警察处理道路交通事故，应当取得相应等级的处理道路交通事故资格。”公安机关可以尝试建立全国统一的家庭暴力评定人员培训及考核机制，授予通过考核的警察以对家庭暴力事实进行先行判断的资质，也可以尝试划分为若干等级。警察在处理轻微家庭暴力案件时，认为存在家庭暴力，应由具备相应资质的警察签发《告诫书》。

(二)家庭暴力档案管理体系

《反家庭暴力法》并未对公安机关家庭暴力档案管理职责作出规定。中国法学会2003年制定的《家庭暴力防治法(建议稿)》⑲参见中国法学会“反对针对妇女的家庭暴力对策研究与干预”项目建议稿(2003年)。第八条第二项规定:“(公安机关)建立家庭暴力案件的档案材料。接警及处理情况应有记录，对已经或可能产生严重后果的家庭暴力案件，应进行调查、取证、存档。”［11］(P4)婚姻关系中，家庭暴力(特别是轻微家庭暴力)具有长期性和连续性的特征，可能存在于一段婚姻的始终。因此建立完善的家庭暴力档案管理体系有助于对家庭暴力进行长期追踪和准确评估，既往的家庭暴力记录(包括同一加害人对不同受害人施暴的情况)，也可以作为警察判断家庭暴力事实是否存在的参考。

前述建议稿的贡献在于明确了公安机关的家庭暴力档案管理职责，但是将建立档案的范围限制于“已经或可能产生严重后果的家庭暴力案件”则过于狭隘。对于已经达到治安处罚或刑事立案标准的家庭暴力案件，相关立法已经明确规定了严格的档案管理程序，而对于轻微家庭暴力案件，尚缺乏明确的档案管理依据。

或有学者认为，公安机关现有警力和物质保障力量未必能满足对于轻微家庭暴力建档管理的需求。笔者认为，家庭暴力档案管理体系可以充分利用信息网络技术，形成无纸化数据库;可以发挥多部门联动机制的作用［12］(P16)，由公安机关与其他行政机关、社会团体共同筹建，但需要注意对当事人隐私权益的保护。

(三)家庭暴力认定复核制度

鉴于通过警察先行判断所认定的家庭暴力事实在诉讼中的重要意义，不可避免地随之产生警察误判带来的风险。警察由于轻率、武断甚至滥用权力都有可能对家庭暴力事实存在与否(或情节的严重程度)作出与客观事实相悖的判断，从而妨害到当事人的合法权益。同时，由于警察对家庭暴力事实所作出的认定不具备可诉讼性和可复议性，法律应当为当事人提供其他救济渠道。笔者认为，可以借鉴道路交通事故认定规则中的复核制度⑳《道路交通事故处理程序规定》第五十一条规定:“当事人对道路交通事故认定有异议的，可以自道路交通事故认定书送达之日起三日内，向上一级公安机关交通管理部门提出书面复核申请。”，授予对警察先行判断不服的当事人提起复核的权利。

县级公安机关可以建立家庭暴力认定复核委员会，统一负责本级行政区域内家庭暴力认定复核工作。委员会的成员可以从资深警员、妇女工作者、专家学者等群体中选任。

［1］李琼宇、贺栩溪．刍议我国家庭暴力民事认定中的警察参与［A］．家事法研究［M］．北京:社会科学文献出版社，2016．

［2］陈卫东、张月满．对抗式诉讼模式研究［J］．中国法学，2009，(5)．

［3］罗杰．防治家庭暴力立法与实践研究［M］．北京:群众出版社，2013，(1)．

［4］黎光宇、陈晓婷．警察干预家庭暴力问题研究［J］．法学杂志，2008，(1)．

［5］全国人大常委会法制工作委员会社会法室．中华人民共和国反家庭暴力法解读［Z］．北京:中国法制出版社，2016．

［6］柳琦、曹慧丽、曾群．关于规范警察干预和处置家庭暴力行为的法律思考［J］．河北公安警察职业学院学报，2016，(9)．

［7］赵敏．服务行政视角下公安行政不作为新探——以警察干预家庭暴力为例［J］．河北法学，2013，(8)．

［8］秦志远．基于性别的家庭暴力之民法规制——中国法与美国法之比较［M］．北京:群众出版社，2012．

［9］王晨洁、杨跃．论《反家庭暴力法》的完善——以警察干预家庭暴力为视角［J］．湖北警官学院学报，2015，(4)．

［10］李玉琴、邵祖峰．公安机关交通事故责任认定本质、法律依据与原则［J］．上海公安高等专科学校学报，2016，(3)．

［11］陈明侠、夏吟兰、李明瞬、薛宁兰．家庭暴力防治法基础性建构研究［M］．北京:中国社会科学出版社，2005．

［12］陈苇、罗杰、石婷．家庭暴力案件审判实践困境及其对策——以重庆市四地区法院审理家庭暴力案件之实证调查为例［J］．人民司法，2014，(7)．

责任编辑:绘山

Police Intervention in Determining Civil Cases of Domestic Violence:Regarding Minor Domestic Violence by Police First Judgment

LI Qiong-yu1HE Xu-xi2
(1．2．School of Law，Hunan Normal University，Changsha 410081，Hunan Province，China)

domestic violence;police intervention;determination of civil cases;first judgment

When it is difficult to determine the legality of a civil judgment of domestic violence，the police are often called to provide supplementary information．Compared with the determination of the liabilities in road traffic accidents，police should be also called to provide the first judgment in dealing with the minor family violence cases．The purpose of this system is to improve the ability of the victims of domestic violence to raise evidence and reduce the burden of proof on the court．The police first judgment system should be linked to domestic violence warning system as part of the design of a support system．

DF529

:A

:1004－2563(2017)04－0038－08

1．李琼宇(1988－)，男，湖南师范大学2016级博士研究生，湖南科技学院人文与社会科学学院讲师。研究方向:亲属与继承法。2．贺栩溪(1988－)，女，湖南师范大学2016级博士研究生，湖南科技学院人文与社会科学学院讲师。研究方向:中国民法学。

本文系2015年湖南省哲学社会科学基金项目“离婚诉讼中家庭暴力法律事实认定问题研究”(项目编号:15YBA168)的研究成果。