论我国劳动合同冲突法的司法解释

许庆坤

(山东大学 法学院，山东济南 250100)

【百家争鸣】

论我国劳动合同冲突法的司法解释

许庆坤

(山东大学 法学院，山东济南 250100)

劳动合同冲突法规则之所以需要在一般合同冲突法规则以外“另立门户”，主要是因为劳动者在劳动合同关系中的相对弱势地位。因此，彰显弱者保护原则应为此类特别冲突法规则的特色。对意思自治原则的限制或排斥、采用最密切联系原则增加灵活性、区分个人劳动合同与集体劳动合同构成晚近国外此类先进立法的主要共性。我国现行立法在术语的明确性和弱者保护力度上尚有不足。最高人民法院在未来的司法解释中可从四方面对其予以补充和完善：明确劳动合同的内涵和外延，界定“工作地”的含义，明晰劳务派遣中的合同关系，释明劳动合同冲突法与“直接适用的法”制度之间的关系。

劳动合同； 冲突法；司法解释；直接适用的法

我国是劳务输出大国，近三年在外劳务人员年均达100万人。*根据商务部的统计，2014年年末我国在外劳务人员为100.6万人，2015年末为102.7万人，2016年末为96.9万人。参见http://hzs.mofcom.gov.cn/article/date/，2017年4月7日访问。伴随中国经济实力提升和各种“引智”项目的实施，来华工作追逐“中国梦”的外国人数目庞大且呈增加之势。*我国第六次人口普查数据显示2010年在大陆工作的境外人士为201955人。参见我国国家统计局网站：http://www.stats.gov.cn/tjsj/pcsj/rkpc/6rp/indexch.htm，2017年4月7日访问。联合国的统计数据显示，2013年在中国居住的外籍人士约84.85万人。参见我国国家外国专家局网站http://www.safea.gov.cn/content.shtml?id=12747124，2017年4月7日访问。跨国就业的大潮下涌动的是涉外劳动纠纷的暗流，案件数量和处理难度上升显著。*在“中国裁判文书网”和“北大法宝”两大法律数据库中输入“法律适用法第四十三条”全文搜索，结果显示2012年至2015年每年判决书的数量分别为：1份、3份、12份和13份。参见http://wenshu.court.gov.cn和http://www.pkulaw.cn(2017年4月7日访问)。考虑到劳动仲裁是法院诉讼的前置程序以及并非所有法院判决都能上网，实际涉外劳动纠纷的数量应远大于该数据，但该数据可从一个侧面体现近年来此类纠纷数量的变化趋势。与之对比鲜明的是，我国仅有一条劳动合同冲突法条文专门应对此类纠纷，且其合理性和明确性均值得检讨。*参见我国《涉外民事关系法律适用法》第43条。当前，最高人民法院《关于适用〈涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释(一)》(下文简称《司法解释(一)》)已经出台，有关劳动合同冲突法的司法解释如箭在弦。*最高人民法院负责人曾表示，2012年的《关于适用〈涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释(一)》只是针对一般问题，属于系列司法解释的第一步，将来将陆续出台其余部分的司法解释。参见张先明：《正确审理涉外民事案件 切实维护社会公共利益——最高人民法院民四庭负责人答记者问》，载《人民法院报》2013年1月7日。笔者曾有幸参与黄进教授主持的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法建议稿》(下文简称《建议稿》)中劳动合同冲突法条文的初稿起草工作，现进而探讨现行立法完善之道，以期助益于其司法解释的制订。

在2010年《涉外民事关系法律适用法》(下文简称《法律适用法》)出台之前，我国立法并未针对涉外劳动合同的法律适用制定特别的规则。然而，在现代劳动合同关系中，相比于用人单位一方，劳动者往往在谈判实力和经济地位等方面处于弱势地位，而一般合同冲突法规则往往无法兼顾劳动合同的特殊性，因此晚近为数众多的国外冲突法立法为劳动合同另立专门规则，主要旨在保护作为“弱者”一方的劳动者的权益。*例如，为防止强势当事人利用格式条款选择陌生的外国法来剥夺劳动者惯常居所地国法所给予的保护，1980年《罗马公约》第6条专门为个人雇佣合同制定了特别的冲突法规则，2008年《罗马条例I》对其略作修订后予以保留。此类立法的背景是弱者保护原则渐趋上升为当代冲突法的一项重要原则，现代冲突法从片面追求冲突法正义逐步走向兼顾实体法正义，西蒙尼德斯教授称之为“实体法正义对冲突法正义的侵蚀”之趋向。*参见S. Symeonides, Private International Law at the End of the 20th Century: Progress or Regress?, in Private International Law at the End of the 20th Century : Progress or Regress?, S. Symeonides ed., The Hague: Kluwer Law International, 2000, p.60.利用冲突法保护涉外交往中的劳动者晚近同样引起了我国学者的注意并且体现于中国国际私法学会的《建议稿》中，其第57条充分彰显了对劳动者的特别保护，直接指明适用“对雇员有利”的法律。*中国国际私法学会《建议稿》第57条：“劳动合同，适用对雇员有利的劳务实施地法律或者雇主营业所所在地法律。劳动合同当事人也可以选择适用与劳务有合理联系的法律，但当事人的选择不得违反劳务实施地法律的强制性规定；难以确定劳务实施地的，不得违反劳务实施时雇主营业所所在地法律的强制性规定。”参见黄进主编：《中华人民共和国涉外民事法律关系适用法建议稿及说明》，中国人民大学出版社2011年版，第21页。令人遗憾的是，我国2010年《法律适用法》虽然吸收了学界的部分良善之见，但弱者保护原则这一劳动合同冲突法的精髓并未得以充分体现。亡羊补牢，为时未晚。值此司法解释之际，最高人民法院通过汲取国外立法精华，巧妙阐释，有望使现行立法再进一步，臻于完善之境。

一、国外劳动合同冲突法的立法

劳动合同本身具有特殊性——劳动者通过提供劳务和技能获取报酬，这有别于一般商品交换或提供服务。除个别情况外，在现实生活中基于主客观条件，劳动合同的当事人的交易地位并不平等。*参见许军珂：《论当事人意思自治原则在涉外劳动合同中的适用空间——兼论我国涉外劳动合同法律适用立法的完善》，载《政法论丛》2009年第1期。为了协调劳动关系，体现法律对弱者的保护和追求实质平等，众多国家制定了愈益繁杂的劳动合同实体法，采取了特别保护劳动者一方的立法政策。*参见林嘉主编：《劳动法和劳动保障法》，中国人民大学出版社2016年版，第111页。此种实体法的价值取向影响到劳动合同冲突法的国内立法和相关国际公约。价值取向的同质性催生了劳动合同冲突法国内立法和国际立法的共同特征，下述三个方面的共性尤显突出。

(一)对意思自治原则的限制或排斥

尽管意思自治原则是合同冲突法领域的首要原则和立法基石，但是这一原则在劳动合同领域中遭遇了严峻挑战。*同④。为防范资方滥用自身的优势地位，同时考虑到劳动者限于法律认知水平和谈判能力可能无法在不同国家法律之间作出正确抉择，现代劳动合同冲突法立法通常限制甚至禁止当事人自由选择法律。因此，是否准许以及在多大范围内准许劳动合同当事人选择法律体现了不同立法的特色以及立法者对劳动者保护的策略差异。一些国家的立法完全排斥当事人的法律选择，直接规定涉外劳动合同应适用的法律。*例如匈牙利1979年《国际私法》第51条和第52条以及突尼斯1998年《国际私法典》第67条均直接规定适用劳动实施地法或雇主的属人法等。不过，更多立法则是有限度地准许意思自治原则的适用。*例如欧共体1980年《罗马公约》第6条、欧盟2008年《罗马条例I》第8条、瑞士1987年《国际私法联邦法》第121条、魁北克1991年《民法典》第 3118 条、列支敦士登1996 年《国际私法法》第 48条、日本2006年《法律适用通则法》第12条、土耳其2007年《关于国际私法与国际民事诉讼程序法的第5718号法令》第27条等。在限制的方式上，有的立法要求当事人只能选择特定的法律，例如瑞士立法允许选择的法律为劳动者惯常居所地法以及雇主的营业地、住所地或惯常居所地的法律。*参见瑞士1987年《国际私法联邦法》第121条。有的立法则要求当事人法律选择的结果，不得剥夺未选择法律时应适用法律中强制性规定所给予劳动者的保护。*例如欧共体1980年《罗马公约》第6条、欧盟2008年《罗马条例I》第8条、魁北克1991年《民法典》第 3118 条、列支敦士登1996 年《国际私法法》第 48条、日本2006年《法律适用通则法》第12条、土耳其2007年《关于国际私法与国际民事诉讼程序法的第5718号法令》第27条等。两种限制方式相比较，前者看似严格，其实当事人在限定的法律中并不一定能选择出对劳动者有利的法律；后者看似宽松，但确保了当事人无论如何选择法律，劳动者最终获得的保护不会低于一定水准，即当事人未选择法律时应适用法律中的强制性规定所提供的保护。因此，后者无论对冲突法灵活性与确定性的适度平衡，还是对保护劳动者政策目标的实现，均较前者略胜一筹。其实，立法允许当事人自由选择法律并不必然导致对弱者不利的后果，也不能排除良善当事人选择能实现双赢的法律，立法者所确保的应是劳动者获得的法律保护不低于一定水准。因此，早期完全排斥当事人法律选择权的做法逐渐遭到废弃，而以《欧共体合同之债法律适用公约》(简称“1980年《罗马公约》”)的规定为代表的立法方式受到更多国家立法的效仿。我国有学者称后一种立法方式为采用了“二级保护方法”：一方面立法遵循意思自治原则允许当事人自由选择法律，当事人有可能选择出对劳动者并非不利的法律，另一方面当事人协议选择的法律不得低于未选择时所应适用法律中强制性规定所提供的保护。*参见袁发强：《我国国际私法中弱者保护制度的反思与重构》，载《法商研究》2014年第6期。

(二)采用最密切联系原则增加灵活性

与不同立法是否采用以及如何采用意思自治原则出现众多分歧不同，不同立法中的劳动合同法律适用规则大多采用了最密切联系原则。该原则通常被用于“例外条款”，即若案情表明，劳动合同与另一国存在更密切的联系，则其应适用该另一国的法律。*例如欧共体1980年《罗马公约》第6条第2款；突尼斯1998 年《国际私法典》第 67 条；欧盟2008年《罗马条例I》第8条第4款等。此种例外条款赋予了法官一定自由裁量权，对于确保法律选择的适当性和个案公平至关重要。在现代社会，有些涉外劳动关系相当复杂，劳动者可能来自不同国家，用人单位的营业地也可能分布于多国，劳动者的工作地点不乏频繁变换。对于此类复杂劳动合同纠纷，立法者事先指定的劳动者惯常工作地法或用人单位的营业地法可能均非适当的法律或最密切联系地法。增加最密切联系原则作为例外适用其他法律的凭据，法官可突破僵硬规则的限制，根据案情和立法精神找寻有利于保护劳动者和实现个案公平的法律。

(三)区分个人劳动合同与集体劳动合同

尽管众多立法中明确区分个人劳动合同和集体劳动合同的并不多见，但是从立法旨意不难推断出劳动合同冲突法作为特别法应仅适用于劳动者处于弱势地位的情形。若工会代表劳动者与用人单位签订的是集体劳动合同，双方谈判实力基本对等，显然此种合同适用一般合同冲突法并无不妥，立法者没有必要制定特别规则予以应对。因此，无论立法中是否明确区分个人劳动合同和集体劳动合同，劳动合同冲突法仅适用于劳动者处于弱者地位的情形应为题中之义。至于不少立法未明确两种合同的区分，个中缘由可能是由于不同国家的社会背景不同，相关实体法对于劳动合同的分类存在差异，因此在冲突法层面区分二者并非易事。从当前的立法实践观察，即便是已对二者区分的欧共体1980年《罗马公约》及作为其修订版的《欧洲议会和欧盟委员会2008年6月17日合同之债法律适用第593/2008号条例》(简称“2008年《罗马条例I》”)，也仅透过立法说明显示其特别规则仅适用于个人劳动合同(individual employment contract)，但两部立法都没有对此类合同的概念或者其与集体合同(collective agreement)的区别进行界定。*参见R. Plender &M. Wildrespin, The European Private International Law of Obligations, 3rded., London: Sweet & Maxwell, 2009, p.302.对此，有学者认为，尽管《罗马条例I》并没有对个人劳动合同作出明确的定义，但是在具体认定个人劳动合同时应该从实体法意义上而非地域性意义上加以理解，应将其作为一个欧共体法中的自足概念而非国内法中的术语。*参见P. Stone, EU Private International Law,2ndEd.,Cheltenham: Edward Elgar, 2010, p.356.一些欧盟成员国国内法中对集体劳动合同的界定仅具有参考意义。例如1992年英国《工会和劳资关系法》(Trade Union and Labour Relations Act)第178条规定：集体劳动合同是指由工会或工会代表与雇主或雇主联合会(employers’ association)签订的劳动合同或安排。由集体劳动合同引发的法律适用问题，应适用《罗马条例I》中关于合同法律适用的一般规定。*参见R. Plender & M. Wildrespin, The European Private International Law of Obligations, 3rded., London: Sweet & Maxwell, 2009, p.302.《罗马条例I》第8条作为关于劳动合同的特别法律适用规则，其调整对象为个人雇员和雇主之间的劳动合同关系，其意旨在于保护处于弱势地位的个人雇员一方。*同①。

二、我国劳动合同冲突法评析

我国目前唯一的一条劳动合同冲突法是《法律适用法》第43条：“劳动合同，适用劳动者工作地法律；难以确定劳动者工作地的，适用用人单位主营业地法律。劳务派遣，可以适用劳务派出地法律”。毋庸置疑，该条的内容部分汲取了我国司法实践的有益经验和学界的良善之见。其采用的首要连结点——劳动者工作地早在1987年就已经出现于最高人民法院的司法解释中，*当时采用的术语为“劳务实施地”，与“劳动者工作地”实质类似。参见1987年最高人民法院《关于适用〈涉外经济合同法〉若干问题的解答》第2条第6项第8款。其后又在中国国际私法学会的集体作品《中华人民共和国国际私法示范法》起草中获得学界普遍推崇。*参见中国国际私法学会：《中华人民共和国国际私法示范法》，法律出版社2000年版，第23页。高度重视劳动者工作地其实是国外国际私法学界的共识，*E.g., J.H.C. Morris, D. McClean, K. Beevers, The Conflict of Laws, London: Thomson Reuters, 2009, p.377.是我国学者对国外立法经验和研究成果的合理吸纳。在《法律适用法》起草阶段，中国国际私法学会受全国人大常委会法制工作委员会之托起草的《建议稿》不仅继受了以前的劳动者工作地连结点，而且增加了雇主营业所所在地。*参见黄进主编：《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法建议稿及说明》，中国人民大学出版社2011年版，第21页。这两种连结点均为《法律适用法》所适当吸收。

现行立法采用“劳动合同”而非“雇佣合同”的术语具有合理性。在实体法上，雇佣合同和劳动合同是两个容易混淆但又有明显区别的概念。广义的雇佣合同应包含劳动合同，是上位概念；劳动合同应适用劳动法的特别规定；但狭义的雇佣合同，即个人短期的、临时的雇工合同，应适用一般的民法规则。*参见许军珂：《论当事人意思自治原则在涉外劳动合同中的适用空间——兼论我国涉外劳动合同法律适用立法的完善》，载《政法论丛》2009年第1期。从历史视角考察，劳动合同源于自罗马法上的雇佣租赁，但自工业革命之后，劳资纠纷引发各国高度关注，劳动合同法逐渐摆脱了民法关于劳动力租赁的简单规定，立法模式呈现多元化发展趋势。*国外劳动合同立法方式主要有：(1)将劳动合同作为雇佣合同的一种置于民法典中规定，德国立法为代表；(2)以劳动合同完全取代雇佣合同置于民法典中规定，瑞士立法为代表；(3)将劳动合同置于劳动法中规定，法国立法为代表。参见林嘉主编：《劳动法和劳动保障法》，中国人民大学出版社2016年第4版，第111-112页。我国亦在民法之外为劳动合同单独立法。按照国内实体法对劳动合同的界定，我国冲突法中的劳动合同应排除狭义上的雇佣合同。*我国《劳动法》第16条第1款规定：“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。” 其第2条进一步明晰了“用人单位”所包含的组织是“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织以及与劳动者建立劳动合同关系的国家机关、事业组织、社会团体。”与之相似，我国《劳动合同法》第2条规定：“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。”这意味着一方为个人，另一方通常为经济实力相对雄厚的公司，双方实力悬殊明显，采用弱者保护原则本应在情理之中。但是我国现行立法并未充分体现弱者保护的价值理念。相对于中国国际私法学会《建议稿》第57条的规定，《法律适用法》第43条仅简单规定适用“劳动者工作地法律”或“用人单位主营业地法律”，未要求适用二者之中对劳动者有利的法律。同时，现行立法中“劳动者工作地法律”与“用人单位主营业地法律”之间有先后主次之分。前者应首先适用，唯有在“难以确定劳动者工作地”时后者方能适用，这意味着即便法官心怀弱者保护理念，也很难作出对劳动者有利的自由裁量。考虑到无论“劳动者工作地法律”还是“用人单位主营业地法律”未必在任何情况下均对劳动者有利，我国这一规定很难说采用了弱者保护原则。与欧盟2008年《罗马条例I》相比，我国劳动合同冲突法的缺陷更加明显。首先，我国立法完全排斥了当事人意思自治原则，这与当前国外立法的发展潮流背道而驰。当事人选择法律并非必然对劳动者不利，完全剥夺当事人自主抉择法律的权利漠视了劳动力市场的复杂性和良善雇主灵活处置劳资关系的权能。其次，我国立法中的“工作地”概念模糊，在劳动者先后在多国短期工作的情况下难于适用。再次，我国未采用最密切联系原则作为例外条款，降低了立法的灵活性，增加了法官应对复杂案情的难度。最后，我国未明确劳动合同为个人劳动合同，若将集体劳动合同包括在内将有违特别立法的意旨。

我国立法未清晰界定“劳动合同”的内涵。其实这一概念并非不言自明的法律术语，司法实践中法院面临是否存在劳动合同以及劳动合同有效期的具体争议。*例如“姜正根与衣念(上海)时装贸易有限公司劳动合同纠纷二审民事判决书”((2015)大民五终字第585号)(该案争议焦点为“未签订书面劳动合同的二倍工资差额的问题”)和“宝洁(中国)营销有限公司广州分公司与张珮怡劳动合同纠纷一审民事判决书”((2013)穗萝法民一初字第454号)(该案争议焦点为“原、被告之间是否建立了劳动关系”)。事实上的劳动关系纠纷可否作为劳动合同争议以及劳动者未获得主管当局就业许可证时劳动合同是否生效等问题与劳动合同的界定密切相关。尽管《罗马条例I》未像对待消费者合同那样界定劳动合同，但欧洲法院在司法实践中对劳动合同予以广义解释：“一人为获得劳动报酬而在一定期限内依另一方指示为其工作”的情形均被视作存在劳动合同关系。*参见L. Merrett, Employment Contracts in Private International Law, Oxford: Oxford University Press, 2011, p.186.这一界定既排除了诸如律师法律服务之类的个案专业服务情形，也赋予了法官自由裁断劳动合同涵盖事实劳动关系之权。其中的合理成分可由我国最高人民法院结合我国强行法的规定在司法解释中适当汲取。同时，我国对劳务派遣法律适用的规定颇具中国特色，不仅措辞高度简明，而且“可以”一词表明自由裁量权在法官手中。但是，劳务派遣包含三方当事人和两类合同关系；前者指劳动者、派遣单位和用人单位三方，后者指派遣单位与劳动者之间的劳动合同和派遣单位与用工单位之间的派遣合同。*参见林嘉主编：《劳动法和劳动保障法》，中国人民大学出版社2016年第4版，第167页。我国《法律适用法》第43条所称的“劳务派遣”是仅指劳动者与派遣单位之间的劳动关系，还是涵盖两类关系？对此问题立法并未给出明晰的答案。

此外，劳动合同冲突法与“直接适用的法”制度之间的外部关系尚待进一步明确。《法律适用法》第4条在我国冲突法立法史上首次引入了“直接适用的法”制度，据此我国法院可以超越具体冲突法规则而径直适用我国的强制性规定。*参见我国《涉外民事关系法律适用法》第4条：“中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。”我国最高人民法院《司法解释(一)》进而将“涉及劳动者权益保护的”法律规定列入此类强制性规定的第一项。*参见最高人民法院《关于适用〈涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释(一)》第10条：“有下列情形之一，涉及中华人民共和国社会公共利益、当事人不能通过约定排除适用、无需通过冲突规范指引而直接适用于涉外民事关系的法律、行政法规的规定，人民法院应当认定为涉外民事关系法律适用法第四条规定的强制性规定：(1)涉及劳动者权益保护的；(2)……”若宽泛地理解这一司法解释，几乎我国所有关于劳动合同的规定都直接或间接“涉及”劳动者权益保护，则劳动合同冲突法将被“直接适用的法”制度的“黑洞”所吞噬，其存在的必要性将大打折扣。这显然有违立法者专门针对劳动合同制定特别规则的初衷！笔者的担忧并非空穴来风，司法实践中已经有多个漠视劳动合同冲突法的特别规则而适用 “直接适用的法”制度一般规定的判决。*例如“孙建洲与绵阳及时雨保温隔音技术有限公司劳动合同纠纷再审民事裁定书”((2015)川民提字第255号)，“苏育诚与珠海世康雅陶齿有限公司劳动合同纠纷一审民事判决书”((2014)珠横法民初字第220号)和“祝年宽与东莞美源钢结构工程有限公司劳动合同纠纷二审民事判决书”((2014)东中法民五终字第1342号)。这不仅有违“特别法优于一般法”的原理和“直接适用的法”制度本义，而且与其他法院的判决不相一致。*例如“TEEKOKLIANG与常州纺织服装职业技术学院、东华大学拉萨尔国际设计学院劳动合同纠纷二审民事判决书”((2014)常民终字第143号)和“于景昱与宏英船务管理有限公司船员劳务合同纠纷一案一审民事判决书”((2015)大海商初字第92号)均正确适用了《涉外民事关系法律适用法》第43条。造成此类法律适用错误的根源既与我国立法中采用了“强制性规定”这一模糊概念有关，也与我国涉外审判水平有待提升密不可分。*为了避免法院误解和不当适用强制性规则，《罗马条例I》将《罗马公约》中的“强制性规则”细分为“不得以协议减损的规定”(provisions which cannot be derogated from by agreement)和“超越法律选择的强制性规则”(overriding mandatory provisions)，并在释文中特别强调对后者应更加严格地解释。参见《罗马公约》第3条，《罗马条例I》第3条、第9条以及“释文”(Recital)37。针对立法不足和司法之乱，最高人民法院理应对《司法解释(一)》中涉及劳动者权益的规定作进一步的解释，以澄清劳动合同冲突法与“直接适用的法”制度之间的关系。

三、我国劳动合同冲突法司法解释的可行路径

鉴于当前我国劳动合同冲突法立法中关键术语不明确，弱者保护原则体现不充分，以及确定性有余而灵活性不足等多方面的显著缺陷，未来司法解释应着力进一步调整立法的适用范围并明晰相关术语。基于此，笔者提出以下四方面的建议。

(一)明确劳动合同的内涵和外延

一方面，我国司法解释应将集体劳动合同排除在劳动合同冲突法的适用范围。我国国内实体法对集体劳动合同和一般劳动合同进行了明确区分。*参见1995年我国《劳动法》第3章和2012年我国《劳动合同法》第5章。此种立法思路同样可用于冲突法领域。在涉外劳动合同关系中，若劳动者联合以集体之力与雇主谈判，则其实力不可小觑，因此法律上并无必要对此类合同特别对待，本应适用一般合同的冲突法。国外立法特别对待劳动合同通常旨在为弱势的个人劳动者提供保护，防止雇主滥用自己的优势地位。在立法的适用范围上，《罗马条例I》的明确方式值得我国司法解释借鉴，即将劳动合同冲突法仅适用于个人劳动合同。如此解释也可以使意思自治原则扩展适用于集体劳动合同，弥补现行立法未采用该原则的不足。另一方面，我国司法解释应区分情形灵活界定个人劳动合同的内涵。外国人未取得我国就业证就在华就业，因其违反1996年《外国人在中国就业管理规定》中的强制性规定，原则上应认定不存在劳动合同关系。*《外国人在中国就业管理规定》第8条：“在中国就业的外国人……入境后取得《外国人就业证》和外国人居留证件，方可在中国境内就业。……”但是，该法出台较早，与我国当前全球化人才战略有一定背离，僵硬地适用这一规定也有悖冲突法中弱者保护原则。因此，对于因用人单位违反协议未及时办理就业许可证的情形，法院应基于个案公平斟酌认定存在事实上的劳动关系。同时，对于不涉及我国强行法的其他涉外劳动合同争议，由于我国并未规定外国强行法的适用，因此我国法院可以基于个案公平更加灵活地扩大解释个人劳动合同。

(二)界定“工作地”的含义

鉴于我国大陆与港澳台以及与周边国家的劳务合作关系日趋密切，劳动者尤其是技术和管理人员受公司指派往来多地工作的情况应愈益常见。对于此种情况，我国立法简单规定适用“工作地法律”将导致法官难以确定准据法，而由此频繁导致适用的用人单位主营业地法可能并非最适当的或最密切联系的法律。对于此类问题，《罗马条例I》采用了“惯常工作地”之表述以应对，这意味着在存在多个工作地的情况下，法院应寻找劳动者经常工作之地。若“惯常工作地”的确难以认定，而劳动者经常从一地出发到多地工作，则该条例规定适用此出发地法。为增强冲突法的明确性，该条例还特别指出，若劳动者临时到另一国工作，则法院不应认定其惯常工作地发生了变化。*参见欧盟2008年《罗马条例I》第8条。《罗马条例I》如此精妙的制度设计值得我国司法解释借鉴。

(三)明晰劳务派遣中的合同关系

我国现行立法特别规定劳务派遣的法律适用顺应了当前国内劳动力大批向国外输出的现实需要。我国各类在外劳务人员数量庞大，而相关法律却严重滞后，海外务工人员的权益保护问题日益凸显。*实践中，我国一些海外劳动者的权益时常遭遇侵犯，甚至劳动者的工资都得不到保障，超时劳动、无偿加班、劳动环境恶劣等现象并非罕见。参见常凯：《论海外派遣劳动者保护立法》，载《中国劳动关系学院学报》2011年第1期。我国现行冲突法规定涉外劳务派遣“可以适用劳务派出地法律”将客观上增加在我国审理的劳务纠纷适用我国法的可能性，为法院保护弱势劳动者提供了法律依据。但是，在劳务派遣的两类合同关系中，派遣单位与用工单位通常为地位平等的民事主体，两者之间无明显强弱之分，无需特别冲突法保护。因此，未来司法解释应明确此处“劳务派遣”是指劳动者与派遣单位之间的劳动合同。此外，立法中“可以”一词赋予了法官较大的自由裁量权，为防止法官滥用或误用这一权力，司法解释可以进一步明确保护弱势劳动者的立法宗旨，即派遣地法律只有在有利于劳动者时方得适用。

(四)释明劳动合同冲突法与“直接适用的法”制度之间的关系

劳动合同冲突法属于特别规则，而“直接适用的法”制度属于一般规则，前者应优先于后者适用。如此理解不仅切合特别法优于一般法的基本法理，也遵循了国外对二者关系法律解释的通例。*参见e.g., F. Vischer, General Course of Private International Law, 232 Recuil des Cours 159 (1992).菲舍尔强调，在特别冲突法规则与“直接适用的法”制度并存的情况下，法院地法中的强制性规则应让位于特别冲突法规则。我国《法律适用法》明确将“直接适用的法”制度置于第一章“一般规定”中，而将劳动合同冲突法置于第六章“债权”部分，体系解释方法同样支持上述结论。由于劳动法具有公法属性，多数规则可纳入强制性规则的范围。但此种国内法意义上的“强制性”在涉外劳动关系中不应超越冲突法规则，仅在攸关社会公共利益且与我国存在更紧密联系的例外情况下方可启动“直接适用的法”制度的适用。此外，历史解释方法可更清晰地证实这一论断。欧洲立法经验表明，“直接适用的法”制度可谓劳动合同冲突法的“母体”，前者反复适用于司法实践催生了后者，*参见T. Guedj, The Theory of the Lois de Police, A Functional Trend In Continental Private International Law——A Comparative Analysis With Modern American Theories, 39 Am. J. Comp. L. 681 (1991). 在1980年《罗马公约》出台前，法国已经存在类似于该公约中劳动合同冲突法的弱者保护冲突法规则，而其是在20多年适用劳动合同强制性规则的司法实践基础上诞生的。但后者一旦独立为特别法就意味着前者的具体化，应优先适用于前者，而不应形同虚设。未来的司法解释应针对部分法院的理解偏差，强调“直接适用的法”的例外性和适用的严格条件，以保证劳动合同冲突法的正确实施。

基于以上分析，笔者尝试拟订《法律适用法》第43条司法解释的建议稿如下：*前文中所述有限度的意思自治原则和最密切联系原则也应为我国未来立法修改所借鉴。由于司法解释无法修改立法，因此此处司法解释建议稿无法完全纳入这两点，只能在适用范围上略作调适，以借助一般合同冲突法渠道适用这两个原则。

第 条

1.《涉外民事关系法律适用法》第43条中的劳动合同限于劳动者个人与用人单位签订的涉外劳动合同，而集体合同应适用涉外合同法律适用的一般规则。个人劳动合同是指一人为获得劳动报酬而在一定期限内依另一方指示为其工作的合同或安排，但外国人未取得我国就业证而在华就业原则上应认定为不存在劳动合同关系。

2.劳动者工作地是指劳动者惯常工作地，或者劳动者为履行劳动合同惯常工作的出发地。如果劳动者临时到另一国工作，则其惯常工作地不应视为发生改变。

3.劳动者与派遣单位之间的劳动合同可以适用对劳动者有利的劳务派出地法律。

4.涉外劳动合同争议通常应适用《涉外民事关系法律适用法》第43条，但该争议如果涉及我国社会公共利益，而且与我国存在更密切的联系，则应适用我国强制性规定。

[责任编辑：吴 岩]

Subject:On the Judicial Interpretation of the Conflicts Rule for Employment Contracts in China

Author & unit:XU Qingkun

(Law School, Shandong University, Jinan Shandong 250100, China)

The conflicts rule for employment contracts is made outside of the conflicts rule for general contracts, the reason for which mainly lies in the fact that employees are treated as the weaker party in an employment contract. Therefore the principle of the protection of the weaker party stands out as the prominent feature of such a conflicts rule. The common attributes of the recent legislations abroad in this area predominantly include the restriction or exclusion of party autonomy, the adoption of the principle of the closest connection to enhance flexibility of such a rule, the dichotomy between individual employments and collective employment contracts. The defects of China’s legislation are obvious: the main terms are ambiguous and the weak party does not enjoy enough protection. It should be complemented and perfected from four aspects in the future judicial interpretation by the Supreme People’s Court: explanation of the connotation and scope of employment contracts, definition of the place of work, identification of the contractual relationship in a labor dispatch, clarification of the relationship between the conflicts rule for employment contracts and the doctrine of “rules of immediate application”.

employment contracts; conflicts law; judicial interpretation; rules of immediate application

2017-05-12

本文系笔者主持的国家社会科学基金一般项目“我国涉外民事关系法律适用法司法难点研究”(12BFX138)的阶段性成果。

许庆坤(1972-)，男，山东嘉祥人，法学博士，山东大学法学院教授，博士生导师，主要研究方向：国际私法和美国法。

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1009-8003(2017)04-0125-07