论胎儿的民事权利能力及权利实现机制

王洪平

(烟台大学 法学院，山东烟台 264005)

论胎儿的民事权利能力及权利实现机制

王洪平

(烟台大学 法学院，山东烟台 264005)

法律上的胎儿是指自受孕时开始至出生时为止的胚胎，冷冻胚胎不是胎儿，胎儿是具有民事权利能力的民事主体。胎儿的民事权利能力具有附法定解除条件的性质，在胎儿娩出时为死体的，胎儿的民事权利能力溯及于受孕时自始不存在。胎儿的民事权利能力仅指依法享有民事权利的能力，不包括民事义务能力。胎儿是无民事行为能力人，应建立胎儿监护制度。胎儿具有当事人能力，可为原告与被告。胎儿人身权利和财产权利的实现由其监护人代为进行。当胎儿娩出时为死体的，其已经实现的民事权利应当进行法效回复。

胎儿；冷冻胚胎；民事权利能力；人身权利；财产权利；法效回复

《民法总则》第16条规定：“涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益保护的，胎儿视为具有民事权利能力。但是胎儿娩出时为死体的，其民事权利能力自始不存在。”该规定彻底否弃了《民法通则》采取的绝对否定胎儿民事权利能力的观点，实现了与世界主流立法例的并轨。在立法模式上，《民法总则》采取的是“概括主义”，即一般性地赋予胎儿以民事权利能力，这具有胎儿利益保护的周全性优势。由于《民法总则》是我国未来民法典的“总则”，所以其概括主义的一般规定必然地具有“公因式”特性，而需要民法典的其他各分编结合各自规范体系之特殊性作出更加具体的补充性规定。

一、法律上的“胎儿”

就何为“胎儿”，各学科的解释并没有形成统一的共识，这由各种辞书的词条解释即可略见。如根据《中国医学百科全书》的解释，胎儿是指自孕前末次月经的第一天算起，八周内的孕体称为胚胎，自八周至足月者称为胎儿；在胚胎期间，主要器官结构均已完成分化，胎儿期间继续发育，渐趋成熟。*参见王淑贞主编：《中国医学百科全书·五十六：妇产科学》，上海科学技术出版社1987年版，第136-137页。根据《人类学辞典》的解释，胎儿是指哺乳动物(除产卵者外)在母体子宫内发育期间已经形成各主要器官和组织原基的胚胎。在人类的受精卵发育过程中，最初二周称为孕卵，以后各种器官逐渐形成，称为胚胎。自妊娠第六周后胚胎开始呈现人的形态，至第八周后开始称为胎儿，胎儿至出生前为止，出生后即称新生儿。*参见李鑫生、蒋宝德主编：《人类学辞典》，北京华艺出版社1990年版，第53页。根据《中国百科大辞典》的解释，胎儿是受精卵发育的一个阶段，受精最初两周称为孕卵，含有父母各23个染色体，开始了一个新生命；第二周至第八周称为胚胎，此阶段各器官逐渐形成；自受精后第八周至分娩前即称为胎儿。*参见袁世全、冯涛主编：《中国百科大辞典》，华夏出版社1990年版，第1053页。根据《人口科学辞典》的解释，胎儿是指八周后至娩出前胚胎分化成初具人体规模的幼体。*参见吴忠观主编：《人口科学辞典》，西南财经大学出版社1997年版，第180页。根据《卫生学大辞典》的解释，胎儿是指从妊娠八周后(即第三个月)到出生这一时期的怀孕产物。*参见王翔朴、王营通、李珏声主编：《卫生学大辞典》，青岛出版社2000年版，第712页。根据《心理咨询大百科全书》的解释，胎儿是指从怀孕的第三个月开始直到出生，在母体内发育着的个体。*参见车文博主编：《心理咨询大百科全书》，浙江科学技术出版社2001年版，第616页。根据《麦克米伦百科全书》的解释，胎儿是指受孕第九周起至出生期间在子宫内生长的婴儿。*参见[英]艾伦·艾萨克斯主编：《麦克米伦百科全书》，郭建中、江昭明、毛华奋等译，浙江人民出版社2002年版，第420页。根据《儿科学辞典》的解释，胎儿是指从受孕到从子宫娩出之前的小儿。*参见胡皓夫主编：《儿科学辞典》，北京科学技术出版社2003年版，第464页。由以上列举的数种辞书的词条解释可以看出，有关何为胎儿的界定在表述上五花八门，其主要差异体现在胎儿始期的界定上，有的界定标准是从受孕开始，而更多的界定标准是从第八周末或者第三个月起开始。

在我国现行法上，“胎儿”虽是一个法律概念，但却未有任何法律条文明定其含义。有法学辞书将胎儿界定为“尚未脱离母体的未来的民事主体”。*参见魏振瀛、徐学鹿、郭明瑞主编：《北京大学法学百科全书：民法学·商法学》，北京大学出版社2004年版，第897页。很显然，这一界定迥异于上述学科中的任何一种解释。这一解释，虽部分地阐明了胎儿的法律属性，但却未揭明胎儿的任何客观物质属性，而对胎儿的界定应是生物的、伦理的、法律的和社会的各个方面综合认知的结果，因而这一法学辞书的界定难以作为法学上有效的分析性概念加以使用。笔者认为，法律上胎儿的界定，须在厘清以下几点本质属性的基础上进行：

其一，胎儿的始期。胎儿开始于何时，是界定何为胎儿的最关键之处。在以上所列举的种种定义中，主流观点是把人出生之前的阶段划分为受精卵、胚胎期和胎儿期三个时期，胎儿期仅为其中的一个阶段。如果接受这一主流标准，把“胎儿”界定为“胎儿期的胚胎”，那就将受精卵阶段和胚胎期阶段排除在外了。而如此界定，显然与法律保护胎儿利益的宗旨相违背。例如，刚刚怀孕一个月的妇女，其丈夫意外死亡，该遗腹子是否对其父亲的遗产享有特留份额？如果理论上把胚胎期界定在法律要保护的胎儿期之外，那么该遗腹子便不能享有继承法上规定的特留份，很显然与继承法的宗旨相违。*参见付翠英：《论胎儿的民事法律地位》，载《广西政法管理干部学院学报》2001年第1期。在我国的中华民国时期，学界的主流观点认为，胎儿是从受孕时开始。*参见胡长清：《中国民法总论》，中国政法大学出版社1997年版，第60页。笔者赞同这一观点，因为从受孕开始，即标志着一个新生命的开始，法律对胎儿利益的保护，应始于一个新生命开始之时，因而应将“受孕时”作为胎儿的始期。*须指出的是，我国很多中译本的外国民法典，对相关的胎儿利益保护条款，实际上都没有翻译出“自受孕时”(be conceived)的原意，这容易造成解读上的争议。

其二，胎儿的终期。“自然人”是始于出生的人，“出生”是法律上界定自然人的始期。与此相对接，出生之前的阶段即为“胎儿期”，因而胎儿期是始于受孕而终于出生的时间段，“出生”为胎儿期的终期。“出生”为胎儿期的正常终止，胎儿期也可能因其他的原因而非正常终止，这些非正常的原因主要指流产和死产。流产包括人工流产和自然流产两种情形，流产导致妊娠终止，胎儿期也随之而终止。“死产”是胎儿“出而未生”的状态，亦即娩出的是死胎。死胎情形可能发生于分娩之前，也可能发生于分娩的过程之中。这些非正常的终止原因，在承认胎儿民事权利能力的前提之下，都是一些重要的法律事实，会引发一系列法律问题。

其三，胎儿的独立性与依附性。我国元代著名医学家朱震亨所著的《格致余论·慈幼论》指出：“儿之在胎，与母同体，得热俱热，得寒俱寒，病则俱病，安则俱安。”这一表述指出了胎儿之于母体的依附性。前苏联民法典、现行俄罗斯联邦民法典以及我国的《民法通则》之所以都否定胎儿的民事权利能力，把民事权利能力之取得无一例外地界定为始于出生，其立法的观念基础就在于把胎儿视为母体的组成部分，认为胎儿不具有独立的生命体意义。从生理学的角度看，胎儿对母体确实具有依附性，无法脱离母体而独活。但从生命伦理的角度看，胎儿无疑是一个独立的生命个体，母体仅具有载体的意义。我国传统上在计算人的年龄时，仍保留着“虚岁”的说法，这也体现了我国传统文化对胎儿之独立性的认识。正是在胎儿的独立性意义上，诸多国家的刑法都规定了堕胎罪。在民法上，为保护胎儿利益而赋予胎儿以民事权利能力，也正是立足于胎儿的独立性观念。胎儿的保护，不仅仅是母体的身体权的保护，而且还是胎儿自身利益的保护。在此意义上，胎儿的民事权利能力与出生后的自然人的民事权利能力，同属民事权利能力的范畴。

其四，体外受精的胎儿属性。体外受精即通常所言的试管婴儿，而试管婴儿的方式方法又多种多样。本文所言的体外受精，仅指精子与卵子在母体外完成受精形成胚胎后再植入母体的情形，而不考虑其他各种各样的复杂因素。这里要提出讨论的问题是，在胚胎植入母体之前，其是否为胎儿？这之所以是个问题，原因在于，胚胎植入母体后有一个存活率的问题，而并非百分之百的成活率。但笔者认为，即便不是百分百的成活率，经人工受孕方法而已经形成的胚胎，在植入母体之前，其法律地位也是胎儿。在植入母体之前，此种胎儿的生存环境与自然受孕的胎儿存在差别，后者是一个自然的母体环境，前者是一个人工模拟的“母体”环境，其差别也仅此而已。相比于自然受孕的胎儿而言，人工受孕的胎儿死亡概率更高，除了通常的流产、死产及出生而造成的胎儿期的终止等原因外，人工受孕的胎儿在植入母体之前、植入过程中还存在着其他的死亡因素。但这影响的只是胎儿的终期，而并不影响自体外受精成功培植出胚胎时的胎儿之始期。

其五，冷冻胚胎的非胎儿属性。冷冻胚胎技术已经是一种成熟的人工辅助生育技术。冷冻胚胎问题是体外受精问题的一个延伸问题。上文讨论的体外受精的胎儿属性，是指被植入母体之前的那一枚胚胎的胎儿属性。而此处讨论的冷冻胚胎问题，是指将暂时不植入母体的胚胎用冷冻技术保存起来，待其后解冻移植的胚胎。冷冻胚胎具有胎儿属性吗？笔者认为，对此问题不宜作肯定的回答。冷冻胚胎虽然已经是一个生命体，但由于委托保存者尚没有将其移植而继续发育为一个成熟的生命的意愿，因而在法律属性上其应被视为一种特殊的“物”。申言之，当某一枚冷冻胚胎被以移植为目的而解冻，其成功解冻后符合移植条件时，即成为胎儿；而在冷冻保存期间的胚胎，则不具有胎儿属性，其应被视为受法律特殊保护的一种“物”。在“沈新南、邵玉妹与刘金法、胡杏仙冷冻胚胎案”*江苏省无锡市中级人民法院(2014)锡民终字第01235号民事判决书。中，两审法院判决都认为冷冻胚胎是具有生命潜质的“特殊之物”，是正确的。既然冷冻胚胎是一种“物”，那为什么其不能成为继承的标的呢？该案的一审法院正面回应了这一问题，而二审法院则回避了这一问题。但尽管两审判决结果不同，在不承认冷冻胚胎的可继承性这一问题上，两审判决的态度却是一致的。二审判决创造性地使用了“监管权和处置权”概念，这又是一种怎样属性的权利呢？二审判决又似乎论理不详。对于冷冻胚胎的法律地位及其所应受到的法律特殊保护问题，本文存而不论。

其六，单胎与多胎。单胎是指母体中只有一个胎儿，多胎是指母体内有两个以上的胎儿。在多胎的情形，母体中的多个胎儿都具有胎儿的属性。区分单胎与多胎的法律意义在于，在多胎的情形，由于多个胎儿都具有民事权利能力，因而会形成较单胎而言更为复杂的权利结构。如在向胎儿为赠与的情形，如果不能特定化某个胎儿，即便赠与人并不知悉为多胎的情形，其赠与也应当定性为向多个胎儿的共同赠与，多个胎儿对于受赠财产形成共有关系。在继承情形，多个胎儿之间会形成共同继承关系。诸如此类的问题，在下文的胎儿权利实现部分，再予讨论。

综上所述，笔者认为，法律上的胎儿应当是指自受孕时开始至出生时为止的胚胎，冷冻胚胎不是胎儿，胎儿是具有民事权利能力的民事主体。

二、胎儿民事权利能力的法律性质

在肯定胎儿之民事权利能力的立法例中，存在概括主义和列举主义(个别主义)两种不同的立法模式。概括主义是指于民法典的总则编中一般性地规定胎儿的民事权利能力，瑞士、意大利、泰国、菲律宾、我国台湾地区等采此立法模式，我国现行《民法总则》采取的也是此种概括主义立法模式。列举主义是指于民法典的总则编中不设胎儿民事权利能力的一般性规定，而于各分编中涉及到胎儿利益的保护时，个别地规定胎儿的民事权利能力，法国、德国、日本、越南等采此立法模式。不同的立法模式下，胎儿民事权利能力之取得和丧失具有不同的效力发生机制。此外，由于胎儿的民事权利能力与自然人的民事权利能力同属民事权利能力的范畴，由此带来的问题即是，胎儿的民事权利能力是否也包含了“义务能力”？亦即胎儿在享受民事权利的同时，是否也需要承担民事义务的问题。

(一)胎儿娩出时为死体：解除条件还是停止条件

不论是概括主义还是列举主义，凡是肯定胎儿民事权利能力的立法例，都无一例外地为胎儿民事权利能力之取得设定了法定条件，此即“活体出生”(非为死体、非死产者)。就此法定条件的效力，在比较法上形成了两种不同的观点。一种观点认为，在胎儿出生之前其即取得了民事权利能力，倘若将来为死产时，则溯及地丧失民事权利能力，是为附法定的解除条件说或者限制的人格说；另一种观点认为，胎儿于出生之前并未取得民事权利能力，至其完全出生且非死产时，方溯及地取得民事权利能力，是为附法定的停止条件说或者人格溯及说。*参见郑玉波：《民法总则》，中国政法大学出版社2003年版，第106页。从与概括主义和列举主义两种不同立法例的对应关系来看，附法定的解除条件说与概括主义立法例相对应，附法定的停止条件说与列举主义立法例相对应。我国现行法采取的是概括主义立法模式，由《民法总则》第16条“但书”规定的表述来看，在解释上，我国法采取的是附法定的解除条件说观点，认为胎儿的民事权利能力始于受孕，在整个胎儿期就已经享有民事权利能力，只是在出生时为死产者，则溯及至受孕时丧失民事权利能力。

解除条件说和停止条件说各有其利弊，此种利弊得失实际上与概括主义立法例和列举主义立法例本身之利弊得失有关。概括主义一般性地赋予胎儿以民事权利能力，对胎儿利益之保护显然更为周全，不会发生列举主义挂一漏万的弊病。但概括主义下的附法定解除条件说，在法律适用上会存在着与其他既有法律制度的复杂适用关系，头绪繁多，必须通过辅设新制度以解决内在的体系矛盾(下文详述)，不论是立法成本还是法律解释成本都较高，此为其弊。而列举主义只是在涉及到胎儿利益保护的法律事实发生时，才溯及地赋予胎儿以民事权利能力，具有法律关系清晰、法律适用效果确定的优势，不会发生概括主义下因出生时为死产而溯及地丧失民事权利能力时之法效回复的复杂问题(下文详述)，此为其利；但由于胎儿的利益保护难以用列举的方式穷尽其可能适用的法律关系，因而列举主义难免有保护不周之弊，况且其“事后赋能”(出生后赋予民事权利能力)的方式，对于胎儿利益的保护，在特定情形下(如侵害人破产，于胎儿出生前破产程序终结)，难免有过于迟缓的问题，与胎儿利益保护的立法宗旨难谓相合。“两害相权取其轻”，我国立法选择了概括主义立法模式，当然在解释上也应当选择附法定解除条件说，以便周全地保护胎儿利益，最大限度地实现胎儿权利保护。

(二)胎儿的义务能力问题：胎儿是否须承担民事义务

民事权利能力是指民事主体依法享有民事权利、承担民事义务的能力。虽名为“权利能力”，其实质应为“权利义务能力”。那么，胎儿的民事权利能力是否也为“权利义务能力”呢？换言之，出生之前，胎儿在依法享有民事权利的同时，是否也应当依法承担民事义务呢？对此，瑞士立法持肯定态度。《瑞士民法典》第31条第2款概括地承认了胎儿的民事权利能力，对于义务之负担，未设任何限制，胎儿于出生前亦应负抚养义务。*参见史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第89页。笔者认为，这一比较法上的立法例，对于我国现行法的解释，不具有参照意义。

我国《民法总则》第16条规定所使用的立法语句是“涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益的保护”，对这一立法表述，只能作文义解释，而不能作扩张解释。在法律语言上，“利益”是相对于“不利益”而言的，“利益”表征权利，“不利益”表征义务，因而《民法总则》第16条规定仅涉及到“胎儿权利的保护”，而不涉及到“胎儿义务的承担”。为进一步明确这一问题，立法者于法条表述中又明确例举了遗产继承和接受赠与两种情形，这两种情形都属于通常的“纯获利益”情形，因而条文表述中“等”的范围，须与例示的情形具有同质性，涉及到对胎儿“不利益”的情形当然不能包括在内。

至此，我们可以得出结论认为，“胎儿的民事权利能力”与“自然人的民事权利能力”虽然同属民事权利能力的范畴，但这二种民事权利能力还是存在着差异的。“胎儿的民事权利能力”仅指胎儿依法享有民事权利的能力，而不包括承担民事义务的能力，胎儿在出生之前只是权利主体，而不能成为义务主体。即便是某人为胎儿的利益而付出了费用，如在母腹中为胎儿实施手术，手术费的负担主体也不是胎儿，而是其父母；即便在出生之后，债权人也无权向出生后的新生儿主张其胎儿期的手术费用，而只能向其父母主张。因此可以说，我国现行法创设了一种不同于通常的民事权利能力的“特殊民事权利能力”，此种“特殊民事权利能力”即特指“胎儿的民事权利能力”；我国现行法也在“权利义务相一致原则”之外，创设了一种“只享有权利不承担义务的特殊民事主体”的例外，此特殊民事主体即为胎儿。此种创设，旨在给予胎儿以特殊保护，立法政策正当，其作为“例外”，也不会对既有的民事权利能力和民事主体制度造成冲击，是科学可行的。

三、胎儿民事权利的实现机制

胎儿具有民事权利能力，可以依法享有民事权利。胎儿的民事权利与自然人的民事权利没有区别，胎儿亦依法享有各种各样的人身权利和财产权利。但由于胎儿尚未出生，其民事权利的享有与实现就必然地带有一定的特殊性。

(一)胎儿应视为无民事行为能力人

我国《民法总则》赋予了胎儿以民事权利能力，但却未明确胎儿的主体地位归属。《民法总则》中的无民事行为能力人、限制民事行为能力人和完全民事行为能力人的分类，其所指是已经出生的自然人。那么对于胎儿，是将其作为并列于这三类人的第四类人进行处理呢，还是将其视为无民事行为能力人？笔者主张，应将胎儿视为无民事行为能力人，进而可以充分利用针对无民事行为能力人的现有制度来进行胎儿的利益保护，从而构建起胎儿民事权利的实现机制。

既然胎儿为无民事行为能力人，那么首先应建立起的胎儿利益保护制度就是监护制度。现行法上有关无民事行为能力人的监护制度，应当适用于胎儿监护。在监护人的确定上，胎儿监护有一定的特殊性，即胎儿的母亲不会因死亡事由而丧失监护人资格。胎儿孕育于母腹中，母亲的死亡往往意味着胎儿的死亡；即便母亲死亡时胎儿同时娩出的，那么胎儿的主体属性就转变为新生儿而不再是胎儿了，此时的监护问题就转变成了真正的未成年人监护了，而不再是胎儿监护。胎儿的监护人作为法定代理人，可以代胎儿实施一系列的民事法律行为而实现胎儿权利，如代胎儿接受赠与、接受遗赠、接受继承、代为提起诉讼等。

(二)胎儿的当事人能力

民事主体的民事权利能力，不仅是一种实体法上的权利义务能力，同时也是一种程序法上的权利义务能力。故而凡民事主体，都具有诉讼法上的当事人能力，胎儿当然亦不例外。涉及到胎儿利益的保护问题，胎儿可以以原告的身份由其监护人代为提起诉讼。原告往往是利益受到侵害的人，因而以原告身份提起诉讼是胎儿利益保护的一种诉讼常态。但问题在于，胎儿能否成为被告呢？申言之，胎儿的当事人能力中包括了原告的当事人能力，是否也包括被告的当事人能力呢？如果胎儿可以为被告，而被告在诉讼中往往是需要承担法律责任的一方，因而以胎儿为被告时就不属于胎儿利益的保护范畴，进而依《民法总则》第16条规定，就不能视胎儿为具有民事权利能力的人，而不具有民事权利能力的人就不能成为法律上的主体。既然胎儿为被告时其连法律主体都不是，那么是否应当以被告主体不存在为由而驳回原告的起诉呢？这一矛盾之处如何消解？

笔者认为，胎儿的当事人能力中应当包括被告的当事人能力，胎儿为被告与胎儿的利益保护并不冲突。虽然胎儿的民事权利能力中只包括依法享有民事权利的能力，而不包括承担民事义务的能力，但这并不意味着胎儿利益的保护可以以牺牲他人的利益为代价。当胎儿为被告时，貌似胎儿处于一种不利益地位，但此种程序上的不利益地位是保护他人权益之必须程序，而于胎儿的实体利益未必有损。因而笔者主张，在胎儿民事权利能力制度之下的“胎儿利益”，在解释上应仅指胎儿的“实体利益”而不包括“程序利益”。对“胎儿利益”不能作绝对化和扩大化理解，否则胎儿利益的保护制度会走向其反面，而成为损害他人利益的一个制度漏洞。例言之，张三为逃避对李四的债务承担而将其全部财产无偿赠与给王五腹中的胎儿，而王五作为胎儿的监护人表示接受赠与。此例中的胎儿因接受赠与而处于一种获得利益的法律地位。如果认为此种受益地位应获得绝对保护，那么此种受益地位就是不能被撤销的，是所谓“得到了就不能再失去”，如此处理的正当性何在呢？胎儿利益的保护以牺牲李四的债权为代价，以剥夺李四的债权人撤销权为手段，其正义性又何在呢？因而笔者认为，在此例中，李四可以张三为被告、以王五腹中的胎儿为第三人*最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第24条规定：“债权人依照合同法第七十四条的规定提起撤销权诉讼时只以债务人为被告，未将受益人或者受让人列为第三人的，人民法院可以追加该受益人或者受让人为第三人。”据此规定，应列胎儿为第三人。但笔者认为，在债权人撤销权诉讼中，较为合理的当事人地位设计应当是将债务人和受益人或者受让人列为共同被告，这是因为被撤销的民事法律行为的当事人不只是债务人一方，还包括另一方(受益人或者受让人)，而法律行为被撤销后影响到的是双方当事人的利益，无论从实体权利义务的承受还是后续判决的执行角度讲，列共同被告更为合理。行使撤销权，撤销赠与；即便胎儿的受赠利益“得而复失”，也并不意味着胎儿的利益遭受了损害，因为此时的胎儿处于一种“无利益”状态，其并未丧失其固有利益。再举一例，当胎儿以继承人身份参与了共同继承时，于胎儿出生前进行了遗产分割，而第三人认为其继承权遭受了侵害而提起诉讼，于此情形，作为共同被告的当事人当然应当包括该胎儿，该胎儿之遗产继承不能以剥夺他人的继承权为代价，即便是胎儿最终被判决应就其已经取得的遗产分出一部分给原告，也并不意味着侵害了其利益，此所谓无权利者其权利不可能被剥夺、无利益者其利益不可能被侵害之理所当然。综上所述，胎儿的当事人能力中包括了为原告和为被告两种能力，胎儿为被告时不能简单地认为是对胎儿利益的侵害。

在胎儿为当事人时，其身份事项的列明是个具体问题。胎儿尚未出生时，其“名”尚不确定，但其“姓”依法可以确定，要么随母姓，要么随父姓。例如，假设其父姓王，其母姓李，当胎儿为原告时，由其父母决定其姓王还是姓李，在起诉状上列明“王某，胎儿，预产期为*年*月*日”或者“李某，胎儿，预产期为*年*月*日”。当胎儿为被告时，由起诉者选择其父姓或者母姓，其父母有异议时，由其父母选定胎儿的姓，在法律文书上再作相应的更正。

(三)胎儿的人身权利及其实现

胎儿具有民事权利能力，决定了其自受孕时即具有民事主体的地位，已被视为自然人，享有自然人所应当享有的人身权利和财产权利。就人身权而言，除了因胎儿尚未出生这一自然事实所决定的不能由胎儿享有的人身权之外，在理论上，凡出生后所能享有的人身权，胎儿都一样可以享有，如胎儿享有身体权、健康权以及婚姻家庭中的一系列人身权利。于此，仅就胎儿在父母的婚姻家庭关系中所享有的一些人身权利略加讨论。

自受孕时起，胎儿即与其父母形成了父母子女关系，与其祖父母、外祖父母形成了祖孙关系，与其兄弟姐妹形成了兄弟姐妹关系；亦即，自受孕时起，胎儿即具有了家庭成员的家庭关系地位。对自己的父亲，胎儿享有认领请求权。我国法对此没有规定，但日本民法有明确规定。《日本民法典》第783条第1款规定：“父亲对胎内的子女也可以认领。对此，须经其母亲承诺。”对自己的父亲，胎儿还享有抚养费请求权。我国《婚姻法》第21条第2款规定：“父母不履行抚养义务时，未成年的或不能独立生活的子女，有要求父母付给抚养费的权利。”该条规定应适用于胎儿利益的保护，胎儿母亲可以代胎儿向父亲主张抚养费。此外，根据《收养法》，胎儿还应当享有被收养的权利。我国《收养法》第4条规定：“下列不满十四周岁的未成年人可以被收养：(一)丧失父母的孤儿；(二)查找不到生父母的弃婴和儿童；(三)生父母有特殊困难无力抚养的子女。”在解释上，如果发生了“生父母有特殊困难无力抚养的子女”，如父母双方都为无民事行为能力人，在胎儿出生之前，就应当赋予胎儿以被收养的权利，而没有必要等待胎儿出生之后再作为收养的对象。还须指出的是，在父母离婚时，也应当按照“子女利益最大化原则”保护胎儿的利益。我国《婚姻法》第40条规定了夫妻一方的离婚补偿权，对于正在怀孕的妻方，有权请求对方给予适当的补偿，以更好地保障胎儿在孕期的发育。总之，胎儿在婚姻家庭关系中的法律地位，就如同已出生的未成年子女一样，享有一系列的法律权利。

(四)胎儿的财产权利及其实现

胎儿有权享有一系列的财产性权利，如所有权、土地承包经营权、侵权损害赔偿请求权、受赠与权、受遗赠权、继承权等。

胎儿享有损害赔偿请求权。如果胎儿的父母亲因人身伤害而死亡或者残疾的，胎儿即为赔偿权利人，有权请求死亡赔偿金或者残疾赔偿金。如果是胎儿自身的身体权、健康权遭受侵害的，胎儿有权以原告的身份直接起诉请求侵权损害赔偿。但须指出的是，对于“错误出生”之诉，不能作为胎儿权利保护的案件，因为“错误出生”之诉所针对的是不应当出生或者不应当残疾出生而在胎儿娩出之后所引发的诉讼，*参见王洪平、苏海健：《“错误出生”侵权责任之构成——一个比较法的视角》，载《烟台大学学报(哲学社会科学版)》2008年第3期。属于通常的自然人之诉而非胎儿之诉。在域外立法例上，明确规定胎儿享有损害赔偿请求权的民法典不乏其例。如《德国民法典》第844条在规定“在致人死亡的情形下第三人的赔偿请求权”时明确规定：“即使该第三人在侵害发生时已被孕育成胎儿但尚未出生，也发生该项赔偿义务。”《日本民法典》第721条规定：“胎儿在损害赔偿请求权上视为已经出生。”

胎儿享有受赠与权。根据我国《合同法》第185条规定：“赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。”据此规定，赠与合同的成立须有受赠人的意思表示。因此，在向胎儿为赠与时，应由胎儿的监护人作出接受赠与的意思表示。如果是多胎的，应视为向所有胎儿的共同赠与。当然，在多胎的情况，赠与人也可以通过设定条件来确定具体的受赠人，如“向先出生者为赠与”，则后出生者即不为受赠对象。在域外立法例上，《法国民法典》第906条第1款规定：“仅需在生前赠与之时已经受孕的胎儿，即有能力接受生前赠与。”《菲律宾民法典》第742条规定：“向受孕儿和胎儿所为的赠与，可以通过如果他们已出生就会合法代表他们的人来接受。”

胎儿享有受遗赠权。被继承人在遗嘱中指定胎儿为受遗赠人的，该指定不因胎儿尚未出生而无效。在胎儿出生后，由新生儿的监护人作出接受遗赠的表示。为胎儿利益的保护起见，胎儿的监护人(新生儿的监护人)不得放弃受遗赠。胎儿的监护人放弃受遗赠或者因其过失而未及时表示接受遗赠导致遗赠失效的，应视为监护人对被监护人财产权利的侵害，由监护人给予赔偿。

胎儿享有继承权，包括遗嘱继承权和法定继承权。根据我国现行《继承法》，胎儿的继承权是指在胎儿出生之前，被继承人死亡，胎儿有权单独继承或者与其他继承人共同继承被继承人的遗产。如果在胎儿出生之前进行遗产分割的，由胎儿的监护人代为接受遗产。如果在胎儿出生之后进行遗产分割，则由新生儿的监护人代为接受遗产。不论是概括主义还是列举主义，凡是承认胎儿民事权利能力的立法例，基本上都明确规定了胎儿的继承权。如《德国民法典》第1923条规定：“在继承开始时尚未生存，但已被孕育成胎儿的人，视为在继承开始前已出生。”《法国民法典》第725条规定：“只有继承开始时生存的人，或者已经受胎、出生时存活的人始能继承。”《日本民法典》第886条规定：“胎儿在继承上，视为已经出生。”《瑞士民法典》第544条规定：“胎儿出生时为活体者，享有继承的资格。”《菲律宾民法典》第1025条规定：“已孕育的胎儿后来在第41条规定的条件下出生的，在死者死亡时，该胎儿有能力继承。”

胎儿依法取得的财产归胎儿所有，胎儿是所有权人，胎儿的监护人代为管理财产。另须指出的是，在我国现行的物权体系中，存在着“土地承包经营权”这一类特殊的用益物权。胎儿在出生之前，是否有权主张土地承包经营权呢？笔者认为，既然赋予胎儿以民事权利能力，就应当承认胎儿的集体经济组织成员资格。既然胎儿享有成员权，就应当赋予胎儿以土地承包的资格和权利。因此，在新一轮土地延包和承包中，对于已经受孕的胎儿，应把其一并作为家庭承包中的家庭一员，向其分配承包地。

(五)胎儿为死产时的法效回复

以上所述胎儿权利的实现，都以胎儿非死产者为限，如胎儿娩出时为死体的，则其民事权利能力自始不存在。所谓“自始不存在”，即涉及到胎儿民事权利能力因法定解除条件之成就而溯及地丧失之法效回复问题。所谓法效回复，即已经发生的法律效果回溯性地复原，就如同其从来未曾发生过一样。就胎儿权利实现之法效回复而言，是指胎儿已经实现的权利，因胎儿出生时为死体，而溯及地消灭胎儿所享有的民事权利。在解释论上，之所以要承认法效回复问题，不仅是因为胎儿民事权利能力之取得为附法定解除条件的取得，而且还有一个法政策的考量，即防止孕妇在代胎儿取得了相关权利(尤其是经由给付的财产性权利)之后，而恶意地选择人工流产的问题。因不同的民事权利具有不同的性质，故已经实现的不同民事权利的法效回复效果亦不相同，需要类型化地具体权利具体分析，必要时还需要建立新机制来预先防范因法效回复而可能造成的他人损失。

笔者认为，解决胎儿为死产时的法效回复问题，应分两类权利进行，即涉及到财产给付的民事权利和不涉及到财产给付的民事权利。不涉及到财产给付的民事权利，为纯粹的人身权利，其权利实现后的法效回复具有自动性和观念性，因而不成其为问题。例如，父母子女关系，当胎儿为死产时，则胎儿与父母间的亲子关系自动终止；再如，胎儿的收养关系，当胎儿为死产时，则其收养关系自动终止。有问题的是，涉及到财产给付的民事权利在实现后的法效回复问题。如胎儿行使抚养费请求权、损害赔偿请求权、受赠与权、受遗赠权、继承权、土地承包经营权等，当这些财产性权利实现时，胎儿已经取得了相应的财产权。而立法赋予胎儿以民事权利能力的目的，旨在保护胎儿利益；而保护胎儿利益，其最终旨归在于保护胎儿出生时为活体的自然人利益。职是之故，当胎儿娩出时为死体时，则其利益就不再具有保护的价值，因而须回溯性地复原其已经实现的民事权利。因此，当胎儿实现财产性权利而取得财产时，就始终存在因法效回复而需要向原财产权人返还财产之可能的问题。而胎儿取得的财产，由胎儿的监护人管理，因而在法效回复时，实际上是胎儿的监护人向原权利人返还财产。于此情形，就存在返还不能或者不愿返还、拒绝返还的风险，原权利人的回复请求权就有不能实现之虞。为此，为平衡胎儿利益保护和第三人的财产权保护，笔者建议，在赋予胎儿民事权利能力的同时，在涉及到胎儿财产性权利的取得时，应将财产的交付(转移占有)界定为附停止条件的交付。申言之，在胎儿通过诉讼实现了其财产权取得之胜诉判决时，应由给付义务人向法院为交付，而不直接向胎儿的监护人为交付，当胎儿活体出生时，再由法院向新生儿为交付，而此新生儿对所交付之财产的财产权取得溯及至胜诉判决作出之时(如继承财产的取得)，*当然，在涉及到胎儿为共同继承人而继承遗产时，为避免法效回复的不确定性问题，在制度机制上，也可以选择规定在胎儿活体出生之前不得分割遗产，待胎儿出生之后方可进行遗产分割，此时新生儿的遗产取得即不存在法效回复问题了。或者赔偿义务人在此前可以向胎儿的监护人为交付之时(如损害赔偿金的交付)；反之，当胎儿娩出时为死体的，则法院应裁定不再执行原判决，而将原给付义务人交付的财产直接向其返还。此种平衡机制，既保障了胎儿利益，又化解了第三人之回复请求权不能实现的风险，可谓两全其美。

另须指出的是，有学者认为，当胎儿娩出时为死体的，则胎儿取得的财产应视为胎儿的遗产，由他的继承人继承。*参见李淑娟：《胎儿权利的保护与公民的民事权利能力》，载《职业时空》2007年第7期。该观点之不当在于，其错误地理解了胎儿的民事权利能力为附法定解除条件的法律性质。当胎儿的民事权利能力因其娩出时为死体而溯及地丧失时，胎儿在取得相应的财产性权利时就已经不再具有民事主体的资格了，因而其不可能再保有其取得的财产权利，进而也就没有遗产的存在，又何来胎儿的遗产继承一说呢？！因此，不论是娩出时为死体的，还是在出生之前即流产的，“胎儿死亡”都不会发生胎儿遗产的继承问题，所发生的都是法效回复问题。

[责任编辑：张 舒]

Subject:On the Capacity of Civil Rights and the Realization Mechanism of Fetus

Author & unit:WANG Hongping

(Law School, Yantai University, Yantai Shandong 264005, China)

The law of the fetus refers to the beginning of the time from conception to the birth of the embryo, frozen embryo is not a fetus, the fetus is a civil subject with the capacity for civil rights. The capacity for civil rights of fetus has the nature of legal rescission terms, in the delivery of the fetus is dead, the capacity for civil rights of fetus in pregnancy when the retroactive effect does not exist from the beginning. The capacity for civil rights of the fetus refers only to the ability to enjoy civil rights in accordance with the law, and does not include the capacity for civil obligations. Fetus is a person with no capacity for civil conduct, the establishment of fetal monitoring system. The fetus has the capacity of the parties, the plaintiff and the defendant. The realization of human rights and property rights of fetus is carried out by their guardians. When the fetus is dead, the realization of civil rights shall carry out the effective method of recovery.

fetus; frozen embryo; capacity for civil rights; personal rights; property rights; normal recovery

2017-05-02

王洪平(1975-)，男，山东平度人，法学博士，烟台大学法学院教授，主要研究方向：民法。

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1009-8003(2017)04-0035-08